Решение по дело №115/2022 на Административен съд - Видин

Производството е по реда на чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община Белоградчик, ЕИК *********, с адрес: гр. Белоградчик, ул.”Княз Борис I” № 6, представлявана от кмета Борис Стефанов Николов, действащ чрез пълномощника адв. Д.В.З. ***, ателие № А4, против решение № РД-02-36-514 ОТ 11.05.2022 г. на заместник министър на МРРБ и ръководител на управителен орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.”. С атакуваното решение е определена финансова корекция в размер на 11688,00 лева или 10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-07/03.10.2019 г. с изпълнител „Изострой-ВД” ЕООД на стойност 116880,00 лева с ДДС, които следва да не се верифицират при процедиране на последващи искания за плащане.

Твърди се от оспорващия, че оспорения акт представлява незаконосъобразен индивидуален административен акт, който е постановен при съществено нарушение на приложимия материален закон и допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Сочи, че изводът на ответника, за допуснато нарушение по чл.2, ал.1, т.1 и т.2, както и ал.2, във връзка с чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП, е неправилен, тъй като не кореспондира с действащата нормативна уредба. Твърди се още, че атакуваното решение е постановено при липса на мотиви, обсъждане и произнасяне по всички твърдения в депозираното възражение от общината по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. На последно място се посочва, че ответникът неправилно е квалифицирал твърдяното нарушение като нередност по т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Твърди се, че при издаване на процесното решение е допуснато и нарушение по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, тъй като същото е постановено след изтичане на едномесечния законовоопределен срок.

Претендира се отмяна на атакуваното решение, като незаконосъобразно по изложените в жалбата основания и като недействително, поради издаването му след срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, с което според оспорващия са се прекратили правомощията на ответника да издава решения от категорията на обжалваното. Иска се на жалбоподателя да бъдат присъдени направените разноски в производството по делото за държавна такса и адвокатско възнаграждение. Представя писмено становище в подкрепа на изложените в жалбата искания, както и доказателства за направените разноски в производството по делото.

Ответникът ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., редовно уведомен, чрез процесуалния си представител депозира писмено становище, с което оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство по делото. Прави евентуално възражение за прекомерност на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение от оспорващия.

Съдът, като прецени доказателствата по делото, приема за установена следната фактическа обстановка: Община Белоградчик и Министерство на регионалното развитие и благоустройството са сключили административен договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-2.002-0022-С01 от 21.03.2019 г., с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. Като цел на проекта е посочено предоставяне на БФП за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.002-0022 „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Белоградчик” на обща стойност 1196309,29 лева.

С решение № 390/26.06.2019 г., публикувана в Регистъра на ОП под уникален № 00287-2019-0002, в хода на която комисията е предложила да бъде прекратена процедурата по обособена позиция № „Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул.”Княз Борис I” № 28”, на основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП, тъй като офертата на единствения участник, подал такава за тази обособена позиция, не отговаря на поставения от възложителя на поръчката критерий за подбор.

С решение № 743/13.09.2019 г. е открита обществена поръчка от типа „пряко договаряне” по чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП с предмет „Изпълнение на мерки за енергийна ефективност на Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул.”Княз Борис I” № 28”, в хода на която е поканен само един участник: „Изострой ВД” ЕООД, с когото впоследствие е сключен договор № BG16RFOP001-2.002-0022-С01-S-07/13.10.2019 г. на стойност 97400,00 лева без ДДС (116880,00 лева с ДДС).

При осъществен контрол по повод контрол на изпълнението на административния договор е получен сигнал за нередност № 1939 в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” към МРРБ, по повод който до бенефициента е изпратено уведомително писмо изх. № 99-00-6-161/28.02.2022 г. за открито производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ, с описани конкретните нарушения на материалния закон при проведената обществена поръчка „чрез пряко договаряне”. На 11.03.2022 г. от кмета на община Белоградчик е подадено писмено възражение, с което се оспорват констатациите на ответника и описаните в сигнала за нередност обстоятелства.

Извършената проверка е потвърдила нарушения на материалния закон от възложителя на обществената поръчка, във връзка с провеждането й по обособена позиция № 4 чрез „пряко договаряне” по реда на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП, поради което с оспореното решение управляващият орган е наложил финансова корекция за нарушение по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2, във връзка с чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП, чл.160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП и Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16RFOP001-2.002-0022-С01-S-07/13.10.2019 г. на стойност 97400,00 лева без ДДС (116880,00 лева с ДДС). Решението е съобщено на адресата на 12.05.2022 г. по електронен път, видно от приложеното извлечение от ИСУН 2020. Жалбата е входена в МРРБ на 25.05.2022 г., видно от поставения щемпел.

При така установената фактическа обстановка съдът приема следното от правна страна: жалбата е допустима като подадена в срок, тъй като решението е получено чрез ИСУН 2020 на 12.05.2022 г., а жалбата е входена при ответника на 25.05.2022 г., в рамките на законоустановения срок за обжалване. Подадена е против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта. С оспорения акт се отказва верификация на извършени разходи по сключен от Община Белоградчик договор с изпълнителя „Изострой-ВД” ЕООД, в рамките на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-2.002-0022-С01 от 21.03.2019 г., сключен между общината и МРРБ по оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.”. ЗУСЕСИФ регламентира характера на договора за безвъзмездна финансова помощ като административен, а волеизявленията на органа във връзка с неговото изпълнение като индивидуални административни актове, за които е предвиден съдебен контрол по реда на АПК. Предвид изложеното съдът приема, че оспореното решение № РД-02-36-514 от 11.05.2022 г., издадено от управителен орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.” при Министерство на регионалното развитие и благоустройството представлява индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Оспореното решение по чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ е издадено от компетентния по закон орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на управителния орган, в случая заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, издал оспореното решение, който е управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г., съгласно приложената към преписката заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Решението е в писмената форма и със съдържанието по чл.59 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за налагането на финансова корекция, съобразно изискването на общия закон: чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Фактическите съображения са свързани с посочените от органа нарушения на националния закон и на разпоредби на правото на ЕС при провеждане на обществената поръчка за възлагане на дейности по ОПРР 2014-2020 г., с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул.”Княз Борис I” № 28”, по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2, във връзка с чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП, както и чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, свързани с провеждането й по реда на  чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП само с един участник, съставляващи нередност по т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ: основание за определяне на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013.

Процесното решение е издадено в проведено производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ, като оспорващият е уведомен за образуването му с писмо изх.№ 99-00-6-161/28.02.2022 г., в което са посочени констатираните нередности при възлагане на обществената поръчка. В рамките на законоустановения четиринадесет дневен срок кметът на общината е подал възражения, които са обсъдени в оспореното решение. Решението за определяне на финансова корекция е издадено на 11.05.2022 г. извън едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ от постъпването на възражението пред Управителния орган на 11.03.2022 г. Във връзка с направеното твърдение в жалбата следва да се посочи, че неспазването му не погасява правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, поради което не е налице основание по чл.146, т.3 от АПК, обосноваващо незаконосъобразност на атакувания акт.

В настоящето производство няма спор между страните по фактите, а по отношение тълкуването и приложението на материалния закон.

Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Точка 9 от тази алинея регламентира нередността като нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, „нередност” означава всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл елементите от фактическия състав на основанието по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, на което се е позовал ответника в решението включват действие или бездействие на икономически оператор, съставляващо нарушение на правото на ЕС или на националното право по неговото прилагане, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез неоправдан разход.

Разпоредбата на чл.160, §.2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета въвежда принципно изискване за провеждане на процедурата по обществените поръчки в условията на конкуренция на възможно най-широка основа. Този принцип е залегнал във всички процедури за възлагане по чл.164, §.1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, включително в процедурата по чл.164, §.1, б.”г”, а именно избраната от възложителя „пряко договаряне”. Следователно процедурата на възлагане чрез договаряне не е изключена изрично, но трябва да е конкурентна и проведена съобразно условията по чл.164, §.5, б.”е”, във връзка с §.4 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, съответно по чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП.

От данните по делото се установява, че процедурата „пряко договаряне” по  чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП е избрана от възложителя Община Белоградчик, за възлагане на обществената поръчка с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул.”Княз Борис I” № 28”. Процедурата е проведена с един участник: дружество „Изострой-ВД” ЕООД, с което впоследствие е сключен договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-07/03.10.2019 г.

При това положение мотивите в атакуваното решение, за това, че процедурата по  чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП е незаконосъобразна, тъй като е проведена с участието само на един участник, са в съответствие с правилното тълкуване и прилагане на материалния закон.

Избраната процедура по  чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП предполага състезателност на повече от една оферта, по аргумент от чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.65, ал.1, т.1 от ППЗОП и чл.182, ал.1, т.4 от ЗОП. Доколкото в случая не са налице условията от хипотезите на чл.182, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП, използването на процедурата на пряко договаряне по  чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП задължава възложителят да покани всички кандидати, които отговарят на критериите за подбор, по аргумент от чл.164, §.5, б.”е” от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, във връзка с т.11.1. от Раздел 2 „Процедури за възлагане” на Приложение І на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. Условие при процедурата на договаряне е провеждането й съобразно правилата на чл.164, §.4 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046: договаряне с оферентите на първоначалните и всички последващи оферти или части от тях, с изключение на окончателните им оферти, за да подобрят тяхното съдържание. Прякото договаряне по  чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП предполага участието на повече от един кандидат, за да се обезпечи избора на икономически най-изгодната оферта. Процедурата не позволява на възложителя да отправи покана само до избран от него изпълнител, а до „определени лица” по смисъла на чл.182, ал.1 от ЗОП, доколкото поръчката не е обявена на основание чл.182, ал.1, т.4 ЗОП и не са доказани изключителните предпоставки за провеждането й с един участник по чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.65, ал.1, т.2 от ППЗОП. Аргументи за този извод са и разпоредбите на чл.64 и чл.65 от ППЗОП, съгласно които в решението за откриване на процедурата по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП (при „пряко договаряне”) възложителят посочва лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, на които изпраща покана за участие – чл.64, ал.3. Употребеният израз „лицата” налага еднозначен извод, че процедурата по  чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП следва да бъде проведена с повече от един участник. Изключенията са изрично посочени в чл.65, ал.1, т.1 от ППЗОП: случаите по чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, в които не попада разглежданият, доколкото неотложност или необходимост поради изключителни обстоятелства не следват от предмета на поръчката и данните по преписката.

Следователно процедурата, която в случая е проведена само с един участник, до когото възложителят е отправил покана и с когото е сключил договор при отсъствието на „неотложност” или „необходимост поради изключителни обстоятелства”, вместо с отправяне на покана до всички кандидати, които отговарят на критериите за подбор, се явява незаконосъобразно проведена, а оспореното решение на ответника е законосъобразно, постановено при правилно приложение на материалния закон. Провеждането на процедурата с един участник, с който е сключен договора за изпълнение, в нарушение на условията по чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП за провеждането й с повече от един участник, е в противоречие с принципите за свободна конкуренция и прозрачност по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП. Нарушението в посочения смисъл съставлява „нередност” по смисъла на т.11, б.”а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция.

Предвид естеството на нарушението и невъзможността да се определи финансовото му отражение, размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл.70, ал.2 и чл.72, ал.3 и ал.5 от ЗУСЕСИФ, според показателите по т.11, б.”а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Определеният размер от 10% е минималният за нередности по т.11, б.„а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Основата, върху която е определена финансовата корекция от 10%, е формирана от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-2.002-0022-С01-S-07/03.10.2019 г. – 116880,00 лева с ДДС, представляващи безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. В този смисъл решението е законосъобразно и по отношение определения размер на финансовата корекция. В този смисъл е и практиката на ВАС (решение № 3622/10.03.2020 г. по адм. дело № 11743/2019 г. и др.).

В хода на съдебното производство и двете страни са заявили своевременно претенция за присъждане на разноски, като предвид изхода на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК основателна се явява претенцията на ответната страна, по отношение на претендираното юридсконсултско възнаграждение. С оглед на това жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, във връзка с чл.37 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Община Белоградчик, ЕИК *********, с адрес: гр. Белоградчик, ул.”Княз Борис I” № 6, представлявана от кмета Борис Стефанов Николов, действащ чрез пълномощника адв. Д.В.З. ***, ателие № А4, против решение № РД-02-36-514 от 11.05.2022 г. на ръководител на управителен орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.”.

ОСЪЖДА Община Белоградчик, ЕИК *********, с адрес: гр. Белоградчик, ул.”Княз Борис I” № 6, представлявана от кмета Борис Стефанов Николов, да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски за процесуално представителство в размер на 100,00 (сто) лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

 

Съдия: