Р
Е Ш Е Н И Е
№.......
гр.
Шумен, 07.10.2020г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд – гр. Шумен, в
публично заседание на осми септември две хиляди
и двадесета година, в следния състав:
Административен съдия: Снежина Чолакова
при участието на секретаря
Р.Хаджидимитрова, като разгледа докладваното от административния съдия
АД № 264 по описа за 2020 година на Административен съд – гр.
Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4, във
връзка с чл. 27 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е въз основа на
жалба рег.№ ДА-01-1565/24.06.2020г. по
описа на ШАдмС, депозирана от Община Н.П.., представлявана от Кмета Г.Г., чрез
процесуален представител главен юрисконсулт Б.Г., против Решение № РД-02-36-854
от 12.06.2020г. по описа на МРРБ (вх.№ 04-15-24_015/12.06.2020г. по описа на
Община Н.П..), издадено от Заместник министъра на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020г., с
което на Община Н.П.. е наложена финансова корекция в размер на 54 766,74
лева с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор №
BG16RFOP001-2.002-0034-C01-S-01 от 25.11.2019г. с изпълнител ДЗЗД “Перфект
строй“, на стойност 912 779,04 лева без ДДС. В жалбата се излагат доводи
за незаконосъобразност на обжалваното решение, по същество свеждащи се до
издаването му при неспазване на материалния закон, както и поради
несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че въведеното от Община Н.П.. изискване
в Раздел III.1.1.“Годност за упражняване на професионална дейност, включително
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от Обявлението
за поръчка участникът да е вписан в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в РБ, съгласно чл.3, ал.2 от
Закона за Камарата на строителите (ЗКС), а за чуждестранните лица – в
аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени, като при участие на обединение, което не е юридическо лице,
изискването за регистрация се доказва за всеки участник в обединението, не
съставлява дискриминационен и ограничителен критерий за подбор, респективно не
води до нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с с чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС. Този извод е аргументиран с
факта, че действително според чл.3, ал.3 от ЗКС, когато физически или
юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи по чл.3, ал. 2 от ЗКС, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в ЦПРС, но доколкото следващата алинея четвърта
сочи, че участието в обединението по чл.3, ал. 3 от ЗКС не поражда права за
лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи
или отделни строителни и монтажни работи по чл.3, ал. 2 от ЗКС, законосъобразно
и в унисон с оперативната самостоятелност на възложителя последният е предвидил
изискване всички участници в обединението, които извършват строителство, да
притежават регистрация по чл.3, ал.2 от ЗКС. Направеният извод е аргументиран и
с разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП, според която, при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Въз основа на изложените аргументи се отправя искане за отмяна на
атакуваното решение, като незаконосъобразно. Претендира се и присъждане на
деловодни разноски.
В съдебно заседание, редовно
и своевременно призован, оспорващият Община Н.П.. се представлява от главен
юрисконсулт Б.Г., който в хода на устните състезания и в писмени бележки поддържа
жалбата по изложените в нея съображения, като ги доразвива. Отправя искане за
отмяна на атакувания индивидуален административен акт и за присъждане на
сторените деловодни разноски, в т.ч. юрисконсултско възнаграждение. Предявява и
възражение за прекомерност досежно претендираното от ответната страна
адвокатско възнаграждение.
Ответната страна - Заместник
министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014 – 2020, редовно призован, в проведеното съдебно заседание се
представлява от адвокат Б.К.от САК, който в хода на устните състезания и в
представени писмени бележки оспорва жалбата и отправя искане за отхвърлянето й,
като неоснователна. Претендира присъждане на сторените деловодни разноски в
полза на МРРБ.
Съдът, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
Между Община Н.П.. като
бенефициер и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като
управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице
сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на подбор
BG16RFOP001-2.002 "Енергийна ефективност в периферните райони-2", №
от ИСУН - BG16RFOP001-2.002-С01, №
РД-02-37-40/08.03.2019г.(л.67). Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната
финансова помощ (100%) е в максимален размер до 1 185 230 лева по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 2 „Подкрепа за
енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони", процедура
BG16RFOP001-2.002 "Енергийна ефективност в периферните райони-2", за
изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.002-0034 "Въвеждане на
мерки за енергийна ефективност и обновяване на Обществена сграда, община Н.П..,
гр.Н.П.., ул.Оборище № 5". В Общи условия към договора са конкретизирани
задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.
С Решение №43/01.07.2019 г.
на Кмета на Община Н.П.. е открита обществена поръчка чрез „публично
състезание“ с предмет „Изпълнение на строително - монтажни работи по проект:
„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на Обществена сграда,
община Н.П.., гр. Н.П... ул. Оборище” №5”, осъществяван по Оперативна програма
„Региони в растеж” 2014-2020 г.“. Прогнозната стойност на поръчката е 920 000
лв. без ДДС.
В Раздел III "Правна, икономическа, финансова и
техническа информация", т.III.1)"Условия за участие", подт.
III.1.1) „Годност за упражняване на професионална дейност, включително
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от
Обявлението за поръчка възложителят е посочил, че участникът следва да вписан в Централния професионален регистър на
строителя към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал.
2 от Закона за Камарата на строителите, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата – членка, в която са установени.
Като минимално изискване е посочено, че участниците следва да притежават
регистрация в ЦПРС, съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС, което да им позволява
извършване на строителни работи от предмета на настоящата поръчка - Първа група
- строежи от високото строителство (жилищно, обществено- обслужващо,
промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и
съоръжения, строежи от IV-тa категория - строежи по чл. 137, aл.1, т. 4, буква
„б" от ЗУТ - жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и
съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000
кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, а за чуждестранни лица
- в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която
са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство. Под формата на "Забележка" е уточнено, че
при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за
регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва
строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
За участие в обществената
поръчка са подадени общо 4 броя оферти – от "Перфект строй" ДЗЗД, от
"НСК София"ЕООД, от "КМК Билд"ЕООД и от "Медия Интер
Груп"ЕООД.
Видно от Протокол № 1 от 30.07.2019г.
и Протокол № 2 от 03.09.2019г., назначена за целта комисия разгледала
постъпилите общо 4 оферти за участие в обществената поръчка, като на етап оценка
на техническите предложения офертите на участниците "НСК София"ЕООД, "КМК
Билд"ЕООД и "Медия Интер Груп"ЕООД били отстранени на основание
чл.107, т.2, б."а" от ЗОП, респективно до отваряне и оценка на ценовото
предложение била допусната единствено офертата на "Перфект
строй"ДЗЗД.
Видно от Протокол № 3 от
10.09.2019г., след оценяване на офертата на "Перфект строй"ДЗЗД,
комисията класирала посочения участник на първо място.
С Решение № 78/08.10.2019г.
за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка,
издадено от Кмета на Община Н.П.., участникът "Перфект строй" ДЗЗД
бил класиран на първо място, с оферта вх.№ 20-00-64-003 от 26.07.2019г. и
предложена цена за изпълнение на поръчката 912 779,04 лева без включен ДДС,
респективно 1 095 334, 85 лева с включен ДДС (т. I от Решението); същият бил
определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на
строително-монтажни работи по проект: "Въвеждане на мерки за енергийна
ефективност и обновяване на Обществена сграда, община Н.П.., гр.Н.П..,
ул.Оборище № 5", осъществяван по Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020", открита с Решение № 43/01.07.2019г. на Кмета на
Община Н.П.. (т. II от Решението), а
останалите участници били отстранени (т.III).
В резултат на проведената
процедура, между възложителя на поръчката, Община Н.П.. и ""Перфект
строй" ДЗЗД бил сключен договор № BG16RFOP001-2.002-0034-С01-S-01 от 25.11.2019г.
на стойност 912 779,04 лева без включен ДДС, респективно 1 095 334, 85 лева с
включен ДДС, с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи по проект:
"Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на Обществена
сграда, община Н.П.., гр.Н.П.., ул.Оборище № 5", осъществяван по
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020".
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“към МРРБ бил получен
сигнал за нередност във връзка с проведената процедура по ЗОП с предмет „Изпълнение
на строително-монтажни работи по проект: "Въвеждане на мерки за енергийна
ефективност и обновяване на Обществена сграда, община Н.П.., гр.Н.П..,
ул.Оборище № 5", осъществяван по Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020", който бил регистриран в Регистъра за сигнали и нередности с рег.№ 1380.
С писмо рег.№
BG16RFOP001-2.002-0034-С02-М037 от 01.06.2020г., Община Н.П.. била информирана,
че се стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка с описаното в писмото
нарушение, както и, че адресатът на същото има възможност в двуседмичен срок да
представи бележки и възражения срещу констатациите, както и доказателства, при
необходимост. Писмото било съобщено по електронен път на 01.06.2020г., видно от
приложената по делото разпечатка от ИСУН.
С писмо рег.№
BG16RFOP001-2.002-0034-С02-М038 от 09.06.2020г., били депозирани писмени
възражения от Община Н.П.. до Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.
С оспореното в настоящото
производство Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-854 от
12.06.2020г., Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020
наложил на Община Н.П.. финансова корекция по договора за безвъзмездна
финансова помощ, като установил нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.59,
ал.6 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС -
нередност по т. 11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане - или условия за изпълнение на поръчката - или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“,
б."б" - "случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор" от Раздел I "Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017г.
За да постанови
обективираното в Решението волеизявление, административният орган е посочил, че с описаното в Раздел III, т.III.1), подт.
III.1.1) от Обявлението изискване участникът да е вписан в ЦПРС към Камарата на
строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, респективно при
чуждестранни лица – в аналогични регистри на държавите членки, със забележка,
че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация
се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението, в разрез с императивните
изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от
ЗОП, възложителят е въвел критерии за подбор, които необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки, както и не са съобразени с предмета и
количеството или обема на обществената поръчка.
Приел е, че според разпоредбата
на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението - участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт. Не оспорва, че за да бъдат изпълнени строителни дейности в
описания в предмета на поръчката обем е необходимо участникът да бъде вписан в
ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, но счита,
че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за
регистрация в ЦПРС да се доказва от всеки участник в обединението, който ще
извършва строителството съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаването на обединението,
е огранително. Според УО на ОПРР, законодателят е допуснал изключения, само ако
те се изискват от нормативен или административен акт, а в конкретния случай не
е така. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
В този смисъл при участие на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС
следва да се докаже от поне един от участниците в обединението, който ще
извършва строителството.
С оглед на изложеното, УО на
ОПРР е приел, че е налице нарушението, посочено в сигнала за нередност, а
именно, че поставеното изискване е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС, като изискването
всеки член на обединението, който извършва строителство, да е регистриран в
ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС
да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице. Въз основа на това е заключил, че процесната
обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен и
непропорционален критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване
на конкурентната среда с оглед „разубеждаващия" ефект на
незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията. Въз
основа на това е установил съставомерност - нарушението произтича от действието
на бенефициента - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на
националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.
59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от
ЗКС; нарушението има финансово отражение – в нарушение на принципите на чл. 2,
ал. 1 от ЗОП, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници
да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта. Посочил е също, че в случая нередността се обосновава с обективно
нарушение на материален закон като ограничителното изискване, нарушило
конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка
на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или
бюджета на ЕС.
Като е съобразил естеството
на констатираното нарушение, представляващо нередност по т.11, б."б"
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., УО на ОПРР е посочил, че
предвиденият размер на финансовата корекция е 5 на сто, като същият следва да
бъде определен съобразно регламентирания в чл.3, ал.2 от Наредбата пропорционален
подход, а именно - в процент от допустимите разходи по сключения договор за
обществена поръчка, тъй като се касае за нарушение, влияещо на конкуренцията в
поръчката и невъзможност за избор на икономически по-изгодна оферта.
Съобразявайки това, с оспорваното Решение УО е определил, че финансовата
корекция следва да бъде определена в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-2.002-0034-С01-S-01 от 25.11.2019г. с
изпълнител "Перфект строй"ДЗЗД (с членове "С-М Строй" ЕООД
и "Строй Перфект" ЕООД), на стойност 912 779,04 лева без ДДС, поради
което е изчислил финансова корекция в размер на 54 766,74 лева с ДДС, която
следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Цитираното Решение е било съобщено
на Община Н.П.. на 12.06.2020г., видно от приложената разпечатка от ИСУН.
Несъгласна със същото,
Община Н.П.. го оспорила пред Административен съд-гр.Шумен с жалба, депозирана
на 24.06.2020г. (видно от положения върху жалбата вх.№ ДА-01-1565/24.06.2020г.
по описа на ШАдмС).
От така установеното
фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на
административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна
страна:
Видно от приложената
разпечатка от ИСУН, оспорваното решение е било изпратено от УО на Община Н.П.. на
12.06.2020г. и е било отворено от адресата на същата дата. С оглед на това и
доколкото жалбата срещу него е подадена чрез на 24.06.2020г., съдът приема, че
същата е депозирана в законоустановения преклузивен срок.
Жалбата изхожда от адресата
на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа
необходимите форма и реквизити, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по същество,
същата е основателна. Съображенията на съда са следните:
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10
и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., а
според чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление
и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Следователно ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице, доколкото правомощията му по този закон
могат да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г.,
приложена по делото, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от Устройствен правилник на МРРБ и чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Д.П.Н.- Заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството, функции по ръководство и организация на дейността
на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014
– 2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в
цитираната заповед лице, същото се явява постановено от компетентния за това
административен орган.
На следващо място, от
приложените по делото удостоверение от „Борика“АД, издадено на 04.02.2020г. и
Заповед № РД-02-14-245/11.03.2019г. на министъра на МРРБ се установява, че Д.П.Н.има
право да прави електронни изявления от името на МРРБ и притежава квалифициран
електронен подпис със срок на валидност от 15.11.2019г. до 14.11.2020г., от
което следва, че процесният административен акт, издаден на 12.06.2020г. и
подписан с електронен подпис от Д.Н., е постановен от лице, притежаващо валиден
квалифициран електронен подпис.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът
съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията
на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като е посочено и, че
се издава на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по
ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. В случая
приложим акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Административният орган е изложил
мотиви относно установените от него нарушения на ЗОП, както и относно метода,
по който е определен размерът на финансовата корекция. На следващо място, от
приложените по делото удостоверение от „Борика“АД, издадено на 04.02.2020г. и
Заповед № РД-02-14-245/11.03.2019г. на министъра на МРРБ се установява, че Д.П.Н.има
право да прави електронни изявления от името на МРРБ и притежава квалифициран
електронен подпис със срок на валидност от 15.11.2019г. до 14.11.2020г., от
което следва, че процесният административен акт, издаден на 12.06.2020г. и
подписан с електронен подпис от Д.Н., е съобразен с изискванията на чл.59,
ал.2, т.8 от АПК. Изложеното обосновава извода, че решението не страда от
порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.
Административният акт е
издаден при спазване на административно-производствените правила. Извършването
на финансова корекция е регламентирано в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чрез
отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия
проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен
разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата
по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното
решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност
започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по
сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал № 1380 от 14.05.2020г., в
хода на административното производство административният орган е дал възможност
на бенефициента да се запознае с установените нередности и да възрази срещу
същите, като решението е постановено след обезпечаване правото на Община Н.П..
да вземе участие в административното производство и при обсъждане на наведените
от последната възражения.
Съдът намира обаче, че
Решението е постановено в нарушение на материалния закон и противоречи на целта
на закона, поради следните съображения:
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, „финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта", а по силата на чл. 69, ал. 1 от с. з. "управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013". За пълнота следва да се отбележи,
че по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е приложим Регламент (ЕО)
№ 1303/2013.
Според чл. 122
/2/ от Регламент
№ 1303/2013 (чл. 70
/1/ от Регламент
№ 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите, и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулирано,
задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на
задължението доказването на нередността. Според дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, "нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно,
за да е налице нередност, следва кумулативно да са налице посочените в чл. 2, т. 36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, три предпоставки: 1. действие или
бездействие на икономическия оператор; 2. нарушение при прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По делото няма спор, че
първият елемент на определението е налице, тъй като Община Н.П.. има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2
/37/ от
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Н.П..
е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.
Относно наличието на втория
и третия елемент на определението, за да прецени законосъобразността на
наложената финансова корекция по основание, съдът съобрази следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има, или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Спорът по правилното
приложение на материалния закон се свежда до отговор на въпроса дали в
конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване
на финансовата корекция.
Доколкото доказателствената
тежест е за административния орган с оглед на чл. 170, ал.
1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, първото, което органът трябва да докаже относно този
елемент на фактическия състав на нередността, е нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане.
В случая УО на ОПРР твърди,
че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване
на поръчката. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в
хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В съответствие с чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г.
С оглед изложените твърдения
от страна на Община Н.П.., спорът по делото на първо място се свежда до това дали
е налице соченото от страна на административния орган нарушение на вътрешното
/национално/ право, а именно - чл. 2, ал. 2
от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6
от ЗОП и чл. 2, ал. 1.
т. 1 и 2 от ЗОП,
във вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС относно въведения в Обявлението за поръчка критерий
за подбор, изразяващ се във вписване на участниците в Централния професионален
регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България, и в частност
– изискването за вписване в ЦПРС, отнасящо се до участниците в обединение,
което не е юридическо лице. На второ
място, спорен по делото е и въпросът дали соченото от административния орган
нарушение на вътрешното законодателство съставлява нередност по т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В чл.3, ал.2 от ЗКС е
предвидено, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове
строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване
в ЦПРС. Според ал.3 от същия законов текст, когато физически или юридически
лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и
монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е
вписан в регистъра. Съгласно чл. 59, ал. 6
от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката,
съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
Прочитът на чл.59, ал.6 от
ЗОП сочи, че заложеното от възложителя изискване относно годността на
участниците обединения в обществената поръчка - "ако участникът е
обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се
доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната
дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението", се явява
съобразено със същия. Противното би означавало да се допусне неоснователно
разширително тълкуване на въпросната норма и по този начин тази норма да бъде
лишена от смисъла, заложен в нея. Текстът "... съгласно изискванията на
нормативен или административен акт " от ал. 6 на чл.
59 от ЗОП реферира към последното предложение, а именно: "...
или друго условие необходимо за изпълнение на поръчката" - "При
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението“.
От изложеното следва, че в
случай на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще
извършват дейностите по строителство и в този смисъл не се явява ограничително такова
спрямо участниците в обединението.
Предвид направеното изрично
уточнение от възложителя в забележката към Раздел III, т.III.1), подт.III.1.1)
от Обявлението за поръчка, че изискването се отнася за "участниците, които
ще извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението", безспорно се установява, че процесното условие касае не
всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в
договора за създаване на обединението.
По смисъла на специалната
разпоредба на чл. 59, ал. 6
от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 4
от Закона за Камарата на строителите, и чл. 4 от
Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на
строителя, когато участник в процедурата е обединение /консорциум
между няколко юридически или физически лица, в зависимост от направеното
разпределение на видовете дейности в договора за създаване на сдружението,
регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация - за чуждестранните
участници) за съответните категории строежи следва да се представи за всеки
партньор в обединението, който ще осъществява строителство. От това следва, че
възложителят е определил изискванията към участниците в обединението -
строители, в пълно съответствие с относимата нормативна уредба. В този смисъл,
не е налице неправилно приложение на чл. 59, ал. 6
от ЗОП от страна на възложителя, поради което липсва нередност.
За да бъдат изпълнени
строителните дейности от предмета на поръчката е необходимо участникът да бъде
вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно ЗКС.
Поради това, всеки от членовете на обединението, за който е посочено, че ще
изпълнява строителство, следва да отговаря на критерия за подбор, поставен от
възложителя в частта за вписване в ЦПРС за съответната група и категория
строежи.
В случай, че изискването за
вписване в ЦПРС е отправено към всеки един участник в обединение, което е
неперсонифицирано лице, това изискване следва задължително да е съобразено с
разпределението на дейностите между участниците в обединението, съгласно
договора за обединение. При това би било недопустимо и незаконосъобразно да се
изисква вписване в ЦПРС от участник в обединение, който няма да извършва
строително - монтажни дейности, но следва да се съобрази, че в процесния
случай, възложителят не е изискал вписване в ЦПРС по отношение на всички участници
в обединението, а само на тези, които съгласно договора за разпределение на
дейностите в обединението, ще извършват строителни дейности.
Изискването за регистрация в
ЦПРС може да е достатъчно да се докаже и само от един от участниците в
обединението, ако единствено този участник ще изпълнява строителни дейности,
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидени в договора за обединение.
Предвид гореизложеното
поставеното от възложителя изискване относно годността на участниците
обединения в обществената поръчка, не е незаконосъобразно, поради което не е
налице нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция в поръчката.
В тази връзка съдът съобрази
актуалната практика на ВАС, а именно - Решение № 11126 от 18.08.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 4411/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева.
Доколкото
по делото не е установено наличие на допуснато нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП
по отношение изискването за регистрация в ЦПРС на участниците в обединение, не
е налице и соченото в оспорваното Решение нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП,
доколкото включеното в Обявлението за поръчка условие за подбор - вписване в
ЦПРС по отношение на членове на обединение, които ще извършват строителство, не
представлява изискване, даващо необосновано предимство или необосновано
ограничаващо участието на стопански субекти в обществените поръчки, нито
съставлява изискване, което не е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Това от своя страна изключва и
констатираното от административния орган нарушение на принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция по
смисъла на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Липсата
на допуснато нарушение на националното законодателство при определяне на
критериите за подбор на участниците в процедурата от страна на възложителя
изключва и извода за наличие на нередност по смисъла, вложен в чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респективно съгласно Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
от което следва, че не е налице втората кумулативно изискуема предпоставка
съобразно дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36
от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 - нарушение при прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове.
Липсата на извършено
нарушение изключва и наличието на третата предпоставка - нанесена или възможна вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, доколкото
такава вреда може да е налице единствено при наличие на допуснато нарушение,
каквото в случая не е установено.
Горното обосновава извода,
че УО е приложил неправилно материалния закон, като неправилно е квалифицирал
установеното от него нарушение на чл.2, ал.2, във вр.с чл.59, ал.6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1.
т. 1 и 2 от ЗОП,
във вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС, респективно като
нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. От своя
страна неправилното квалифициране на нередността е основание за отмяна на
оспореното решение на основание чл. 146, т. 4
от АПК.
Липсата на
материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция обуславят и
извода постановяване на обжалвания акт в противоречие с целта на закона.
Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовите корекции се налагат, за да се
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в
съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. След като
Община Н.П.. не е допуснала нарушения на правото на ЕС и на националното
законодателство, не е налице и основание за възстановяване на сертифицираните
пред ЕК разходи, което обуславя извода, че наложената с процесното Решение
финансова корекция е постановена и в противоречие с целта на закона.
По изложените мотиви съдът
намира, че Решение № РД-02-36-854/12.06.2020г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година, е
издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на
административно производствените правила, но в противоречие на материалния
закон и в несъответствие с целта на закона, поради което следва да бъде
отменено като незаконосъобразно.
Искането на оспорващата
страна за присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено
и основателно, предвид крайния изход на спора, поради което и на основание чл. 143, ал.1
от АПК следва да бъде уважено в доказания размер. Видно от списъка
на направените разноски, оспорващият претендира заплащането на държавна такса в
размер на 438,13 лева и юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева.
Доколкото жалбата е уважена изцяло, а внесената държавна такса е изчислена
съобразно изискванията на чл.27, ал.6 от ЗУСЕСИФ (0,8% от материалния интерес,
който е на стойност 54 766,74 лева),
ответната страна следва да бъде осъдена да заплати изцяло внесената от
оспорващия държавна такса. Относно искането за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение следва да се посочи, че в хода на съдебното производство Община Н.П..
е представлявана от юрисконсулт, който е изготвил жалбата, взел е участие в
проведеното открито съдебно заседание и е депозирал писмени бележки. От това
следва, че в полза на юридическото лице, представлявано от юрисконсулт, следва
да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 144 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8
от ГПК, вр. чл. 24 от
Наредбата за заплащане на правната помощ. Според чл.24 от Наредбата
за правната помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е
от 100 до 200 лв. С оглед на това и предвид значителната правна сложност на
спора, съдът намира, че в полза на Община Н.П.. следва да бъде присъдено
юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. По изложените съображения
МРРБ следва да бъде осъдено да заплати на Община Н.П.. сторените деловодни
разноски на обща стойност 588,13 лева, включващи внесена държавна такса в
размер на 438,13 лева и юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева.
Мотивиран от горното и на
основание основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 143 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, Административен съд – град Шумен,
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Н.П.., с ЕИК 000931575, с адрес гр.Н.П.., ул.Васил Левски № 3, представлявана от кмета Г.С.Г., Решение № РД-02-36-854/12.06.2020г. по описа на МРРБ (вх.№ 04-15-24_015/12.06.2020г. по описа на Община Н.П..), издадено от Заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на
Управителния орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., за приключване на сигнал № 1380 и определяне на Община Н.П.. на финансова
корекция в размер на 54 766,74 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността
на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.002-0034-С01-S-01 от 25.11.2019г. с
изпълнител "Перфект
строй“ ДЗЗД, на стойност 912 779,04 лева без ДДС, респективно 1 095 334,85
лева с ДДС, с предмет на
договора: строително-монтажни
работи по проект: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на
Обществена сграда, община Н.П.., гр.Н.П.., ул.Оборище № 5“, осъществяван по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството - гр.София – 1202, ул.Св.Св.Кирил и Методий № 17-19, да
заплати на Община Н.П.., с ЕИК *********, с адрес гр.Н.П.., ул.Васил Левски №
3, представлявана от кмета Г.С.Г., направените по делото разноски в размер на 588,13
лева (петстотин осемдесет и осем лева и тринадесет стотинки).
Решението подлежи на касационно обжалване пред
Върховния административен съд на Република България гр. София в 14-дневен срок
от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: