Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.
Шумен, 23.10.2020год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменски
административен съд, в публично заседание на първи октомври през две хиляди и двадесета
година в състав:
Председател: Бистра Бойн
при секретаря С.Атанасова,
като разгледа докладваното от председателя административно дело № 273 по описа за 2020
год. на Шуменски административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с
чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Нови
Пазар, представлявана от Кмета Г.С.Г.срещу
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-901 от 18.06.2020г.
на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“ за
приключване на сигнал №1372 с установяване на нередност и налагане на финансова
корекция в общ размер 116004,00лв. на Заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган по ОП“Региони
в растеж 2014-2020“. С Решението е наложена финансова корекция по договор предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, с № BG16RFOP001-5.002.0008-С01/ 24.01.2019г. „Подкрепа за
деинституционализация на социалните услуги за възрастни хора и хора с
увреждания“ по преоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура във връзка
с проведена обществена поръчка с предмет „Инженеринг- проектиране, изпълнение
на строително-монтажни работи, упражняване на авторски надзор по проект „Център
за грижа за лица с умствена изостаналост“, представляваща 25% от разходите по договора.
Жалбоподателят оспорва изводите на административния орган за нарушения в
проведената обществена поръчка. Твърди, че критериите за подбор от възложителя
не дискриминират участниците, не ограничават свободната и лоялна конкуренция и
не представляват нарушения на общите и специалните закони. Твърди, че
процесният акт е немотивиран и издаден в нарушение на чл.59 ал.2 т.4 АПК,
понеже не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи
издаването му, както и при съществено нарушение на процесуалните правила поради
необсъждането на направените в хода на административното производство
възражения. Излага аргументи, че
финансовата корекция не е определена съгласно чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ, като същата е
прекомерно и неоснователно завишена. Моли за отмяна на оспореното решение или
при условията на евентуалност, за намаляване на размера на финансовата корекция
на минималния такъв. Представя писмени доказателства и претендира разноски. В
открито съдебно заседание изпраща представител- юрисконсулт Г., който поддържа
жалбата.
Ответникът Заместник-министър и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014– 2020“, в открито съдебно заседание изпраща представител- адв.Д.Г.от САК. Депозира
отговор и писмени бележки, в които счита жалбата за неоснователна. Претендира
деловодни разноски.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:
Оспореното решение е получено на 19.06.2020г.,
според приложената разпечатка от ИСУН. Жалбата е депозирана пред съда на
30.06.2020г. или в рамките на законоустановения срок. Жалбата е подадена от
адресат на акта, който представлява индивидуален административен акт по смисъла на
АПК и подлежи на съдебен контрол. Поради
това е допустима. Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Между Община Нови Пазар, като
бенефициент и Министерство на регионалното развитие, като управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор №
РД-02-37-15/24.01.2019г. и номер от ИСУН BG16RFOP001-5.002.0008-С01 от 24.01.2019г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020г. процедура за директно предоставяне „Подкрепа за
деинституционализация на социалните услуги за възрастни хора и хора с
увреждания“ по преоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура за
изпълнение на проектно предложение „Център за грижа за лица с умствена
изостаналост“/стр.103 и сл. по делото/. Съгласно чл.2.1 от договора
безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 554 999,96лв.
и същата се предоставя за изпълнение на проекта в срок от 24 месеца/чл.4 ал.1/.
В Общи условия към договора били конкретизирани задълженията на страните по
него, отговорност и отчетност. Във връзка с изпълнението на проекта, Кметът на
Община Нови Пазар с Решение № 15/08.04.2019г. открил процедура за провеждане на
обществена поръчка чрез публично състезание с предмет „Инженеринг- проектиране,
изпълнение на строително-монтажни работи, упражняване на авторски надзор по
проект „Център за грижа за лица с умствена изостаналост“ .
Прогнозната стойност на поръчката била 388 320,00лева без ДДС. Решението
за откриване на обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП,
съгласно чл.36 ал.2 на 08.04.2019г. с номер 00450-2019-0004.
Според критерии
за подбор на офертите, приложени на стр.210-213
по делото, възложителят избрал критерий за възлагане въз основа на
икономически най-изгодната оферта, съобразно чл.70 ал.2 т.1 от ЗОП- "най-ниска
цена".
1.
1. В обявлението за обществената
поръчка бил поставен критерий за
подбор, приет от УО като ограничителен, в раздел III 1.1 и в ДУ раздел III т.4, т.4.1- Годност за упражняване на
професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в
професионални или търговски регистри. Участникът следвало да е вписан в
Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на
строителите в Република България, съгласно
чл.3 ал.2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), което да му позволява
извършване на строителни работи от предмета на настоящата поръчка- строежи от
високото строителство (жилищно, обществено-обслужващо, промишлено), прилежащата
му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения, строежи от пета
категория- строежи по чл.137 ал.1 т.5 буква „а" от ЗУТ- жилищни и смесени
сгради с ниско застрояване, сгради и съоръжения за обществено обслужване с
разгъната застроена площ до 1000 кв.м и с капацитет до 100 места за посетители.
Било посочено още, че при участие на обединение, което не е юридическо лице,
изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който
ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
2. В раздел III т.1.1, възложителят
поставил минимално изискване, прието от АУ като ограничително, участниците да
имат и да поддържат за целия период на изпълнение на договора за обществена
поръчка, валидна застраховка ,,Професионална отговорност в строителството и
проектирането”, по смисъла на чл.171 от ЗУТ, за вреди причинени на други
участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни
действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им,
съгласно изискванията на Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството (обн. ДВ бр.17 от 02.03.2004г.),
покриваща минималната застрахователна сума за строежи пета категория- строежи
по чл. 137 а.ч.1 т.5 буква „а" от ЗУТ, определени с чл.5 ал.2 т.5 от
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството. В случай, че в екипа на участника от проектанти е посочено
лице/а на граждански договор/и, който/които ще изпълнява/т проектирането,
същото/същите следва да притежава/т застраховката по чл.171 от ЗУТ за
проектиране или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция
в друга държава- членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство. При участие на обединение, което не е
юридическо лице, изискването за застраховка „Професионална отговорност“ се
доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва проектиране,
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. При участие на
подизпълнители, същите следва да отговарят на горепосоченото изискване
съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват.
Спазени били сроковете за достъп до
документацията и за получаване на офертите, съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и
чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП. Документите са достъпни и към момента на
съдебното производство на сайта на Община Нови Пазар, конфигурирани по файлове
под номер на поръчката в раздел „Административни услуги“- „Профил на купувача“
на адрес: https://novipazar.imeon.bg/frmAOP.aspx?hidemenu=y.
По така обявената процедура постъпили
три оферти. Били отстранени двама участника на етап „документи за подбор“, като
по отношение на участникът „Килтекс“ЕООД било прието, че не отговаря на
критериите за подбор относно технически и професионални способности, тъй като
приложените експерти за изпълнение на строителството били ангажирани по
граждански договор, а не по трудов. Видно от протокол № 1 комисията установила
множество нередовности в представения ЕЕДОП от участника „Килтекс“ЕООД. След
представяне на допълнителни документи от участника, в съответствие с чл.54 ал.8
от ППЗОП, комисията в протокол № 2 направила констатация, че участникът не
отговаря на критериите за подбор относно технически и професионални
способности, тъй като предложените експерти за изпълнение на строителството- технически
ръководител и длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството били
ангажирани на граждански договори, което било недопустимо. С Решение № 36 от
12.06.2019г. на възложителя, по предложение на комисията, участникът бил
отстранен от участие в процедурата, понеже не отговарял на поставените критерии
за подбор. В мотивите на решението е посочено, че съгласно чл.163а ал.1 от ЗУТ
строителят е длъжен да назначи но трудов договор технически правоспособни лица.
които да извършват техническо ръководство на строежите, като това условие било
заложено и в нормата на чл.15 ал.1 т.4 буква „а“ от Закона за Камарата на
строителите (ЗКС), съгласно който в регистъра се вписват само строители, които
разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за техническо ръководство
на строежите. Така изложените мотиви се отнасяли и за длъжностното лице по
безопасност и здраве в строителството, посочено в документацията на участникът,
понеже съгласно чл.15 ал.1 т.4 буква „в“ от ЗКС, в регистъра се вписват
строители, които разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за
контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. Със същото решение
№ 36 от 12.06.2019г. от възложителя бил определен за изпълнител на обществената
поръчка участника класиран на първо място- ДЗЗД „Инвест строй проект“. Решението
не било обжалвано.
Бенефициентът сключил договор № BG16RFOP001-002-0008-C01-S-01/02.08.2019г., приложен по
делото на стр.272 и сл. на стойност 386 680,00 лв. без ДДС, с предмет на договора: Инженеринг- проектиране, изпълнение на
строително-монтажни работи, упражняване на авторски надзор по проект „Център за
грижа за лица с умствена изостаналост“ с общ срок 420 календарни дни и с
детайлно определени срокове за изпълнение на отделните части по изработване на
инвестиционен проект, строително-монтажни работи и авторски надзор в чл.3 ал.2.
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към МРРБ
бил получен сигнал за нередност с рег.№ 1372 в Регистъра за сигнали и нередности, във връзка с
проведената открита процедура по ЗОП. С писмо изх.№ ПРР- 2668/21.05.2020г.,
връчено чрез ИСУН на 26.05.2020г./стр.175/, Община Нови Пазар била информирана,
че се открива производство по налагане на финансова корекция на осн.чл.73 ал.2
от ЗУСЕСИФ. На 09.06.2020г. били депозирани писмени възражения с вх.№
99-00-6-347 от бенефициента до Заместник министъра с твърдения за липса на
извършени нарушения и нередност/184 и сл./.
С оспореното
в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция РД-02-36-901
от 18.06.2020г. Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“, наложил
финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил три
нарушения на чл.2 ал.1 т.1 и т.2, във връзка с чл.107 т.1 от ЗОП и чл.2 ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59 ал.2 от
ЗОП, нередности по т.11 и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017г.
В
Решението е посочено, че поставеното изискване по отношение на
обединения, които не са юридически лица, да се доказва регистрация в Централен
професионален регистър на строителя към Камарата на строителите, е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки
член на обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничавало
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС,
но имат право на основание чл.3 ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице. Поставеното изискване, в случай че в екипа на участника от проектанти е
посочено лице на граждански договор, същото следва да притежава застраховка по
чл.171 от ЗУТ за проектиране въвеждало допълнително условие спрямо участниците,
които ще включат в експертния си състав лица, наети на граждански договор и
същото било ограничително. По отношение на отстранения участник, в решението е
посочено, че отстраняването му е извършено незаконосъобразно, понеже в ДУ
възложителят не е поставял изискване предложените експерти за изпълнение на
строителството, в случая технически ръководител и длъжностно лице по
безопасност и здраве в строителството, да са назначени на трудов договор. При
разглеждане на офертите комисията е въвела допълнителен критерий за подбор, с
което е променила предварително обявените условия по поръчката и е нарушила
принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Освен това,
заложено по този начин изискването още на етап подаване на оферта, налага
икономическите оператори да наемат на трудов договор лица, без да имат
сигурност, че ще спечелят поръчката. По този начин, се ограничавало правото на
икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на
поръчката чрез позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица,
като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит, но не
са на трудов договор със съответния участник.
В Решението са съобразени
депозираните от възложителя възражения относно процесното нарушение и същите са
подробно обсъдени, като било прието, че са неоснователни. Направен бил извод,
че обществената поръчка съдържа незаконосъобразни ограничителни критерии и
нарушава принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Допуснатите
нарушения следвало да се посочат като нередност, тъй като се установява
съставомерност, както следва:
- По отношение на поставените две ограничителни
условия- нередност по т.11 б.“а“ от Приложение
№1 към Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.,
във връзка с чл.160 на Регламент (ЕС, Еврагом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила, приложими за
общия бюджет на Съюза и нарушение по чл.2 ал.2, във връзка с чл.59 ал.2 от ЗОП;
- По отношение на
незаконосъобразно отстранения участник- нередност по т.14 от Приложение №1 към Наредба за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., във връзка с чл.160
на Регламент (ЕС, Еврагом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и нарушение
по чл.2 ал.1 т.1 и т.2, във връзка с чл.107 т.1 от ЗОП
В Решението е
посочено също, че нарушенията имат финансово изражение- нанесена вреда на
средства от Европейския съюз при неспазване на принципите на ЗОП. Като е
съобразил естеството на всяко от нарушенията и свързаната с това невъзможност
да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на
нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите, УО
е определил финансова корекция, чрез прилагане на пропорционалния метод по реда
на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности в размер 10% за нередностите по
т.11 от Приложение №1 на Наредбата и 25% за нередността по т.14 от Приложение
№1 на Наредбата от разходите по договорът с изпълнителя ДЗЗД „Инвест строй
проект“, на стойност 386 680лв. без ДДС. Бил спазен принципа на кумулиране
на финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредбата и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
при нередности засягащи едни и същи разходи, какъвто е процесния казус и била
определена една обща корекция в размер на 25% от допустимите разходи или
116 004,00лв., представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следвало
да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
Предвид установеното от фактическа
страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния
акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:
Съгласно чл.5 ал.1 т.10 и ал. 2 от
Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–
2020 г., а според чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията му по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД
-02-36-1179/26.09.2018г. приложена по делото на стр.101, Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, на основание чл.5 ал.4 и ал.1 т.10
от Устройствен правилник на МРРБ и чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството функции по ръководство и
организация дейността на Управляващия орган на ОПРР 2014– 2020г. Следователно
оспореното решение е издадено от компетентен орган. Актът е издаден в
изискуемата от закона писмена форма и от формална страна съдържа фактическите и
правни основания за издаването му, с оглед на изискванията на чл.73 ал.3 от
ЗУСЕСИФ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, при спазване на
административно-производствените правила и на материално правните разпоредби и
в съответствие с целта на закона- да се възстанови ситуацията при която всички
разходи сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на ЕС- чл.71
ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Извършването на финансова корекция е
регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на
изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е
било осигурено участие на бенефициента в производството.
Финансовата корекция е наложена с правно
основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по
отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014– 2020, се
посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. "Нередност"
съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.
Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент № 1083/2006,
държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент №
1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице, понеже жалбоподателят Община Нови Пазар има качеството
на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по оперативна програма „Региони в растеж“,
сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получилa безвъзмездно
финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на
определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна по основание и размер.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от
ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
По делото не е спорно, че възложителят е
утвърдил критерии за подбор на офертите, които съдържат конкретни показатели,
по които да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане-
икономически най-изгодна оферта. В случая от страна на ръководителя на УО на
ОПРР са констатирани нарушения, които са квалифицирани като нередности по т.11 б.“а“
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата- критерии за подбор, които ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, посочени в т.1 и т.2 от установеното от
фактическа страна в настоящото решение. Според Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата т.11 б.“а“ вид нередност е използването на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение
на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от приложението, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.
Спорен е въпросът дали е налице твърдяното от
страна на административния орган нарушение относно изискването поставено в т.III.1.1
от обявлението към участниците- обединения, които не са юридически лица, да притежават
регистрация в Централния професионален регистър на строителя, съгласно чл.3
ал.2 от ЗКС по отношение на всеки участник в обединението, който ще извършва
строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение
на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Съдът
споделя изложеното в жалбата на Община Нови Пазар, че така поставено
изискването е законосъобразно и е нормативно установено.
Съгласно чл.59 ал. 6 от ЗОП при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. От изискването на възложителя се установява, че процесното
условие не касае всички участници в обединението, а само тези, които предвид
вида на дейностите, които ще изпълнят, се определят в договора за обединение
като строители. За да бъдат изпълнени строителните дейности от предмета на
поръчката е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната
категория строежи, съгласно чл.2 ал.2 от Закон за Камарата на строителите. Следователно
изискването за регистрация в Централния професионален регистър на строителя попада
сред изключенията на чл. 59 ал. 6 от ЗОП.
С оглед на изложеното, съдът намира, че
на осн. чл.59 ал. 6 ЗОП, във връзка с чл.3 ал.4 от ЗКС и чл. 4 от Правилника за
реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя,
когато участник в процедурата е обединение /консорциум между няколко юридически
или физически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете
дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС за
съответните категории строежи следва да се представи за всеки партньор в
обединението, който ще осъществява строителство. Доколкото част от предмета на процесната
обществената поръчка е именно строителство, в случай, че даден участник в
обединението ще извършва такава дейност, същият би следвало да отговаря на
изискването на възложителя относно годността- вписване в професионален регистър.
Поради което, възложителят е определил изискванията към участниците в
обединението- строители, в пълно съответствие с относимата в областта
нормативна уредба. В този смисъл не е налице неправилно приложение на чл.59
ал.6 от ЗОП от страна на възложителя, поради което липсва нередност и нарушение
по чл.59 ал.2 от ЗОП. Предвид гореизложеното поставеното от възложителя
изискване относно годността на участниците обединения в обществената поръчка не
е незаконосъобразно, поради което не е налице нарушение, влияещо върху нивото
на конкуренция в поръчката. Съдът съобрази съдебната практика по сходни казуси/Решение
№ 11126 от 18.08.2020 по адм. дело № 4411/2020 на ВАС, 7о./.
По
отношение на второто установено нарушение, представляващо ограничителен
критерий за подбор във връзка с изискването на възложителя посочено като
забележка в раздел III.1.2 от обявлението,
в случай, че в екипа на участника от
проектанти е посочено лице на граждански договор, което ще изпълнява проектирането,
същото следва да притежава застраховката по чл.171 от ЗУТ за проектиране или
еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга
държава- членка на Европейския съюз, съдът намира, възражението в жалбата за
законосъобразност на изискването за неоснователно. Съдът не споделя доводът, че
наето на граждански договор лице се намира извън обхвата на покритие на
застраховката за професионална отговорност на участника и следвало да притежава
поименна застраховка.
Проектантът е задължителен участник в
процеса на строителството, по силата на чл.160 ал.1 от ЗУТ "участници в
процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът, консултантът,
физическото лице, упражняващо технически контрол…". Разпоредбата на чл.162
от ЗУТ посочва, че "проектант е физическо или юридическо лице, включващо в
състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска
правоспособност". Съгласно чл.171 ал.1 ЗУТ, проектантът застрахова
професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в
строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или
бездействия при или по повод изпълнението на задълженията им. Нормата има
императивен характер и касае задължително застраховане на участник в
строителния процес. В съответствие с чл.469 ал.5 от Кодекса за застраховането,
застрахователният договор за задължителна застраховка "Професионална
отговорност" покрива отговорността на застрахования, включително на
лицата, които го представляват, на лицата в трудови правоотношения с него и на
тези лица, на които застрахованият е
възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния договор.
Следователно, правилен е изводът на административния орган за наличие на
нарушение на чл.61 ал.1 т.2 от ЗОП с ограничително поставеното изискване за
поименна застраховка за всеки един от експертите от екипа на участника на
граждански договор, тъй като по отношение на лицата в гражданско правоотношения
и включени в застрахователния договор, като лица на които е било възложено
изпълнение, се създава двойна тежест. В настоящия казус нямаше да е налице
нарушение, ако възложителят изрично беше уточнил, че това изискване е приложимо
само тогава, когато съответното лице от екипа освен, че е в граждански правоотношения
с участника, не е включено в списък към застрахователния договор по чл.469 ал.5
от КЗ. В
този смисъл е практиката на ВАС- Решение № 2796 от 21.02.2020 по адм. дело №
4404/2019г. и Решение № 11683 от 02.08.2019 по адм. дело № 4932/2019г., ВАС,
7о.
По отношение на третото установено
нарушение от УО във връзка с отстранен участник на етап подбор на документи в
следствие на въведен допълнителен критерий за подбор, с което са променени предварително
обявените условия по поръчката, съдът намира жалбата за неоснователна.
Изложените в нея аргументи относно нормативните изисквания, на които следва да
отговаря строителят по отношение на своя персонал, назначен по трудов договор,
са напълно правилни, но в настоящия казус е спорен въпросът към кой момент е
следвало да бъдат наети лицата по трудов договор и дали този момент е правилно преценен
от комисията, извършила подбора, с оглед на заложените от възложителя критерии.
Константна е практиката на ВАС, че
поставянето на критерии за подбор винаги представлява само по себе си
ограничение пред участието на икономическите оператори. Тези ограничения обаче
следва да са заложени като допустими на нормативно ниво, да са свързани с
предмета на поръчката, неговата сложност, обема на изпълнението, количеството
или стойността на поръчката, както и да са необходими с оглед преценка
качествата на участниците и качественото изпълнение на заложените дейности на
конкретно определен етап на поръчката. Съгласно чл.163а ал.1 от ЗУТ, строителят
е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да
извършват техническо ръководство на строежите. Според чл.15 ал.1 т.4 от Закона
за камарата на строителите, в регистъра се вписват строители, които отговарят
на следното изискване: разполагат с необходимия персонал, нает по трудови
договори: за техническо ръководство на
строежите; за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за
съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените
изисквания за безопасност; за контрол по спазването на здравословни и безопасни
условия на труд и други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети
по трудов договор.
В
настоящия казус участникът „Килтекс“ЕООД е бил отстранен на осн.чл.107 т.1 от
ЗОП, като комисията по Протокол 2, след проверка на представения допълнен ЕЕДОП
в частта на вида правоотношения с предложени от него ключови експерти, е
направила извод, че участникът не отговаря на критериите, поставени от
възложителя, понеже техническият ръководител- инж.Т.Д.и длъжностното лице по
безопасност и здраве в строителството- инж.К.А.са ангажирани по граждански
договори, което било недопустимо. Съдът установи, че подобно изискване за
назначени лица на тези длъжности по трудово правоотношение няма в обявлението
за откритата процедура.
Аргументите на комисията, преповторени
в мотивите към Решение №36 от 12.06.2019г. на възложителя за отстранения
участник са горепосочените норми в ЗУТ и ЗУС, които всъщност регламентират
административната процедура по вписване в регистъра на строители, но не
присъстват като изискване към участниците в ЗОП и са неотносими към подбора. Така
формулираното от комисията изискване на етап подбор на оферти необосновано е
лишило кандидат от участие в обществените поръчки. Жалбоподателят не твърди и
не представя доказателства, че отстраненият кандидат или участник не би бил
определен за изпълнител и нарушението няма финансово влияние. Съдът намира, че
е било ограничено правото на участник да докаже капацитета си за изпълнение на
поръчката като се мотивира с ресурси на физически лица с необходимата
професионална квалификация, които не са в трудово правоотношение с него към
момента на подаване на офертата. С действията на възложителя е било осъществено
нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.2, във връзка с чл.107 т.1 от ЗОП. Нарушението
представлява нередност по т.14 от Приложение №1 към Наредбата, а именно критериите
за подбор или техническите спецификации са променени в хода на процедурата, в
резултат на което е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Изложените
мотиви в административния акт, относно това нарушение са правилни и се споделят
от настоящата инстанция. Съдът съобрази практиката на ВАС по сходен казус
относно поставен от възложител критерий за налични трудови договори с лица,
които да извършват техническо ръководство на строежите- Решение № 1354 от
30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8153/2017 г., VII о., Решение №15502 от
12.12.2018г. на ВАС по адм.д.№ 7956/2018г. и Решение № 8843 от 6.07.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 10430/2019 г., VII о.
По отношение на наложената с
оспореното решение финансова корекция, съдът намира, че нейната цел е да се
гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в
рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с
приложимото национално и европейско законодателство. За да е законосъобразна
финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по
размер. Основанието, видно от изложеното, са допуснати от бенефициента две
нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да
бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата нередност е съществена,
тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне до избягване
разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Нарушението
на правото на Съюза и в частност на принципа на равнопоставеност, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на
ограничителни изисквания и принципа на свободна конкуренция при неправомерно
отстранен участник, винаги създава потенциална възможност за настъпване на
вреда в бюджета на Съюза.
Размерът на финансовата корекция следва да
бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ. При определяне
размера на финансовите корекции, по правилото на чл.5 ал.1 от Наредбата се
прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата на публични
средства и каква би била стойността на договора за изпълнение, при спечелването
на поръчката от друг икономически субект. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо допустимите разходи,
засегнати от нарушението, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Размерът на корекцията от 25%, кумулативно определен на най-високия процент,
приложен за всяко от нарушенията в акта е обоснован с индикативната стойност на
поръчката, която е без трансграничен ефект и фактът на липса на добра конкуренция
при провеждането й. Липсата на установено от съда първо нарушение-
ограничителен критерий за регистрация в ЦПРС на всеки строител, участник в
обединение, не води до промяна на размера на финансовата корекция. Искането за намаляване
на размера ѝ, направено в жалбата при условията на евентуалност спрямо
искането за отмяна на решението е неоснователно. Законосъобразно е било прието
от административния орган, че 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-002-0008-C01-S-01/02.08.2019г., с ДЗЗД „Инвест строй проект“ на
стойност 386 680,00 лв. без ДДС възлиза на 116 004,00 с ДДС, което е и
наложената финансова корекция. С оглед
на тези законови рамки правилно ОУ е определил размера на финансова корекция,
което опровергава тезата на оспорващия за неправилно определяне на размера на
корекцията.
Мотивиран
от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният
административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при
спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно
обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на
нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с
материалноправните разпоредби и целта на закона. В настоящото съдебно
производство бяха установени и трите елемента на нередност от обективна страна
по отношение на второто и третото установено нарушение, поради което подадената
срещу Решението на УО жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на
правния спор в полза на ответния административен орган съгласно приложения
списък и документи, на осн. чл.143 ал.4 от АПК следва да се присъди адвокатско
възнаграждение за осъществяване на процесуалното представителство в размер на
4428,05лв., като направеното възражение за прекомерност е неоснователно,
предвид материалния интерес и и предвидения минимум в чл.8 ал.1 т.5 от Наредба
№1 от 2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Нови Пазар, представлявана
от Кмета Г.С.Г.срещу Решение за налагане
на финансова корекция № РД-02-36-901 от 18.06.2020г. на Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
по ОП“Региони в растеж 2014-2020“ за приключване на сигнал №1372 с установяване
на нередност и налагане на финансова корекция в общ размер 116004,00лв. на
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“.
ОСЪЖДА Община Нови
Пазар да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, сумата 4428,05лв./четири
хиляди четиристотин двадесет и осем лева и пет стотинки/, представляващи деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Съдия: