РЕШЕНИЕ
№68
гр. Враца 26.02.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 28.01.2021г.
, двадесет и осми януари две хиляди
двадесет и първа година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело
№ 626 по описа на АдмС – Враца за 2020г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 73 ал.4 вр.ал.1 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е след отмяната на решението, постановено
по адм.д. 637/2019г. по описа на АдмС
Враца с решение по адм.д. 1977/2020г. на
Върховен административен съд и връщането му за ново разглеждане от друг състав
на съда с дадени указания. Първоначалното производство е образувано въз основа
на жалба от ОБЩИНА ВРАЦА, депозирана чрез *Т.К., против РЕШЕНИЕ от 29.07.2019г. на Главен директор на ГД „ОПОС“ и ръководител
на УО на ОПОС в Министерство на околната среда и водите за определяне на финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите с нарушението и признати за допустими за финансиране
по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ, от сключен договор №С-154/24.06.2019г.
с изпълнител ДЗЗД „КОМПОНЕРЕ“ на стойност *** лв. без ДДС.
В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение поради допуснато нарушение на
материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и
необоснованост. Изтъква се, че неправилно финансовата корекция е определена само по отношение на Община Враца, а не и спрямо нейният партньор
по изпълнението на проекта. Това възражение е прието за неоснователно с
постановеното решение по адм.д.№1977/2020г. на ВАС, поради което не подлежи на
обсъждане в настоящето производство. Заявява се, че корекцията е неправилно изчислена поради
неправилно приета база за изчисляване на същата, тъй като не е взето предвид,
че за една част от проекта има съфинансиране от страна на бенефициера. Поддържа
се, че възложителят на обществена поръчка
разполага с оперативна самостоятелност, даваща му право да определя критериите за подбор на участниците и че
липсват отклонения в приетата методика
за оценяване, които да ограничават правото на участие в поръчката. Прави се искане за отмяна на
решението, като в писмена молба е направено искане за присъждане на разноските
за всички инстанции, за което е представен списък и платежни документи.
Ответникът Гл.директор на ГД „ОПОС“ и ръководител на УО на ОПОС в МОСВ
чрез процесуалния си представител ** С.Т. оспорва жалбата, като развива съображения за нейната
неоснователност. Прави искане за отхвърлянето й и претендира присъждане на сторените разноски, за които
представя списък.
По делото са събрани писмени
доказателства. Приложено е заверено копие от образуваната пред административния
орган административна преписка.
Административният съд, като се
запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и
след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 от АПК, намира за
установено от фактическа и правна страна следното:
Между Община Враца и Община Мездра, от една страна и Министъра на околната среда и
водите в качеството му на ръководител на
УО на ОПОС е сключен Административен договор №Д-34-74/05.11.2018г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно предоставяне BG 16М1ОР002-2.005 „Проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци“ с бенефициент Община Враца –водеща община и Община
Мездра – партньор, в максимален размер
до ****лв., съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално
развитие на ЕС, или предоставяне на
сумата от *** лв., за изпълнение на проект ИСУН № *****. Освен тази сума проектът е получил национално
съфинансиране в размер на **** лв.,
собственият му принос е определен на *** лв. и като недопустими разходи е определена сумата от *** лв. Сключено е
Споразумение за партньорство от 23.05.2018г. между двете общини, с посочване
на конкретните им права и задължения при
изпълнението на проекта.
Във връзка с изпълнението на
проекта, на 28.02.2019г. в Агенцията по
обществени поръчки е обявена обществена
поръчка с национален регистрационен №*********
4 от същата дата, с възложител Община Враца и предмет „Инженеринг проектиране,
изпълнение на строеж и осъществяване на авторски надзор по проект „Изграждане
на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци – регион
Враца“. В обявата са посочени
изискванията към кандидатите и
документите, които трябва да представят, начинът на оценяване на предложенията,
както и условията за отстраняване на участник. Като критерий за възлагане на
поръчката е определена цената на
предложението. Определени са условията за участие, разделени на три
раздела: „Годност за упражняване на професионална дейност, вкл.изисквания във
връзка с вписването в професионални и търговски регистри“, „Икономическо и
финансово състояние“ и „Технически и професионални възможности“. Като
специфично изискване към участниците по отношение на последния раздел е
въведено кандидатът да има екип, в който „всеки проектант да притежава съответната
техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект,
за която е предложен, съгласно чл.230 от ЗУТ“, а за част Технологична
проектантът „да е участвал като такъв при
изпълнение на минимум един инвестиционен проект, включващ изготвяне на
технически и/или работен проект за извършване на ново строителство и/или
реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на инсталации за
компостиране и/или оползотворяване на разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци, за които има издадено разрешение за строеж“. Няма
доказателства за осъществяване на процедурата по обществената поръчка, но тъй
като няма наведени доводи в тази насока за извършени нарушения и страните не спорят по този факт, съдът приема,
че същата е проведена и приключила. В преписката се съдържа Договор
№С-154/24.06.2019г., сключен между
възложителя Община Враца и изпълнителя Дружество по ЗЗД „К.“ и предмет
обявеният в обществената поръчка. Цената на договора е ***лв. без ДДС,
разпределен по отделни пера и с определени срокове за плащане. С писмо
изх.№2-005-0020-2-427/08.07.2019г. Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил
бенефициера Община Враца, че в резултат на последващ контрол за законосъобразност
на проведената обществена поръчка с упоменатия по-горе предмет, е констатирано
един брой нарушение с финансов ефект, изразяващо се в приемането на специфичен критерий за включване
в проектантския екип на участника
в процедурата, предвиждащ не само предходно участие минимум в един
инвестиционен проект по съответната проектна част, включващ технически или
работен проект за елементи от техническата инфраструктура, но и за този проект
да е издадено „Разрешение за строеж“. Уведомителното писмо е получено от
жалбодателя на 10.07.2020г., видно от представеното известие за доставяне. В
законоустановения срок с писмо изх.№0400-307/1/
от 22.07.2019г. е направено възражение с
изложени съображения, че с включването
на специфичния критерий за участие в процедурата по обявената обществена поръчка, изискващ не
само участие в инвестиционен проект в съответната област, а и
разрешаване на строителство въз основа на него, не е ограничена конкуренцията при подаване на
офертите, а само е засилен контролът по отношение на качеството на работата
на участниците, изрядността на която би
могла да се потвърди единствено с издаване на строително разрешение, а не само
с одобрението на възложителя, като се
вземе предвид обхватът и сложността на поръчката. Ответникът е разгледал възражението и е приел същото за
неоснователно, вследствие на което е
издал оспорения пред съда административен акт. Прието е, че е извършено
нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП във връзка с поставения критерий за подбор по
чл.63 ал.1 т.5 от закона, тъй като са
налице такива условия за него, които притежават потенциален възпиращ ефект от
участие в процедурата. Това нарушение е определено като такова по т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
приета с ПМС №57/2017г./ редакция ДВ бр.68/22.08.2017г./ Изложени са мотиви
защо е приложен пропорционалният, а не диференцираният подход за определяне на
финансовата корекция, която в условията на чл.5 от Наредбата е определена като
5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор №С-154/24.06.2019г. с изпълнител ДЗЗД „К.“ на обща стойност *** лв. без ДДС..
При
така установената фактическа обстановка съдът намира от правна
страна, че оспорването е направено от надлежна страна, в законоустановения
преклузивен срок / решението е получено на 31.07.2019г., видно от
известието за доставяне, а жалбата е предявена на 13.08.2019г.,с рег.№08-00-658
от същата дата/, против административен
акт, подлежащ на оспорване, поради което е допустимо. Разгледано по същество, е
неоснователно по следните съображения:
Съгласно изричната
разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на
основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от
страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на
същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Административният договор е сключен
с Министъра на околната среда и
водите в качеството му на ръководител на УО по ОП“Околна среда 2014-2020г.“ ,
но със Заповед №РД-ОП-13/07.02.2018г./ изменена със Заповед
№РД-ОП-76/07.08.2018г./ Главният
директор на ГД“ОП“ОС“ е оправомощен да изпълнява функциите на ръководител на УО
на ОП“ОС“, поради което решението е издадено от компетентен орган. Същото
е в писмена форма и съдържа всички реквизити
по чл.59, ал.2 АПК. Изложени са фактически
и правни основания за издаване на акта, от
тях може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.
При издаването му не
е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която
ответникът е спазил. Управителният орган
е уведомил бенефициера за започналото производство по налагане на
финансова корекция, осигурил му е
възможност в разумен срок да представи писмени възражения относно
основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното възражение и е изложил мотиви защо го приема за
несъстоятелно.
При издаване на административния акт правилно е
приложен и материалният закон. Твърдяното нарушение на жалбодателя се изразява в това, че същият е осъществил обществена поръчка, при определени критерии за подбор и възлагане, които притежават потенциален възпиращ ефект от
участие в процедурата, което
представлява нарушение по т.9 от приложение №1 към Наредба за посочване
на нередности / редакция от 22.08.2017г./ , представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда
на ЗУСЕСИФ и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции. Няма спор по фактите, спорът е относно това, дали
заложеният критерий участниците в
екипа на участника в процедурата по обявената поръчка не само да са участвали в
изпълнението на проект, свързан със строеж, рехабилитация, реконструкция
или основен ремонт на компостиращи системи, но и за този проект да е издадено „Разрешение за
строеж“. Анализирайки всички факти и
обстоятелства, свързани с провеждането на обществената поръчка, ответникът е
приел, че е извършено едно нарушение с финансово влияние по чл.2 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.5 от ЗОП, чрез
формулиране на факторите за подбор и оценка по начин, който възпира участието на повече участници в процедурата и води до липса на гаранция за реална
конкуренция. За да бъде едно нарушение
нередност, то трябва да има финансово влияние или потенциално такова върху
бюджета на общността. Финансовото
отражение на посоченото нарушение върху
бюджета на ЕС се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и
препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо
ниво на обем и качество на изпълнението.
За посочената категория нарушения е
предвиден максимален процентен показател на финансова корекция в размер на 25 %,
с предвидена възможност за намаляване
съответно на 10% и на 5% от разходите. Предвид, че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на
финансовата загуба, диференциалният метод е неприложим, като правилно
административният орган е приложил пропорционалния метод. Определената
финансова корекция е в размер на 5% от сумата на получените за финансово подпомагане разходи от ЕСИФ по договора за възлагане на обществена
поръчка, засегнат от нарушението, като е съобразено обстоятелството, че жалбодателят има и собствено участие в
реализирането на проекта.
Нормите на чл. 72, ал. 1
и ал. 2 ЗУСЕСИФ
изискват при определяне размера на финансовите корекции да се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. А според ал. 2, размерът на финансовата корекция трябва да
е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху
изразходваните средства - допустими разходи. При определяне на процентния
показател за намаляване на заявените за
подпомагане суми административният орган
се е съобразил с обстоятелството, че финансовото отражение не е в големи размери,
като е
определил финансовата корекция в минимален размер. Правилно като база за
определяне на корекцията са посочени само средствата, получени от ЕСИФ.
По тези съображения жалбата следва да се отхвърли като неоснователна,
а оспореният административен акт следва да се потвърди.
При този изход
на спора и при своевременно направено искане, на МОСВ, в качеството му на ЮЛ, в чиято структура
се намира административният орган, издал акта, следва да се присъдят
направените разноски пред всички
инстанции в размер на 1425лв. за д.т. за
производството пред ВАС и 300 /триста/
лв. за юрисконсултско възнаграждение за трите инстанции, или общо 1725лв.
Претенцията за заплащане на юрисконсултско
възнаграждение до пълния размер следва
да се отхвърли.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК
съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ВРАЦА против
Решение от 29.07.2019г. на Главния директор на ГД Оперативна програма „Околна
среда“ и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Околна среда“
в Министерство на околната среда
и водите.
ОСЪЖДА
ОБЩИНА ВРАЦА ДА ЗАПЛАТИ на Министерство на околната среда и водите сумата 1725
/хиляда седемстотин двадесет и пет/лв., от които д.т. по адм.д. №1977/2020г. на
ВАС в размер на 1425лв./хиляда четиристотин двадесет и пет/лв. и 300
/триста/лв. за юрисконсултско възнаграждение за трите инстанции, като отхвърля
претенцията в тази й част до пълния размер.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС
в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК
да се изпрати препис от същото.
АДМ. СЪДИЯ: