Р Е Ш Е Н И Е
№ 36
гр. Габрово, 12.05.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на тринадесети април две хиляди двадесет и трета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря МАРИЕЛА КАРАДЖОВА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм.
дело № 43 по описа за 2023 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските фондове за споделено управление /ЗУСЕФСУ/ и е образувано по
жалба на Дирекция „Национален парк Централен Балкан“ –
гр. Габрово против Решение
без № от 17.02.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Развиват се доводи за липса на нередност по повод на вменените на дирекцията нарушения, оттам и липса на основание за налагане на финансова корекция. Прави се искане за отмяна изцяло или частично на оспореното решение и се заявява претенция за присъждане на разноските за производството.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Дирекция
„Национален парк Централен Балкан“ – гр. Габрово не се представлява. В
депозирана по делото писмена молба се заявява, че се поддържа жалбата, както и
искането по същество /л. 92-93/.
Ответната страна Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“ не се явява и не се представлява в открито съдебно заседание.
В депозирана по делото писмена молба, чрез надлежно упълномощен процесуален
представител – юрисконсулт, се заявява становище за неоснователност на жалбата,
развиват се доводи по съществото на спора, прави се искане за отхвърляне на
оспорването, заявява се претенция за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в размер на 540 лева.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на Дирекцията на 20.02.2023 година /л. 27/, а жалбата срещу него е депозирана в съда на 01.03.2023 година /л. 1/.
След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Със Заповед № РД-ОП-96 от 26.09.2018 година на Министъра на околната среда и водите и Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 на Дирекцията е предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер от 10 934 632.22 лева от Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ за реализиране на проект с регистрационне № в ИСУН BG16M1OP002-3.007-0006 “Възстановяване и опазване на природни местообитания и видове в Национален парк „Централен Балкан” /л. 39-41/.
В изпълнение на поетите задължения във връзка с реализиране на горепосоченото проектно предложение, след проведена обществена поръчка, между оспорващата Дирекция и „Автоинженеринг холдинг груп” ЕООД – гр. София е сключен Договор № 97МВ11 от 16.11.2022 година за изпълнение на обособена позиция № 3 „Доставка на противопожарна система за гасене на пожари” /л. 80-85/ и Договор № 97МВ9 от 16.11.2022 година с изпълнител „******” ЕООД – гр. София за изпълнение на обособена позиция № 4 „Доставка на наблюдателни средства и аксесоари” /л. 74-79/.
С писмо изх. № 3-007-0006-2-29 от 16.01.2023 година /л. 20-22/ Ръководителят на Управляващия орган на ОПОС е уведомил оспорващата Дирекция за установени 2 нарушения с финансов ефект при осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, а именно: 1. Нарушение, касаещо обособена позиция № 3 – нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП при удължаване на срока за подаване на офертите след извършени промени в документацията за участие в обществената поръчка, определени в писмото като такива от съществен характер, внасящи нови елементи в документацията за участие, без да се променя кръгът на заинтересованите лица, и 2. Нарушение, касаещо обособена позиция № 4 – нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а”, вр. чл. 101, ал. 6, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на техническите спецификации на поръчката, в резултат на което за изпълнител е определен участник, който не отговаря на изискванията на възложителя за обособената позиция. Оспорващата Дирекция е информирана, че в 14-дневен срок от датата на получаване на писмото, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, може да представи писмени възражения по основателността на финансовата корекция и да приложи доказателства, в случай че разполага с такива.
В указания срок от страна на Дирекцията е депозирано писмено възражение с изх. № 04МВ9 от 30.01.2023 година /л. 24-26/, в което е изложило съображения, идентични с изложените в жалбата до съда, като е направено искане да не бъде налагана финансова корекция поради липса на нанесена вреда за бюджета на ЕС, спецификата на деянията и отсъствието на значителен вредоносен резултат.
С обжалваното Решение от 17.02.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е определил финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10 % от стойността на Договор № 97МВ11 от 16.11.2022 година за изпълнение на обособена позиция № 3 „Доставка на противопожарна система за гасене на пожари” с изпълнител „Автоинженеринг холдинг груп” ЕООД – гр. София на стойност 89 960 лева без ДДС и в размер на 25 % от стойността на Договор № 97МВ9 от 16.11.2022 година с изпълнител „******” ЕООД – гр. София за изпълнение на обособена позиция № 4 „Доставка на наблюдателни средства и аксесоари” на стойност 80 450 лева без ДДС /л. 29-38/.
Видно от мотивите на решението, административният орган е преценил възражението на оспорващото дружество за неоснователно, излагайки подробни съображения защо потвърждава констатациите си от писмо изх. № 3-007-0006-2-29 от 16.01.2023 година, като е приел, че са налице основания за налагане на финансова корекция в посочения в решението размер.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните по делото, че оспорващата Дирекция е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това представляват ли описаните в процесното решение нарушения такива на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередност ли са според посочената по-горе дефиниция.
По отношение на нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП:
Не е спорно между страните, че изначално определеният срок за подаване на оферти, съгласно обявлението за процесната обществена поръчка, е от 22.06.2022 до 25.07.2022 година, т.е. с продължителност от 33 календарни дни. След Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено за публикуване на 11.07.2022 година, срокът за подаване на оферти е удължен до 28.07.2022 година – със 17 календарни дни след извършените промени. Спорът е относно характера на извършените промени, като оспорващата Дирекция твърди, че е извършена несъществена промяна в Техническата спецификация и в Методиката за оценка на офертите, промените са чисто технически и незначителни, касаят поправки на несъществени, дори явни фактически грешки по отношение на само 2 от артикулите, включени в предмета на процесната обособена позиция на обществената поръчка, докато административният орган квалифицира извършените промени като съществени, поради което налагат удължаване на срока за подаване на оферти в съответствие с чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Видно от документацията по процесната обществена поръчка предприетите от Дирекцията в качеството й на възложител изменения касаят технически параметри на 2 от търсените за закупуване артикули – преносима спомагателна бензинова помпа за вода, за която е изменена напорната височина на водния стълб и LED прожектор, за който е изменено изискването относно температурата на цвета.
Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 от ЗОП цели да създаде
възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в
условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това
право на възложителя, за да не води до нарушаване на принципите на закона, и в
частност на тези на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и
прозрачност, е обвързано с определени изисквания и срокове. Тогава, когато
измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката,
които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е
задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти – чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Легална
дефиниция на понятието „съществени
изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците”
законодателят не е дал, което налага действителното му съдържание да бъде
изведено чрез тълкуване. Семантичното тълкуване, с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл.
37, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г.одиназа прилагане на Закона за
нормативните актове, сочи в контекста на общоупотребимия български език, че
става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен,
главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на
участниците не биха били същите, но промяната трябва да бъде такава, че да
налага само и единствено промяна на офертите на участниците. Този извод се
подкрепя и от систематичното и логическо тълкуване на пълния текст на чл. 100 от
ЗОП, който в алинея 10 изрично определя границите на преценката за
съществеността на промяната, а именно - необходимостта от запазване на кръга на
заинтересованите лица. Следователно, съществените изменения в условията на
поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна
на кръга от заинтересовани от поръчката лица. Доколкото е изключително трудно
чрез нормативно правило да се определи кога е налице промяна в кръга на
заинтересованите лица, законодателят не е дал нормативно установено правило,
поради което разпоредбата трябва да се тълкува в контекста на принципите на
закона и на основното изискване по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Това значи, че
промяната не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда
необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с
предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Това тълкуване е
съответно и на използването на понятието „съществени промени в условията на
поръчката” в рамките на ЗОП и в частност тогава, когато възложителят, с оглед
на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, е длъжен да я прекрати. В тази хипотеза,
съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на
заинтересованите лица. Следователно, семантичното, систематиното и логическо тълкуване
водят до общия извод, че тогава, когато условията на поръчката са изменени по
начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до
необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице
задължение за удължаване на срока. Видна е логиката на законодателя – чрез
възможностите на чл. 100 от ЗОП да не се ограничава кръга на лицата, които биха
могли да изразят интерес от поръчката, т.е. да не се ограничава конкуренцията,
да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не
се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност
на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията
на поръчката като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на
офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците
трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата. Отнесени към фактите по-делото, горните изисквания сочат,
че извършеното от бенефициера изменение в Техническата
спецификация и в Методиката за оценка на офертите във връзка с 2 от търсените
артикули по процесната обособена позиция води до
необходимост от промяна на офертите на участниците, като при удължаване на
срока за получаване на офертите възложителят е следвало да спази разпоредбата
на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП и новият срок да не е по-кратък от първоначално определения.
По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а”, вр.
чл. 101, ал. 6, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП:
Не е спорно между страните, че кандидатът „******” ЕООД – гр. София, който е избран за изпълнител на обособена позиция № 4 от процесната обществена поръчка е приложил към техническото си предложение за изпълнение на поръчката 10 файла, съдържащи описание на артикулите, брошури и технически характеристики на предлаганите артикули, които са с описание на английски език, без да са придружени с превод на български език, като приложените като файлове документи са изисквани от възложителя, а не са представени по усмотрение на кандидата. Оспорващата Дирекция поддържа становището, че информацията за всеки от артикулите е общоизвестна и не подлежи на допълнително доказване, както и че не е доказано наличието на вреда за бюджета на ЕС, напротив – реализирана е икономия поради спестяване на разходи за превод на публично достъпна и общо известна информация.
Независимо дали се касае за документи, предвидени за представяне от възложителя, или представени по преценка на кандидата, ако същите са на чужд език, то следва да бъдат придружени от превод на български език и това изискване е по силата на закона – чл. 101, ал. 6 от ЗОП. Дори и възложителя да не е въвел в документацията задължение представяне на изискуемите документи, които да бъдат в превод на български език, то по силата на закона, в императивната разпоредба на чл. 101, ал. 6 ЗОП, законодателят е въвел такова изискване, което всички участници следва да изпълнят. Като не е отстранил участника „******” ЕООД – гр. София, който с представянето на документи на чужд език, непридружени с превод на български език, е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на предварително обявените условия за провеждане на обществената поръчка, възложителят е извършил нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП. Не намира никакво законово оправдание и опора твърдението на оспорващата Дирекция, че информацията в документите, представени на английски език, е общоизвестна – законът не прави разлика каква информация се съдържа в представяните документи; неоснователно е и твърдението за липса на вреда за бюджета, тъй като разходите за превод на български език на документите, представяни към оферти и заявления за участие са за сметка на кандидатите.
Горепосоченото налага извода за наличие на първите 2 елемента от фактическия състав на нередността по отношение на 2-те твърдяни от административния орган нарушения.
Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушенията – незаконосъобразен срок за получаване на оферти и критериите за подбор или техническите спецификации, променени след отварянето на офертите или приложени неправилно, при което за изпълнител е определен кандидат/участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Съюза, защото не може да бъде изключена възможността при законосъобразен срок за получаване на оферти, както и при отстраняване на участниците и провеждане на следваща процедура, да бъдат избрани за изпълнители участници, които да отговарят на всички изисквания на възложителя, както и да предложат, респ. изпълнят поръчката при по-добри условия.
Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесните нарушения към т. 4.1, б. „в“ /предвид съкращаването на срока, което е по-голямо или равно на 30 на сто, но е под 50 на сто/ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и е в нормативно предвидения размер, като органът е изложил съответстващи мотиви за така определения размер корекция.
Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатите договори в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение без № от 17.02.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и представената Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година на министъра на околната среда и водите /л. 18/ и представените по делото доказателства относно принадлежността, вида и статуса на електронния подпис, с който е подписано процесното решение /л. 96/. Решението е издадено в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева за настоящата инстанция, изчислен по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ, доколкото в производството пред настоящата инстанция от процесуалния представител на ответната страна е депозирана само писмена молба, съдържаща доводи за неоснователност на оспорването, без явяване в открито съдебно заседание.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Дирекция „Национален парк Централен Балкан“ – гр. Габрово против Решение без № от 17.02.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Дирекция „Национален парк Централен Балкан“ – гр. Габрово с ЕИК ******да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: