РЕШЕНИЕ
№ 151
Ямбол, 16.10.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административният съд - Ямбол в съдебно заседание
на двадесет и седми септември
две хиляди и двадесет и трета година в състав:
СЪДИЯ:СТОЯН ВЪЛЧЕВ
При секретар
КРАСИМИРА ЮРУКОВА като разгледа докладваното от съдия СТОЯН ВЪЛЧЕВ административно дело № 20237280700227 / 2023 г., за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) по жалба на Община Ямбол, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, бул.,,Г.С. Раковски" №7, представлявана от В.Р. ***, чрез М.К.- началник отдел „Правни дейности" в Община Ямбол, ***, ст****, тел. 046/****** против Решение № РД-**-*8-/24.07.2023 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г., с което Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от Закон за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл.143, параграф 2, и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед № РД-**-**-***/15.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството и като разгледал сигнал за нередност с регистрационен номер № 1953, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, е решил:
Приключвам сигнал № 1953, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-***, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“.
В резултат от проведената процедура е сключен Договор № 13/17.05.2021 г. с изпълнител
„Нов с.2012“ ЕООД, ЕИК ********* на стойност 469 444,4 лв. без ДДС, предмет на договора: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект:
„Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-***, в кв. 84 с отреждане
„обществено обслужване“ за Кризисен център“.
Сигналът със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №: ..**....***-*.***-**** „Създаване на Кризисен център в община Ямбол”.
Сигналът със съмнение за нередност се приключва с:
1. Установяване на нередност на бенефициента–Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р. - кмет, с адрес: ***, за всяко едно от
нарушенията по т. 11 „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“: случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № ** от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
2. Установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента – Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р. - кмет, с адрес: ***, както следва:
- чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква "б" от ЗОП чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – незаконосъобразно изискване по т. 1.1.1;
- чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно изискване по т. 1.1.2;
- чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно изискване по т. 1.1.3;
- чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразно изискване;
- чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно изискване по т. 1.1.4;
- чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - незаконосъобразно изискване по т. 1.1.5;
3. Определяне на финансова корекция на бенефициента – Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р. - кмет, с адрес: гр. Ямбол, ул. "Г. С. Р." № *, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване допустими разходи по Договор № 13/17.05.2021 г. с изпълнител
„Н. с.2012“ ЕООД, ЕИК ********* на стойност 469 444,4 лв. без ДДС.
Изчислената финансова корекция: Финансовата корекция e в размер на 28148,27 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 13 от 17.05.2021 г. с изпълнител „Нов с.2012“ ЕООД, гр. София и не е верифицирана при процедиране на искания за плащане.
Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички реално отчетени допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 562 965,31 лв. с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ
Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
В жалбата се сочат доводи, че административният акт е неправилен, необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е матерналноправните разпоредби и с целта на закона, поради което следва да бъде отменен като такъв.
В съдебно заседание за жалбоподателя се явява М.К., началник отдел
„Правни дейности“, която подържа жалбата по изложените в нея аргументи с искане за уважаването й и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение
Ответника по жалбата, не се явява и не се представлява в съдебно заседание, чрез
процесуалния си представител ст. юрисконсулт Н.И. в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна, с искане да се потвърди изцяло решението, като издадено от компетентен орган, при спазване на процесуалния и материалния закон, и да се присъди юрисконсултско възнаграждение, като в случай, че насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери прави възражение за прекомерност.
След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
Община Ямбол е бенефициент по Договор за предоставяне на БФП №
..**....***-*.***-****С02 за изпълнение на проект BG**RFO.***-*.***-**** „Създаване на Кризисен център в община Ямбол", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз и Държавния бюджет на Република България.
В изпълнение на договора с Решение № 339/ 08.01.2021 г. на В.Р. ***, е открита процедура по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП–публично състезание с предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект:
„Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-***, в кв. 84 с отреждане
„обществено обслужване“ за Кризисен център“, проведена обществена поръчка и сключен Договор № 13/17.05.2021 г. с изпълнител „Нов с.2012“ ЕООД, ЕИК ********* на стойност 469 444,4 лв. без ДДС, предмет на договора: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-***, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“.
В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност № 1953, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект:
„Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-***, в кв. 84 с отреждане
„обществено обслужване“ за Кризисен център“, като сигнала със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №: ..**....***-*.***-****-.** „Създаване на Кризисен център в община Ямбол”.
Община Ямбол е уведомена с писмо изх. № 99-00-6-381/04.07.2023 г. за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция, като е постъпило възражение, чрез ИСУН с рег. № ..**....***-*.***-****-.**-M094/18.07.2023 г.,
С Решение № РД-**-*8-/24.07.2023 г. заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г. на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от Закон за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 АПК, както и чл.143, параграф 2, и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед № РД-**-**-***/15.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е разгледал и приключил сигнал за нередност с регистрационен номер № 1953, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-***, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“ с посочения по- горе резултат.
При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Предмет на оспорване пред Административен съд Ямбол е Решение №
РД-**-*8-/24.07.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г., с което на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от Закон за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 АПК, както и чл.143, параграф 2, и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със заповед № РД-**-**-***/15.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е разгледал и приключил сигнал за нередност с регистрационен номер № 1953, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-***, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“.
Оспорваният акт е издаден от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, определен Заповед № РД-**-**-***/15.06.2023 г.за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. в рамките на неговите правомощия в изискуемата писмена форма и с мотивирано решение.
Жалбата против решението е подадено от надлежна страна с правен интерес от оспорването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.
На първо място, за да постанови решението си административният орган посочва по т.1.1.1, че съгласно Раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности" от Обявлението, възложителят е поставил следното изискване:
Участниците трябва да имат опит в:
1. Участникът трябва да е изпълнил за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, строителни дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. За „строителни дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката“ се приема: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.
2. Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката, през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейности с предмет „сходен“ с тези на поръчката следва да се разбира Услуги по изработване на инвестиционни проекти свързани с изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.
Прието е, че с това възложителят е разделил дейностите по проектиране и строителство, като първата е разгледал като услуга и е предвидил опит в рамките на три години, което разделяне е в нарушение на чл.3, ал.1 от ЗОП, т.к. действителният предмет на поръчката е "инженеринг", което включва едновременно проектиране и изпълнение на строителство/строеж по смисъла на посочената разпоредба и следователно, ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство. Счита се, че относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години и като е разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните пет години.
Поради това УО е счел, че с поставянето на горепосоченото изискване за опит бенефициентът необосновано е ограничил участието на лицата, които имат опит в областта на проектирането, придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните пет години и по този начин възложителят е нарушил конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл.2, ал.2 ЗОП, във връзка с чл.3, ал.1, т.1 буква "б" от ЗОП и чл.63, ал.1, т.1, буква "а" от ЗОП.
Според жалбата е неправилен извода, че изискването за изпълнение на сходни дейности по проектиране за последните 3 години е незаконосъобразно и ограничаващо спрямо
участници, които са изпълнили дейности по проектиране като част от поръчка по инженеринг за последните 5 години, т.к. съгласно чл.63, ал.1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
По отношение на твърдяното нарушение съдът приема следното.
Съгласно чл.3, ал.1, т.1 ЗОП обекти на обществени поръчки са строителството, включително а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж.
По силата на чл.63, ал.1, т.1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните:а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги.
В настоящия случай откритата процедура по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП е с предмет
„Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-***, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“, което включва в себе си и проектиране и изпълнение на строеж по смисъла на чл.3, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП.
Поради това допустимото изискване, което може да постави възложителя към кандидата или участника е да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата.
Ето защо с поставянето на два срока – пет и три години в рамките на обществена поръчка с предмет общо проектиране и изпълнение на строеж, е в нарушение на посочените по-горе разпоредби.
На второ място, за да постанови решението си административният орган посочва по т.1.1.2, че съгласно Раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности" в Обявлението, възложителят е поставил следното изискване:
Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 3 (три) години за дейностите по проектиране и през последните 5 (пет) години за дейностите по СМР, считано от датата на подаване на офертата.
Под проектиране „сходно“ с предмета на поръчката следва да се разбира: изпълнение на Услуги по изработване на инвестиционни проекти свързани с изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.
За строителство „сходно“ с предмета на поръчката следва да се разбира: изпълнение: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.
В тази връзка УО е счел, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване, с което е нарушена разпоредбата на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.
Според оспорващата страна при поставянето на изискването за сходна дейност възложителят е изхождал не от особеностите или вида на категорията на сградата, а от тези на нейната функция, поради което критерият за подбор е съобразен с конкретния предмет и обект на обществената поръчка и е в пълно съответствие с изискванията на ЗОП.
По отношение на твърдяното нарушение съдът приема следното.
Съгласно чл.2, ал.2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като чл.2, ал.1, т.2 ЗОП поставя изискване обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция.
Според чл.59, ал.2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
В нормата на чл.137, ал.1 ЗУТ е направена категоризация на строежите в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация.
В този смисъл, за да се извършат дейностите по проектиране и изграждане на един обект, от значение са опитът и уменията придобити по отношение на строежи със сходни характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация, а не на такива които са сходни по предназначението си.
В тази връзка направено от чл.37, ал.2 ЗУТ разграничение на сградите на основното застрояване по предназначение като жилищни, производствени, курортни, вилни, обществено- обслужващи и други, както и сгради със смесено предназначение, не е в зависимост от сложността на изпълнението на строежа, а от тяхната функция.
Ето защо обвързването на изискването за сходност единствено със сгради за обществено обслужване, т.е. с тяхното предназначения и функции, а не с характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация на строежа, не отговаря на посочените по-горе условия на ЗОП и е в нарушение на залегналите в него принципи.
На трето място, за да постанови решението си административният орган посочва по т.1.1.3, че съгласно Раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности" от Обявлението, възложителят е поставил изискване:
Участникът следва да разполага с екип, ангажиран с изпълнението на поръчката, в минимален състав, както следва:
За изпълнение на проектните дейности и упражняване на авторски надзор:
1. Експерт по част „АРХИТЕКТУРА“
2. Експерт по част „Конструктивна“
3. Експерт по част „ВиК“
4. Експерт по част „ОВК“ и „Енергийна ефективност“
5. Експерт по част „ЕЛЕКТРО“
6. Експерт по част „Пожарна и аварийна безопасност“
7. Експерт по част „ПБЗ“
8. Експерт по част „ПУСО“
9. Експерт по част „ГЕОДЕЗИЯ“
10. Експерт по част „ПАРКОУСТРОЙСТВО, БЛАГОУСТРОЙСТВО И ОЗЕЛЕНЯВАНЕ“
Проектантите /за които е приложимо/ следва да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. При участник чуждестранно физическо или юридическо лице се прилагат изисквания, в зависимост от държавата, в която са установени.
Административният орган счита, че нормативно установените изисквания за извършване на процесната проектантска дейност не изискват пълна проектантска правоспособност, поставеният от възложителя критерий за подбор – пълна проектантска правоспособност на проектантите за изпълнение на строеж пета категория се явява необосновано ограничителен, с което са нарушени чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.
В жалбата по отношение на тази констатация се акцентира, че в оспореното решение
изцяло е игнорирано обстоятелството, че във въпросната процедура по ЗОП не е поставено изрично изискване проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, защото както в документацията за обществената поръчка, т.15.4. Технически и професионални способности, т.2.1., така и в Обявлението за процедурата, раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности, е уточнено, че същото се отнася за експертите, за които е приложимо. Сочи се, че в този смисъл съобразно приложимите разпоредби на ЗКАИИП и Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите и предвид категорията на строежа-пета, поставеното изискване за пълна правоспособност ще се яви неприложимо, а не необосновано ограничително, както е посочено в обжалваното решение и доказателство в тази посока е обстоятелството, че за участие в процедурата са подадени 6
/шест/ оферти, т.е. е осигурено високо ниво на конкуренция и не са поставяни условия, които да препятстват участието на заинтересовани лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка.
По отношение на твърдяното нарушение съдът приема следното.
Съгласно чл.230, ал.1 ЗУТ устройствени планове и инвестиционни проекти по този закон се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон, като ал.2 предвижда, че със закона по ал.1 се определят допустимите дейности, които могат да извършват лицата, притежаващи ограничена правоспособност.
В тази връзка чл.3, ал.5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране сочи, че проектантите с ОПП имат право до изработват самостоятелно проекти за обекти от V и VI категория и за обекти от III и IV категория (без част "Конструктивна"), като категориите на обектите са в съответствие с чл.137 от ЗУТ.
На свой ред чл.7, ал.3, т.2 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) предвижда, че проектантите с ограничена проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят следните проектантски услуги в инвестиционното проектиране: a) архитектите - изработване на проекти по част "Архитектурна" за строежите от пета и шеста категория; б) ландшафтните архитекти - изработване на проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти по част "Паркоустройство" - за строежите от пета категория, и на проекти за градински и паркови елементи - за строежи от шеста категория и в) инженерите - изработване на проекти за строежите от пета и шеста категория.
Няма спор между страните, а и от приложената документация се установява, че обекта, по отношение на който се провежда обществената поръчка, е строеж V-та категория, поради което и с оглед цитираните норми не е задължително във всички случай проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, но доколкото изрично в документацията е записано, че това изискване се отнася за тези, за които е приложимо, то не може да се приеме че е налице соченото от УО нарушение и не са създадени пречки пред желаещите да участват кандидати.
На четвърто място, за да постанови решението си административният орган посочва по т.1.1.4, че съгласно Раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности" от Обявлението, възложителят е поставил следното изискване:
Участникът следва да разполага с екип, ангажиран с изпълнението на поръчката, в минимален състав, както следва:
За изпълнение на строителството:
Технически ръководител–технически правоспособно лице с висше образование с квалификация „архитект“ или „строителен инженер“ или „инженер“ или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“; да притежава професионален опит като
технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУT на минимум един строеж идентичен или сходен с предмета на поръчката.
За „строеж идентичен или сходен с предмета на поръчката“ се приема: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.
Според УО поставеното изискване възпрепятства потенциалните участници, извършвали сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, но извършени по отношение на сгради с жилищно или смесено предназначение, с което са нарушени чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
В жалбата се твърди, че поставения критерий за подбор възложителят е целял единствено да получи гаранция, че потенциалните участници имат възможност да изпълнят качествено поръчката, предмет на възлагане и изискването за специфичен опит на предложеното за технически ръководител лице произтича от спецификата на обекта на интервенция, а именно сграда за обществено обслужване -„Кризисен център".
Доколкото в случая се касае за изискване свързано с предназначението на сградата, а не със сложността на строежа, то по съображенията посочени в настоящото решение по т.1.1.2, съдът приема, че въпросното изискване не отговаря на посочените условията на ЗОП и е в нарушение на залегналите в него принципи.
На пето място, за да постанови решението си административният орган посочва по т.1.1.5, че В раздел IV. „Указания за подготовка на офертата“, т. „9.1. Техническо предложение от документацията за участие възложителят е указал, че участниците следва да представят:
а) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя – по образец, което включва:
„Работна програма”/„Строително предложение“–Техническото предложение на участника трябва задължително да включва изложение на цялостната методология за изпълнение предмета на поръчката, съобразена с нейния характер и сложност, представляваща детайлно описание (самостоятелно и в тяхната съвкупност) на всички процеси, съставящи отделните дейности (проектиране, строителство и авторски надзор), вкл. Дейностите, подлежащи на съгласуване и контрол, свързани с проектирането, както и на всички такива от периода за изпълнение на строителството с посочване на концепция за организация на работната сила за качествено и в срок изпълнение на договора. Следва да се направи подробно описание на всички дейности по изпълнение на поръчката, включително извършването на проби и изпитвания. Следва да е направено описание на предвидените за изпълнение дейности по проектиране, СМР, включващо технически параметри, функционални характеристики на строежа, достъпност до обекта, авторски надзор, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите работи.
- Индикативен Линеен календарен график (ЛКГ)-Участниците следва да приложат Линеен календарен график (ЛКГ), неподлежащ на оценка, в които да са отразени основните етапи и дейности по изпълнение на поръчката, както и тяхната последователност и взаимообвързаност.
Организация на ръководния състав и на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Тази част се изготвя, като се изходи от разполагаемия експертен и трудов ресурс на участника, графика за изпълнение и съобразно видовете предвидени работи за изпълнение. Тази част от техническото предложение на участника има за цел да представи информация за нивото на изпълнение, предложено в офертата, което обективно да гарантира, че изпълнението на поръчката ще е обезпечено с необходимия персонал /ръководен състав и трудов ресурс/, по отношение на който ще е създадена необходимата организация за точно, пълно и качествено изпълнение на предмета на поръчката при стриктно спазване на изискванията на документацията и техническата спецификация. Тази част следва да обхваща организацията на експертите /ръководен състав/ и трудовия ресурс /работници/ за изпълнение на СМР; разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа и на различните икономически оператори (в случай на обединения и/или използване на
подизпълнители или трети лица, „Организация и професионална компетентност на персонала (ръководен екип и персонал), на който е възложено изпълнението на поръчката” следва да пресъздаде създадената организация както на ниво обединение, така и на ниво икономически оператор); предложените комуникационни и отчетни процедури; глобалното разпределение на времето и ресурсите за проекта и за всяка задача или краен резултат; предложените мерки и процедури за контрол върху сроковете за изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството на изпълнение на поръчката. Тази част трябва да осигурява изпълнението на следните изисквания за допустимост, а именно:
- участникът е предложил организация на експертите /ръководен състав/ и трудовия ресурс /работници/, посочил е как се разпределят отговорностите между тях, координация и съгласуване на дейностите по изпълнение предмета на поръчката, глобалното разпределение на времето и ресурсите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на СМР.
- участникът е предложил начини за осъществяване на комуникация с Възложителя; идентифицирал, изброил и описал е техническите средства и процеси, организационните мерки и действия, свързани с комуникацията, разпределението в структурата на ръководния състав на отговорностите и дейностите, свързани с осъществяване на комуникацията с Възложителя, както и логическата и функционална връзка между тях.
- участникът е посочил организационни мерки на персонала по повод комуникацията с Възложителя, доказващи ефективност на комуникацията (комуникация, която осигурява своевременно разрешаване на възникнали проблеми при изпълнение на отделните аспекти от предмета на поръчката и уреждане на възникнали спорове между Възложителя и Изпълнителя в изпълнение условията на документацията и договора по настоящата процедура, както и в съответствие със законодателството) и надеждност на комуникацията (комуникация, която осигурява доказуемост на отправените изявления от едната до другата страна в процеса на комуникация, на датите на отправяне на изявленията и тяхното отразяване в регистрите на Изпълнителя), необходими с оглед продължителния срок за изпълнение на поръчката.
- за дейностите по изпълнение предмета на поръчката е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата процедура под „задача“ се разбира обособена част от дейностите по изпълнение предмета на поръчката, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати), за всяка отделна задача следва да се дефинират начален, краен момент и конкретните (касаещи изрично дадената задача) дейности по проследяване и контрол на нейното изпълнение.
- за всяка от дейностите по изпълнение предмета на поръчката са дефинирани необходимия човешки ресурс – ръководен екип и персонал, както и разпределението на времето и ресурсите за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението им експерт/и.
- посочено е разпределението на дейностите по изпълнение предмета на поръчката по вертикална йерархичност в екипа, посочено и доказано е възлагането на отделни задачи между експертите от експертния екип, както и от експертния екип на работниците на участника. Описан е контролът върху изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество.
Ако част Организация и професионална компетентност на ръководния състав и на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката не съответства на всички от поставените изисквания, участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка.
УО счита, че указанията на възложителя относно съдържанието на техническото предложение са неясни и това дава възможност за различно тълкуване на изискванията от страна на участниците, което обстоятелство се подкрепя и от факта, че от шест подадени оферти три са отстранени, т.к. техническите предложения в част Работна програма и Организация на ръководния състав и персонал, на който е възложено изпълнението на
поръчката, не отговарят на поставените изисквания, с което са нарушени чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Според оспорващия не е налице твърдяното в обжалваното решение заключение, че изискването към Работната програма/Строителното предложение, разписано в Раздел IV - Указания за подготовка на офертата, т. 17 Комплектоване, съдържание и подаване на офертите, т. 9.1, б. „а" от утвърдената документация, е неясно.
По отношение на твърдяното нарушение съдът приема следното.
За да се мотивира административният орган, че е неясно изискването на възложителя относно това, колко подробно трябва да бъдат описани всички дейностите по изпълнение на поръчката и в подкрепа на това е обстоятелството, че се явява част от основанията, за които са отстранени двама участници, т.к. не са представили „описание на предвидените за изпълнение дейности по СМР, включващо технически параметри, функционални характеристики на строежа. Работната програма не съдържа информация за възприетата от участника методология за изпълнение на СМР, не съдържа описание на дейностите по СМР с посочване на технически параметри, функционални характеристики на строежа. Не е описано как ще се изпълнят СМР по изпълнение на обекта /част Архитектурна, Конструктивна, ВиК, Електро, Отопление и Вентилация и т.н/“.
Освен това за УО е неясно и изискването, свързано с описание на „Глобалното разпределение на времето и ресурсите за проекта и за всяка задача или краен резултат“, защото възложителят е поставил неясни изисквания към съдържанието на офертите на участниците, което е довело до различно тълкуване от тяхна страна на тези изисквания, както и възложителят не е дал ясни указания относно съдържанието на техническите предложения, като по този начин икономическите оператори не разполагат с конкретна ясна информация при какви условия офертата им ще бъде приета като отговаряща на изискванията.
В атакуваното решение е направен извод, че формулираните изисквания към съдържанието на техническото предложение са неясни и субективни, а потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на техническите предложения. Посочено е, че нито участниците имат достатъчно информация за съдържанието на предложенията си, нито членовете на комисията имат яснота как да преценяват, дали офертите отговарят на изискванията по документацията и в резултат на това, заложените изисквания създават възможност комисията да отстрани даден участник, тъй като посочените изисквания са неясни и са в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват.
При преценка доводите на страните следва да се посочи, че според записаното в документацията на обществената поръчка „...Следва да се направи подробно описание на всички дейности по изпълнение на поръчката, включително извършването на проби и изпитвания. Следва да е направено описание на предвидените за изпълнение дейности по проектиране, СМР, включващо технически параметри, функционални характеристики на строежа…..“.
При тази формулировка от една страна е формулирано какво като елементи трябва да съдържа предложението, но от друга страна използването на изразите „подробно описание на всички дейности“ и „описание на предвидените за изпълнение дейности“ не дава яснота кое описание ще се приема за „подробно“ и какво трябва да е „описанието“, за да се приеме че е достатъчно като съдържание и да е удовлетворяващо изискването на възложителя. В този аспект описания направено по различен начин от участниците, може в един случай да се възприемат за достатъчно подробни или описателни, а в друг-не.
Дадените в тази насока примери за конкретни отстранени участници са само индикативни и не следва да се обсъждат конкретната формулировка на техните предложения или основанията за отстраняването им, а да се прецени възможността за осъществяване на обективна преценка при неяснота на въведените критерии.
В този аспект не е необходимо да има отстранен участник заради несъответствие с изискването на елемента „Глобалното разпределение на времето и ресурсите за проекта и за
всяка задача или краен резултат", за да се приеме че е допуснато твърдяното нарушение.
Ето защо използването на общи и неясни формулировки при описание на изискванията към съдържанието на предложенията, съставлява нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и за свободна конкуренция, залегнали чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и на забраната визирана в чл.2, ал.2 от ЗОП да се ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Ето защо следва да се приеме, че са налице изисквания ограничаващи кандидатите да вземат участие в процедурата и неясни критерии на оценяване, което ограничава кръга на депозираните оферти и създава възможност да не бъде избрана най-изгодната от тях, като същевременно се позволява прилагането на субективни критерии за оценка на постъпилите предложения.
На следващо място допуснатите нарушения обосновано са приети за такива по т.11, б.б) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според т.11, б.б) вид нередност е използване на:– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия
/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
В този случай предвидения показател на корекцията (в %) е 5 на сто, поради което и няма място за преценка на размера му, за да се приеме че е допуснато нарушение.
По отношение на посоченото нарушение административният орган обосновано и мотивирано е приел, че е налице нередовност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 г., според чиято дефиниция „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая нередност е налице, т.к. са изпълнени заложените предпоставки икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., каквато е община Ямбол, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове да е извършил с действие или бездействие конкретно, посочено с приложимата правна норма за всеки един от визираните по-горе случаи, нарушение на националното право в областта на възлагане на обществените поръчки, и което нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
При това в постановеното решение правилно е преценено и че е налице нарушение с финансов ефект, т.к. финансовото изражение на констатираното нарушение се състои в това, че ако същото не беше допуснато, би било възможно осигуряването на по-висока конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера.
Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване
на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1****2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № ****/1995, Регламент № ****/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v C., С-***/03, EU: C: ****548, т. 31; решение C. L., С-***/10, EU: C: ****:867, т. 47; решение F., С-**/14, EU: C: ****:***, т. 24; решение W/, EU: C: ****:562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл.72, ал.3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод.
В този смисъл не е необходимо нанасяне на вреда на бюджета, а е достатъчно да би имало такава последица, т.е. и наличието на вероятност за това, а от друга страна не се изисква определянето на конкретен размер на вредата, поради което и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ определя видовете нередности и съответстващите им процентни показатели за финансови корекции.
При това са неоснователни доводите в жалбата, защото макар да не може да се определи с конкретна стойност, финансовия ефект не е предполагаем, след като в резултат на допуснатото нарушение може да не бъде избрана икономически най-изгодната оферта, заради което да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в същия, т.е. налице е причинна връзка между нарушението и вредата.
Поради това са осъществени в тяхната кумулативност залегналите в дефиницията от регламента предпоставки, за да се приеме наличието на нередност, като основание за налагане на финансова корекция.
В съответствие с посоченото по-горе в мотивите на настоящото решение следва да се приеме, че досежно нарушението са изпълнени изискванията за посочване на фактическите основания за издаване на административния акт, с което е спазена установената форма.
Предвид посоченото атакувания акт е валиден, като издаден от оправомощено лице, в кръга на неговите пълномощия, без да са налице съществени нарушения на процесуалните норми и в съответствие с посочената нормативна уредба, поради което съдът счита, че жалбата е неоснователна и като такава следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед направеното искане жалбоподателят следва да заплати на ответната страна направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, като респективно се отхвърли искането на оспорващия за присъждане на разноски.
Водим от горното, Я А С, четвърти административен състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Община Ямбол, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Ямбол, ул.„Г.С.Р." № *, представлявана от В.Р. *** против Решение № РД-**-**-/24.07.2023 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Община Ямбол да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с адрес гр.София, ул.“Св.св. К. и М.“ № **-** направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
ОТХВЪРЛЯ искането на Община Ямбол за присъждане на направените по делото разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
СЪДИЯ: /п/ не се чете