Р E Ш Е Н И Е
№ 118
гр.Плевен, 10
март 2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – град Плевен, VIІІ-ми състав, в открито съдебно заседание на тринадесети
февруари две хиляди двадесет и трета година, в състав:
Председател:
Недялко Иванов
При
секретаря Милена Кръстева, като разгледа докладваното от съдия Иванов адм.дело
№1001 по описа за 2022 год. на Административен съд – Плевен и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.,
предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.11, буква „в“ и т.11, буква
„а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу
Наредба за посочване на нередности/.
Делото е
образувано по жалба от Община Никопол, гр. Никопол, ул.“Александър
Стамболийски“ №5, представлявана от кмета И.С., чрез юрк. И.Г., срещу
Решение № РД-02-14-1124/22.11.2022 г. на Ръководителя на Национален орган /НО/ по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 /Програмата/ и заместник
министър на регионалното развитие и благоустройство, с което е определена
финансова корекция /ФК/ в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ, допустими
разходи без собствен принос 81848,77 лева с ДДС/ по сключен от общината договор
№ 75/29.01.2019 г. на стойност 83 520 лв. с ДДС с изпълнител „Проджект
Партнерс“ ЕООД с предмет „Предоставяне на техническа помощ на Община Никопол по
изпълнение на проект „I-TеN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele-Nikopole for sustainable development of the area in a better connection with TEN-T infrastructure“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020.
В жалбата се
сочи, че решението е постановено при съществено нарушение на административно-производствените
правила, в нарушение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона.
Излагат подробни съображения, че не са налице сочените от НО нарушения.
По отношение на твърдението, че „Изискването
към експерта „Координатор“ да
притежава висше образование с образователно-квалификационна степен „магистър"
и към експерта „Строителен инженер“
- да притежава
образователно-квалификационна степен „магистър“ по конкретно посочената
специалност „Пътно строителство" са необосновани и не кореспондират с
предмета на обществената поръчка“, твърди, че е неоснователно приемането, че
„от изпълнителя не се очаква да управлява проекта, а само да подпомага екипа за
управление ни проекта". За да се подпомага изпълнението на дейност,
изискваща определена образователно-квалификационна степен, е необходимо
най-малкото да се притежава същата степен. Цитираната от НО Техническа
спецификация потвърждава това: „Оказването на техническата помощ при
изпълнението на проекта обхваща всички необходими процеси, включително:
цялостен мониторинг на проектните дейности, осигуряване на финансово управление
на проектните дейности, изработване на консолидирани доклади за напредъка по
проекта и искания за възстановяване на разходи, осигуряване на съответствие на
изработените материали за информация и публичност с правилата на Програмата,
както и спазване на всички правила, процедури и срокове, предвидени в Project
Implementation Manual (PIM) for projects financed under INTERREG V-A
ROMANIA-BULGARIA (http://www.interregrobg.eu/en/).
Посочва се, че въпреки че на
национално нормативно равнище липсват минимални изисквания спрямо длъжностите
Ключов експерт „Координатор" и Ключов експерт „Строителен инженер”,
възложителят се е съобразил с предмета, обема, сложността на обществената
поръчка, взел е под внимание спецификата на обекта. Изпълнението на дейностите
е свързано е реализирането на международен проект с чуждестранен партньор по
Програма „Interreg V-A Румъния-България
2014-2020 г., което също представлява обстоятелство, което следва да се
съобрази при подготовка на условията на процедурата. Възложителят е съобразил,
че ще бъдат изпълнявани дейности, които изискват строг контрол върху качеството
и вероятност от нужда от обмен на информация с чуждестранния партньор, поради
което е заложил изискването лицето да притежава висше образование.
Посочва, че нормативните изисквания към
образователните степени „бакалавър“ и „магистър“ са посочени в Наредба за
държавните изисквания за придобиване на висше образование на
образователно-квалификационните степени „бакалавър“, „магистър“ и „специалист“.
По отношение на придобилите степен „бакалавър“, съгласно чл. 4, ал. 1
обучението осигурява „цялостни представа за характера па професионалното
направление“, както и „умения за адаптивност в съответствие с изменящите се
условия при реализирането на специалистите“, „придобиване на умения за самостоятелна
професионална работа и за работа в екип“. От друга страна „магистрите“
получават съгласно чл. 9. ал. 1 „задълбочена научно-теоретична и специализирана
подготовка по специалността". По отношение на придобилите образователна
степен „магистър“ е посочено, че обучението осигурява: „…(...) международна
сравнимост на получаваните знания и придобитите умения; (...) развитие на
способности за адаптация в условията на социални, икономически и технологични
промени". При изследване на двете степени и с оглед на необходимостта на бенефициента
от експерт със съответните умения, следва да се стигне до извода, че именно
образователната степен „магистър" и съответно придобитите способности от
лицата-адаптивност, работа в екип и международна сравнимост на получаваните
знания са най-подходящи при изпълнение на предмета на поръчката и като цяло за
реализиране целите на международния проект.
По отношение на твърдението, че:
„Несъответстващо на предмета на поръчката е и изискването към експерта
„Строителен инженер" да е завършил висшето си образование в конкретно
посочената от Възложителя специалност „Пътно строителство"", оспорващият
намира, че следва да се има предвид, че преценка от оперативната
самостоятелност на Възложителя е, дали да заложи критерии за подбор на
участниците или не, както и какъв да бъде техният обхват и конкретно съдържание.
В тази своя преценка всеки възложител следва да спазва определени от чл. 2 от
ЗОП граници, като в конкретния случай е съобразил предмета, обема, сложността,
спецификата на възлаганите дейности - предметът на поръчката е „Предоставяне на
техническа помощ на община Никопол по изпълнение на проект „I - TEN: Improved tertiary nodes
Turnu Magurele - Nikopole for sustainable development of the area in a better
connection with TEN - T infrastructure”, финансиран чрез
Програма „Интеррег V-A Румъния -
България" и национално съфинансиране", като една от основните
дейности по проекта е „Реконструкция и рехабилитация на общински път PVN 3123 - / III – 304, Трънчовица -
Новачене / - Бацова Махала - Граница общ. (Никопол - Плевен) - Славяново / PVN 2145/, като освен
специфичните работи по СМР като профилиране и уплътняване на земната основа,
доставка и полагане на бетонни бордюри, асфалтобетонна настилка, полагане и
уплътняване на асфалтови смеси, е предвидена и специфична дейност по въвеждане
на система за преброяване на трафика. Оправдано и в рамките на границите,
очертани с чл. 2 от ЗОП, възложителят залага посочените по-горе критерии за
подбор, съобразявайки се със специфичния характер на конкретния предмет на
поръчката, за изпълнението на което се изискват специфични знания и умения,
които притежават съответните специалисти в областта.
Посочва се в жалбата, че предметът на
възлаганите с обществената поръчки услуги, касаещи управление и на дейности по
извършване на СМР, като част от международен проект, се характеризира със
завишена сложност предвид спецификата на предвидените по проектни дейности и
транснационалния обмен и комуникацията с чуждестранните партньори, заложени по
проекта и поставените от възложителя изисквания за наличието на определени
експерти „Координатор" и „Строителен инженер", притежаващи висше
образование и опит, се обосновава от специфичния предмет на обществената
поръчка и представлява гаранция за възложителя за нейното своевременно и
качествено изпълнение, предвид специфичния й характер. Счита, че не е налице
законова пречка да се поставят специфични условия и изисквания към участниците,
когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на
предмета на поръчката и целта на поставеното изискване за наличие на определени
експерти/определен персонал не е да се ограничи достъпа до участие във
възлагателната процедура, а е да се обезпечи безпроблемното и оптимално
изпълнение на поръчката, както и изработването на един качествен краен продукт
- изпълнението на строително-монтажни работи и същинското изпълнение на СМР,
като изискванията са обективно обосновани от предмета на поръчката.
В жалбата подробно се изброяват различните
дейности по поръчката, като се сочи, че в обхвата на поръчката се включват различни
по вид и сложност дейности и съответно е да бъдат поставяни различни изисквания
и към експертите, които ще ги изпълняват. Счита, че по-високите изисквания към
експерта „Координатор“, са обусловени от обстоятелството, че същият подпомага
непосредствената комуникация с международния партньор по проекта, както и
съответните органи по управление на Програмата, в рамките на дейност Съдействие
в комуникацията и взаимодействието на Възложителя с „Партньор № 2 по проекта - община
Турну Мъгуреле, УО и НПО" по Направление 2, а експертът „Строителен инженер“ следва да участва в
изпълнението на дейност „Подпомагане при осъществяване на общ контрол върху
изпълнението на договорите с изпълнители на дейностите по проекта;“ по
Направление 1. Единият от тези договори, чийто контрол следва да се подпомага от
този експерт е с предмет: „Реконструкция и рехабилитация на общински път PVN 3123 - / III — 304,
Трънчовица — Новачене /- Бацова Махала—Граница общ. (Никопол - Плевен) —
Славяново /РVN 2145/„ по проект: I - TEN: Improved tertiary nodes
Turnu Magurele - Nikopole for sustainable development of the area in a better
connection with TEN - T infrastructure”, финансиран no Програма INTERREG V-A Румъния - България и национално
съфинансиране и с оглед стойността на договора е налице огромен обем от
строителни работи и изисквания не са непропорционални, като същото е относимо и
за експерт със специалност „Пътно строителство“.
Сочи, че в случая следва да се има предвид и
т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
По отношение на посоченото, че са въведени
ограничителни критерии за подбор на участниците с оглед на
следните изисквания:
„Участникът следва да е изпълнил за последните
три години, считано от датата на подаване на офертата, поне една дейност с
предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.
Под „дейности, попадащи в обхвата на
обществената поръчка” се имат предвид опитът в резултат на изпълнението на
услуги, свързани с изпълнение и/или отчитане на инфраструктурни проекти,
независимо от източника на финансиране", и
„Участникът следва да притежава сертификация
по EN ISO 9001: 2008 или ISO 9001:2015 - система за
управление на качеството или еквивалент или други доказателства за еквивалентни
мерки за осигуряване на качеството, с предметен обхват в областта на
предоставяне на техническа помощ при изпълнение на проекти“.
Изразява несъгласие с твърдението на НО, че
ограничаването до изпълнение и/или отчитане само на инфраструктурни проекти е
незаконосъобразно, тъй от една страна предмета на поръчката е свързан именно с
инфраструктурен проект, включващ като основна дейност „Реконструкция и
рехабилитация на общински път PVN 3123 - / III - 304, Трънчовица -
Новачене / - Бацова Махала - Граница общ. (Никопол - Плевен) — Славяново / PVN 2145/.
Счита, че дори и да се приеме твърдението на
НО, че отчитането на един проект, в частност финансиран със средства от
европейските фондове, почива на общи правила и принципи, без оглед на
включените в проекта дейности, то в конкретния случай следва да се има предвид
не само наименованието на поръчката, а посочените в спецификацията конкретни
дейности по проекта, основната от които е свързана с инфраструктурен обект.
Изразява несъгласие и с твърдението на НО, че
„стесняването на предметния обхват на сертификата, а именно в областта на
предоставяне на техническа помощ при изпълнение на проекти“ е ограничително
изискване, което „лишава потенциални икономически оператори с предмет на
дейност предоставяне на консултантски услуги, вкл. и по управлението
на проекти, от участие в обществената поръчка“.
Намира, че от НО чрез тълкуване, се прави
изкуствено диференциране между понятията „техническа помощ” и „управление на
проекти", с цел да бъде мотивирана финансова корекция.
Посочва, че изискването, посочено в
Документацията за участие е ясно и непротиворечиво: „Участникът следва да
прилага система за управление на качеството съгласно стандарт EN ISO 9001: 2015/ EN ISO 9001: 2008 или
еквивалентна с предметен обхват в областта предоставяне на техническа помощ
при изпълнение на проекти и тази формулировка в никакъв случай не
ограничава участниците, чийто обхват на сертификация е в областта на
„управлението на проекти”, тъй като очевидно двете дейности са свързани и се
припокриват като смисъл и обхват.
Моли да се
постанови решение, с което да се отмени като незаконосъобразно Решението на НО,
като се присъдят всички разноски, включително юрисконсултско възнаграждение.
Към жалбата е
приложен документ за платена държавна такса в размер на 167,04 лева /л.18/,
както и пълномощно /л.19/.
С определение №
2554/16.12.2022 г. /л.177/ жалбата е оставена без движение за подписването й
със саморъчен или електронен подпис от кмета на общината или юрк.Г., като в
последния случай следва да се представят доказателства за упълномощаването му.
В определения от съда срок е представена молба с подписана жалба и доказателства
за електронен подпис /л.л.181-192/.
Ответникът е
подал писмен отговор на жалбата, съгласно предоставената му възможност с
определение № 2593/22.12.2022 г. /л.211/. В същия, наименован „молба“ –
л.л.335-341, се иска жалбата да се остави без разглеждане като недопустима,
алтернативно – да се отхвърли като неоснователна. Сочи, че решението е издадено
от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на
административно производствените правила, материалния закон и целта на закона.
Отново подробно навежда доводите, изложени в решението.
В съдебно
заседание оспорващият - Община Никопол – редовно призована, не се
явява, не се представлява.
В съдебно
заседание ответникът – Ръководител на Национален орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и заместник
министър на регионалното развитие и благоустройство – редовно призован, не се явява, не
се представлява.
Административен
съд-Плевен, осми състав, като обсъди събраните по делото доказателства,
поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона,
намира за установено следното от фактическа
и правна страна:
Жалбата е
подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149,
ал.1 от АПК, доколкото е подадена на 05.12.2022 г., видно от комуникационната
бележка на л.190, към която е приобщен и подписания екземпляр на жалбата
/л.189/, а решението е получено на 22.11.2022 г. /л.27/, с оглед на което същата
е в срок. Подадена е от активно легитимирана страна-адресат на акта, при
наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване
административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
От
фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на
делото е решение № РД-02-14-1124/22.11.2022 г. /л.л.27-50/,
постановено от Десислава Георгиева – заместник министър и ръководител
на национален орган по проект № 15.1.1.013 „I-TEN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele-Nikopolе for sustainable development of the region, for a better connection to TEN-T infrastructure“,
финансиран по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България
2014-2020 г., изпълняван от Община Никопол, с което на осн. чл. 73,
ал.1 и чл. 70, ал.1, т.9 във вр. с §5, т.4 и §70 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2
от ДР на Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция
в размер на 25 % от сумата 81 848,77 лв. с ДДС, представляващи допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ /81 848,77 лв. с ДДС/ по Договор №
75/29.01.2019 г., сключен между Община Никопол като възложител от една страна и
„Проджект партнерс“ ЕООД – изпълнител от друга страна на стойност 83520 лв. с
ДДС. Изваден е собствения принос на общината от 2 %.
В решението
се сочи, че общината е възложила обществена поръчка чрез процедура за събиране на
оферти с обява по реда на ЗОП с обект услуги и предмет: „Предоставяне на
техническа помощ на община Никопол по изпълнение на проект „I - TEN:
Improved tertiary nodes Tumu Magurele - Nikopole for sustainable development of
the area in a better connection with TEN - T infrastructure”, финансиран по
Програма INTERREG V-A Румъния - България 2014 -2020”, c прогнозна стойност 70 000 лв. без ДДС, като е сключен договор № 75/29.01.2019 г. с изпълнител
„Проджект Партнерс" ЕООД на стойност 69 600,00 лева без ДДС (83 520,00 лв.
с ДДС).
От НО се сочи, че при провеждане на обществената поръчка са допуснати
следните две нарушения:
1.Въведени са критерии
за подбор на участниците, които не са свързани с предмета на обществената
поръчка – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП.
В обявата за обществена поръчка възложителят е посочил следните изисквания
за техническите и професионалните способности на участниците:
Участникът следва да разполага с персонал с
определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, както
следва:
Ключов експерт „Координатор” - Висше образование с образователно -
квалификационна степен - Магистър в професионално направление - „Икономика
" и/или „Администрация и управление", и/или „Политически науки",
и/или „Право", и/или „Архитектура, строителство и геодезия” или
еквивалент, съгласно Класификатора на областите на висше образование и
професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския
съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на областите на висше
образование и професионални направления или еквивалентна; Да притежава минимум
5 години опит по специалността; Да е участвал като ръководител или координатор
на екип/проект в изпълнението и/или отчитането на най-малко 1 проект,
независимо от източника на финансиране.
Ключов експерт „Строителен инженер” - Висше
образование с минимална образователна степен „магистър" или еквивалент, в
професионално направление от област „Строително инженерство“, специалност Пътно
строителство, съгласно Класификатора на областите на висше образование и
професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския
съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на областите на висше
образование и професионални направления или еквивалентна; Да притежава минимум
5 години опит по специалността; Да притежава опит в изпълнението и/или
отчитането на най-малко един проект, независимо от източника на финансиране.
Посочено е, че изискването към експерта
„Координатор“ да притежава висше образование с образователно-квалификационна
степен „магистър“ и към експерта „Строителен инженер“ - да притежава
образователно-квалификационна стенен „магистър“ по конкретно посочената
специалност „Пътно строителство“ са необосновани и не кореспондират с предмета
на обществената поръчка.
В обявата същият предмет е посочен, както
следва:
Изпълнителят следва да предостави услуги в две
основни направления:
Направление 1: Подпомагане наблюдението и
контрола на договорите с изпълнители на дейностите по проекта:
-
Подпомагане при осъществяване на общ контрол
върху изпълнението на договорите с изпълнители на дейностите по проекта;
-
Писмени и устни консултации на екипа, ангажиран
с предоставяне на техническа помощ по проекта и Възложителя във връзка с
правилно изпълнение на задълженията и дейностите, отстраняване на непълноти и
грешки, привеждане в съответствие с приложимите законови и качествени изисквания
и други при необходимост;
-
Предоставяне на писмени и устни становища за
вземане на информирано решение, при евентуални спорове и проблеми, възникнали
между Възложителя и изпълнители на дейностите по проекта.
-
Подпомагане на екипа, ангажиран с управлението
на проекта и Възложителя при обосноваване на необходимост от извършване на
промени в сключените договори с изпълнители на дейностите по проекта.
Направление 2: Услуги по подпомагане
изпълнението на Договора за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) и Договора за
национално съфинансиране (ДНС):
-
Съдействие при осъществяване на мониторинг на
допустимостта на разходите по проекта и тяхното съответствие с принципите за
добро финансово управление;
Съдействие при изготвяне на необходимите
технически и финансови документи за отчитане на изпълнението, заверка и контрол
на разходите;
-
Съдействие при изготвяне на необходимите
технически и финансови документи за планиране и възстановяване на разходите;
-
Съдействие в комуникацията и взаимодействието на
Възложителя с Партньор № 2 по проекта - община Турну Мъгуреле, УО и НПО;
-
Съдействие при планиране и провеждане на
проверки от страна на Първо ниво на контрол и верификация на разходи:
-
Подпомагане на отговорните служители и
Възложителя при извършване на външни проверки/одити или други форми на контрол.
-
Подпомагане мониторинга на изпълнението на ДБФП
и ДНС, базиран на инструменти за проследяване на техническия и финансов
напредък, отстраняване на грешки, отклонения, компенсиране на закъснения и
други негативни развития в изпълнението;
-
Подпомагане на отговорните служители и
Възложителя при обосноваване на необходимост от временно спиране и
възобновяване изпълнението на ДБФП, както и при сключване на допълнителни
споразумения с УО/НПО;
Място на извършване: област Никопол- Турну
Мъгуреле.
Посочено е, че същото описание на предмета е и в
Указанията към обявата, както и в техническата спецификация, като е направен
извод, че от изпълнителя на поръчката се очаква да извършва помощни и
спомагателни дейности за сформирания от възложителя експертен екип за
управление на проекта. От изпълнителя не се очаква да управлява проекта, а само
да подпомага екипа за управление на проекта. В тази връзка, изискването за
образователно-квалификационна степен „магистър“ към експерта „Координатор“ в
някои от посочените направления, които предлагат и бакалавърски програми (като
„Икономика”, „Администрация и управление”, „Политически науки” или
„Архитектура, строителство и геодезия”) се явява самоцелно и несвързано е
предмета на поръчката. Единственото направление, в което обучението е само по
магистърска програма и на практика няма как завършилите студенти да придобият
по-ниска образователно-квалификационна степен е направлението „Право“. Във
всички други посочени от възложителя направления има и бакалавърски програми по
отделни специалности. Възложителят не е посочил,
какви се очаква да бъдат конкретните задължения на отделните експерти, в т.ч. и
на експерта „Координатор“, но чрез описанието на предмета на поръчката не може да се обоснове адекватност спрямо него на изискването за
наличие на образователно-квалификационна степен „магистър“.
Органът приема, че несъответстващо на предмета
на поръчката е и изискването към експерта „Строителен инженер“ да е завършил
висшето си образование в конкретно посочената от Възложителя специалност „Пътно
строителство“. Действително проектът, за чието управление се изисква
предоставянето на техническа помощ от страна на избрания в проверяваната
обществена поръчка изпълнител, включва извършването на дейности в областта на
пътната/транспортната инфраструктура, вкл. и СМР, но това не може да оправдае
ограничаването на придобитото от експерта образование конкретно по
специалността „Пътно строителство“, доколкото от този експерт не се очаква да
извърша експертни функции в областта на пътното строителство, нито дори да
консултира възложителя при изготвянето на техническите спецификации за
обществените поръчки в изпълнение на проекта, включващи извършването на
строителни дейности, а единствено да предоставя консултантски услуги,
изразяващи се в подпомагане, съдействие, консултиране и др. подобни по
изпълнението на вече сключени договори с изпълнители или по отчитането на
сключения от бенефициента ДБФП. Отговорностите
на експерта, макар и не изрично посочени от
възложителя, но извлечени от описанието на предмета на поръчката, не
предполагат придобиването на знания в конкретно посочената от възложителя
специалност, а биха могли да се изпълняват и от експерти, е познания в областта
на строителството, придобити по други „строителни“ специалности.
Приема се от органа,
че с така поставените изисквания към двамата експерти - „Координатор“ и
„Строителен инженер“ не са спазени принципите за възлагане на обществените
поръчки по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, нарушени са чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Прието е че е налице и друго нарушение в т.2. - Въведени
са ограничителни критерии за подбор на участниците – нарушение на чл. 2, ал. 2
и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП.
В обявата за обществена поръчка Възложителят е
посочил следните две изисквания за техническите и професионалните способности
на участниците:
-
Участникът следва да е изпълнил за последните
три години, считано от датата на подаване на офертата, поне една дейност с
предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.
-
Под „дейности, попадащи в обхвата на
обществената поръчка“ се имат предвид опитът в резултат на изпълнението на
услуги, свързани с изпълнение и/или отчитане на инфраструктурни проекти,
независимо от източника на финансиране и
-
Участникът следва да притежава сертификация по ЕN ISO 9001:
2008 или ISO 9001:2015
- система за управление на качеството или еквивалент или други доказателства за
еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, с предметен обхват в областта
на предоставяне на техническа помощ при изпълнение на проекти.“
Така посочените изисквания се явяват
ограничителни и също в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП
и на основните принципи по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП.
По отношение на изискването за изпълнена дейност
с идентичен или сходен на поръчката предмет, което само по себе си е
законосъобразно и допустимо, ограничението е въведено чрез дадената дефиниция
на инфраструктурни проекти. Възложителя
е ограничил сходната дейност и само до „изпълнение“ или „отчитане“ на проекти,
но не е предвидил възможност участникът да има опит в „управлението“ на
проекти, само част от което се явява „отчитането“ им.
Посочва се, че действително, проект ROBG-132: ,,I-TeN: Подобрени третични възли Турну Магуреле - Никопол за устойчиво развитие
на региона, за по-добра връзка с TEN-T инфраструктура
(,,I-TeN: Improved
tertiary nodes Tumu Magurele - Nikopole for sustainable development of the
region, for a better connection to TEN-T infrastructure”), финансиран no
Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България 2014-2020
може да бъде определен като „инфраструктурен
проект“, но това не обосновава ограничаването на опита на участниците
единствено до изпълнението и/или отчитането на такива точно проекти, защото
отчитането на един проект, в частност финансиран със средства от европейските
фондове, почива на общи правила и принципи, без оглед на включените в проекта
дейности и спецификата на проекта като инфраструктурен не обосновава изискването за опит на участника в изпълнението или
отчитането конкретно на само такъв проект, не се обосновава, защо опит на
участника в отчитането на друг проект, при наличие на изискване за осигуряване
на конкретен експертен екип с отделни изисквания към експертите, не би бил в
състояние да отговори на нуждите на възложителя.
По отношение на изискването участникът да
притежава сертификация по EN ISO 9001: 2008 или ISO 9001:2015
- система за управление на качеството, което само по себе си също е
законосъобразно и допустимо, ограничението е въведено чрез стесняването на
предметния обхват на сертификата, а именно в областта на предоставяне на
техническа помощ при изпълнение на проекти. От една страна, макар понятието
„техническа помощ при изпълнението на проекти“ да е сравнително ясно като
съдържание и обхват, самото това понятие може да покрива само една малка част
от дейността на участника, поради което и да не е описана точно по този начин в
сертификата. Поставяйки ограничение на предметния обхват на сертификата,
стеснявайки го конкретно до „техническа помощ“, Възложителят на практика лишава
потенциални икономически оператори с предмет на дейност предоставяне на
консултантски услуги, вкл. и по управлението на проекти, от участие в
обществената поръчка, доколкото не е ясно как точно ще се тълкува дали
описаното в сертификата покрива и понятието „техническа помощ“. От друга
страна, доколкото Възложителят е поставил и изискване за изпълнена поне една
сходна дейност, т.е. за „специфичен опит в предмета на поръчката“ (като отделен
е въпросът дали е заложил това изискване законосъобразно или не) на практика
изискването за внедрена система за управление на качеството конкретно за
предоставяне на „техническа помощ“ припокрива изискването за сходна дейност и в
този смисъл се явява необосновано.
Изискванията относно изпълнението на сходна дейност
единствено за инфраструктурен проект и внедрена система за управление на
качеството с конкретен предметен обхват техническа помощ, са в нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Посочено е, че с писмо № 99-00-3-153/19.10.2022
г. е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства,
с които да се възрази срещу първоначалните констатации на УО за нередност. В
срока е депозирано възражение вх.№ 99-00-3-153/1/28.10.2022 г.
Изложени са мотиви по отношение на направените
твърдения във възражението, като е прието, че същите са неоснователни.
Посочено е за всяко от нарушенията, че представлява нередност по смисъла на
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета. Същите имат финансово отражение, доколкото нередност може да съществува
и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Посочено е също,
че първото нарушение представлява нередност по т. 11, буква „в“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като
нередността се отнася до използването на критерии за подбор на
кандидатите/участниците, които не са свързани с предмета на обществената поръчка,
за което се предвижда ФК в размер на 25 %. Посочено е, че второто нарушение
представлява нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването
на критерии за подбор, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, като не е налице минимално ниво на конкуренция, и е
определена ФК в размер на 10 %.
Посочено е
също, че ФК се определя по пропорционалния метод, на основание чл.5, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици от нарушенията и на основание
чл.7 от Наредбата за посочване на нередности е определена ФК в най-високия
размер – 25 %.
За пълнота
съдът отбелязва, че в уведомлението за нередност са отразени и други нарушения,
за които НО е приел, че не са налице и не е наложил ФК за тях, с оглед на което
не следва да се обсъждат.
От другите
събрани доказателства се установява следното:
По делото не
се спори, че Община Никопол е бенефициент на безвъзмездна финансова помощ по
програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020 г.,
като на л.л.93-102 е приобщен
съответният договор от 24.05.2017 г. на английски език. Преводът на български
език на този договор е на л.л.103-110.
На
л.л.477-478 от дело 1061/2020 по описа на Адм. съд- Плевен, което дело е приложено
към настоящото с определение на съда, е преводът на анекс 2 от 15.04.2019 г. на
същия договор. Същия анекс е въз основа на искане, преводът на което е на л.л.482-484
от дело 1061/2020. Съгласно чл.1 от същия анекс, Приложение №1 – Бюджет на
проекта и Приложение №2 Одобрен формуляр за кандидатстване, се заменят от
Приложение 1 Заявление за проект, генерирано от Електронната система за
мониторинг – ЕМS, а следващите
приложения 3-6 се преномерират в основния договор. На л.л.466-470 от дело
1061/2020 е приобщен преводът на формуляра за кандидатстване. Съгласно същия,
община Никопол е бенефициент 2. За същия е посочено ”Бенефициент 2 ще сключи
договор с външни експертни лица в рамките на първия месец. Общите управленски
дейности ще обхващат всички необходими процеси, като: мониторинг на цялостните
дейности, осигуряване на финансово управление на дейностите, изготвяне на
доклади за напредъка, искания за възстановяване на разходи, осигуряване на
съответствие на материалите за информация и публичност с разпоредбите на
програмата.”
Община
Никопол е страна и по договор за предоставяне на национално съфинансиране №
РД-02-29-204/05.07.2017 г. /л.л.111-117/.
В изпълнение
на предвидените по проекта дейности в качеството си на Възложител, Община
Никопол е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
"Предоставяне на техническа помощ за нуждите на община Никопол по
изпълнение на проект № 15.1.1.013 „I-TEN Improved tertiary nodes Turnu
Magurele-Nikopole for sustainable development of the region, for a better
connection with TEN-t infrastructure“, финансиран по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г. и национално съфинансиране
/л.л.119-127/. Част от същата обява са указания за събиране на оферти - л.130 и
сл., включително техническа спецификация /л.144 и сл./. В обявата е налице /л.л.122-124/
и съдържанието, цитирано в решението.
В
техническата спецификация, и там т.4 Изисквания към изпълнението, т.4.1 Project Implementation Manual /PIM/ гласи:
Оказването на техническа помощ при изпълнението на проекта обхваща всички
необходими процеси, включително: цялостен мониторинг на проектните дейности,
осигуряване на финансово управление на проектните дейности, изготвяне на
консолидирани доклади за напредъка по проекта и искания за възстановяване на
разходи, осигуряване на съответствие на изработените материали за информация и
публичност с правилата на Програмата, както и спазване на всички правила,
процедури и срокове, предвидени в PIM. Посочено е също, че проектът
предвижда сформиране на съвместен екип за управление, състоящ се от служители
на двамата проектни партньори – община Никопол и община Турну Мъгуреле, както и
външни експерти с разнообразен профил. Настоящата поръчка цели да подсигури наемането
на външния технически екип на община Никопол, който да допълни и да предоставя
техническа помощ на сформирания вътрешен екип от експерти в процеса на
изпълнение на проекта. Наемането на външен технически екип е необходимо за
осигуряване на качественото и навременно изпълнение на проектните дейности и
постигането на проектните резултати и цели, тъй като поради своя трансграничен
обхват и сложност проектът изисква комплексна комбинация от експерти с високо
ниво на разнообразни умения и компетенции, които да подпомагат служителите на
община Никопол в процеса на планиране, вземане на решения и изпълнение.
Външният технически екип следва да допринесе с уменията си за повишаване на
административния капацитет и ефективността на служителите на община Никопол,
отговорни за управлението на проекта, както и за качественото и срочно
реализиране на проектните дейности /л.145, гръб/.
По обявената
процедура е постъпила една оферта - на „Проджект Партнерс“ ЕООД, което е видно
от протокола на л.290. Офертата е приобщена на л.л.232-289.
Със заповед
на кмета на общината №4/04.01.2019 г. /л.291/ е назначена комисия, която да
разгледа, оцени и класира постъпилите оферти.
С протокол №
1 /л.л.162-168/ назначената комисия е допуснала единствения участник и го е
класирала на първо място.
Въз основа
на класирането, общината е сключила договор с „Проджект Партнерс“ ЕООД, за
възлагане на обществена поръчка с посочения предмет /л.л.169-175 заедно с допълнителните
споразумения към него/.
По дело
1061/2020г. по описа на Адм. съд- Плевен, приложено към настоящото дело, са
приобщени междинни доклади от изпълнителя до общината – л.л.33-51, 103-117 от
това дело, както и протоколи от съвместни заседания със служителите на общината
/л.л.52-63, 118-126 от това дело/.
С
представената по делото на л.л.24,25 заповед № РД 02-14-789/17.08.2022 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството е възложено на г-жа
Десислава Георгиева, заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството, да ръководи и организира дейността на различни национални
органи, включително Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България 2014-2020. С т.3 от заповедта и е дадено право да издава всички ИАА по
смисъла на ЗУСЕФСУ.
На л.л.75-92
от делото са приобщени две уведомления до НО за съмнение за нередност, като в
тях се излагат твърдения, сходни на тези в решението за налагане на ФК, както и
твърдения за други нарушения, за които нарушения НО е приел, че не са налице.
На л.л.487-521
от дело 1061/2020 по описа на Адм. съд- Плевен е приобщен превод на одитен
доклад по програмата, в който се сочи, че след последните изменения на договора
за субсидия, за управление на проекта са предвидени поне 4 външни експерта, и
сумата от ЕСИФ за управление на проекта е 42000 евро /л.518 от дело 1061/2020 /.
По делото е
налице писмото, с което Община Никопол е уведомена за съмнението за нередност
/л.л. 59-73/. Същото е получено от общината на 19.10.2022 г. /л.74/, като на
общината е даден срок от две седмици да представи коментари, бележки или
допълнителни документи, с които да се мотивира възражение. Общината е подала
възражение с изх. № от 28.10.2022 г. /л.л.51-58/, в което пред НО се правят
възражения, сходни с тези в жалбата пред съда.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен
орган.
На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на
органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния -
България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) -
Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на
Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред
тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т.
2.1, т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т.
2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за
изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати
в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия
меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициентите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се
прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за
посочване на нередности.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от
действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем
Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и
допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция
„УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат
да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, подписалият решението зам.министър е оправомощен
да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да
издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ. Същата заповед е приобщена по
делото.
С оглед на изложеното, решението
е издадено от компетентен орган.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактически основания за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприето като нередности – 1.
Изискванията към експерта „Координатор“ да
притежава висше образование с образователно-квалификационна степен „магистър“ и
към експерта „Строителен инженер“ - да притежава образователно-квалификационна
стенен „магистър“ по конкретно посочената специалност „Пътно строителство“ са
необосновани и не кореспондират с предмета на обществената поръчка. 2. Изискванията относно изпълнението на сходна
дейност единствено за инфраструктурен проект и внедрена система за управление
на качеството с конкретен предметен обхват техническа помощ, ограничават
конкуренцията.
С решението си, НО на Програмата приключва
уведомленията за съмнения за нередности, посочено в писмата на л.л.75-92, с
налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 и §70 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл. 2,
ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП /по
отношение на първото нарушение/, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с
чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП /по отношение на второто нарушение/, т.11, букви „в“ и „а” от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, както и
§1, т.2 от същата наредба, като доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като
на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която
възможност общината се е възползвала.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
Видно от изложеното, в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно
производствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Никопол има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и в това свое
качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /понастоящем Европейски фондове при споделено управление - ЕФСУ/, като
е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.
Във връзка с това съдът отбелязва, че това качество на
общината е видно от представения договор за национално съфинансиране, като
доколкото с последния е приела да получи БФП съгласно договора с водещия
партньор, се явява участник в изпълнението на помощта от ЕФСУ. След като е
такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде наложена ФК.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да
бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест, с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че са налице следните нарушения: въведени са критерии за подбор
на участниците, които не са свързани с предмета на обществената поръчка, в
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл. чл.2, ал.1, т.1, 2
и 3 от ЗОП; 2. Въведени са ограничителни критерии за подбор на участниците, в
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.1, 2 и 3
от ЗОП.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ,
и конкретно разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 насочва към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се
„посочват“ в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017
г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от
23.12.2022 г./. Приложимата редакция към датата на постановяване на процесното
решение за налагане на ФК е тази от 6.03.2020 г., като съдът отбелязва, че
допълнението от 23.12.2022 г. касае само §1, т.4 от ДР и §2 от ЗР, които не са
относими в настоящия случай. Заглавието на наредбата не е приведено в
съответствие с новото заглавие на закона, въпреки изменението в сила от
23.12.2022 г.
Съгласно §1, т.2 от ДР на същата наредба, наредбата се
прилага и по отношение на програмите за европейско териториално сътрудничество,
в които Република България участва за периода 2014 – 2020 (Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014 – 2020,
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Турция 2014
– 2020, Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България –
бивша Югославска република Македония 2014 – 2020, Програма за сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България, Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция
– България, Програма за транснационално сътрудничество "Дунав" 2014 –
2020, Програма за транснационално сътрудничество "Балкани – Средиземно
море" 2014 – 2020, Програма за междурегионално сътрудничество ИНТЕРРЕГ
ЕВРОПА 2014 – 2020, Програма за междурегионално сътрудничество УРБАКТ III,
Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейски
инструмент за съседство "Черноморски басейн 2014 – 2020");
Точка 11, буква „в” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1
от Наредбата - основание за първата констатираната нередност съгласно
решението, сочи като причина за нередността „Използване на: – основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение
на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците.“ Точка „в“ се отнася до случаите, при които
критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета на
обществената поръчка;
Точка 11, буква „а” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1
от Наредбата - основание за констатираната нередност съгласно решението, сочи
като причина за нередността „Използване на: – основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците.“ Точка „а“ сочи, че нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена
поръчка.
Такива са например следните случаи:
– минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални;
– използвани са критерии за подбор като показатели за
оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент,
тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите
"или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания
са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху
бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние);
Тези две разпоредби са посочени от НО като правни
квалификации съответно на първото и второто нарушения.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.
Видно от техническата
спецификация по обществената поръчка, същата е обявена за следните дейности: В
т. 4 от Техническата спецификация на обществената поръчка ясно и дословно са
посочени: мониторинг
на цялостните дейности, осигуряване на финансово управление на дейностите,
изготвяне на доклади за напредъка, искания за възстановяване на разходи,
осигуряване на съответствие на материалите за информация и публичност с
разпоредбите на програмата – л.145, гръб.
Следва да се посочи, че НО явно възприема управлението
като възможност да се издават нареждания както управляващият намери за добре.
Видно от договора за субсидия, същият е свързан с устойчивото развитие на
района, и по–специално с изграждане на инфраструктура, за което се отпуска БФП,
отпуска се и национално съфинасиране. Същото изграждане на инфраструктура
съгласно Закона за обществените поръчки се извършва чрез възлагане на
обществени поръчки. На съда е и служебно известно, че въз основа на сключени
договори за обществени поръчки се извършва строителство на инфраструктурни
обекти от община Никопол по тази Програма. По всяка обществена поръчка за строителство
изпълнителят следва да извърши уговореното строителство, като в договора, по
който е страна са посочени освен цената съответното място на извършване на
строителството, срокове, начини на извършване, влагани материали и т.н.
Следователно под управление на проекта следва да се разбират именно посочените
в техническата спецификация на процесната обществена поръчка мониторинг на
цялостните дейности, осигуряване на финансово управление на дейностите,
изготвяне на доклади за напредъка, искания за възстановяване на разходи,
осигуряване на съответствие на материалите за информация и публичност с
разпоредбите на програмата. В конкретния случай това означава изпълнителят
„Проджект Партнерс“ ЕООД да наблюдава всички дейности, извършвани по проекта –
в случая относно изпълнението на останалите обществени поръчки, финансово да ги
управлява – което означава да подготвя необходимите финансови документи, които
са необходими за заплащане на извършваните работи, да изготвя доклади докъде е
стигнало изпълнението, да изготвя исканията за възстановяване на разходи –
които общината следва да представи, за да и се възстановят, и да осигурява
съответствие на материалите за информация и публичност с разпоредбите на
програмата. В случая, всички тези дейности по договора с „Проджект Партнерс“
ЕООД се изпълняват, като съгласно чл. 4, ал. 2 от този договор максималният
срок за изпълнение на обществената поръчка е до получаване на окончателното
плащане по Проекта. Приобщени са доклади до общината, изготвяни на всеки три
месеца, като в същите са посочени дейностите, по които са изготвени финансови
документи, за да може да се изплатят изразходваните средства.
Следва да се посочи, че изброените в т. 3 от
Техническата спецификация дейности, точно цитирани в решението, в никакъв
случай не показват, че от изпълнителя се изискват само помощни и спомагателни
дейности. Същите точки детайлно описват конкретните дейности по управление на
проекта. Те не са просто дейности, оказващи техническа помощ, а представляват
управленски услуги, отделни компоненти на извършвано управление. Те не са
просто помощни услуги, а представляват конкретизиране на дейностите, описани в
бюджета на проекта, и чрез тях тези дейности по проекта конкретно се извършват.
В случая в решението НО се спира само на т.3 от Техническата спецификация, и я
тълкува отделно и несвързано с т.4 на същата Техническа спецификация, а и
противоположно на самия договор за субсидия. Съгласно Анекс 2 към същия, е
налице ново приложение за кандидатстване, чийто превод е приложен по дело
1061/2020, приобщено към настоящето. В същото изрично е посочено, че ”Бенефициент
2 ще сключи договор с външни експертни лица в рамките на първия месец. Общите
управленски дейности ще обхващат всички необходими процеси, като: мониторинг на
цялостните дейности, осигуряване на финансово управление на дейностите,
изготвяне на доклади за напредъка, искания за възстановяване на разходи,
осигуряване на съответствие на материалите за информация и публичност с
разпоредбите на програмата.” Именно тези дейности са посочени в т.4.1 от
Техническата спецификация, която е задължителна за участниците в обществената
поръчка. Същите управленски дейности са подробно и детайлно развити в т.3 от
същата Техническа спецификация, и са задължителни за изпълнителя.
Съдът намира, че „техническа помощ” по смисъла на Програмата
няма значението на помощ от областта на техниката. Същото наименование има
значение на оказване на помощ на възложителя относно наблюдението на дейността
по други обществени поръчки, управление на дейностите по целия проект,
своевременно докладване на възложителя за извършената дейност, съдействие за
оформяне на документи, свързани с възстановяване на разходите. Тези дейности са
такива по управление на проекта. Понятието „техническа помощ” по Програмата представлява
общо понятие, включващо дейности по подпомагане на изпълнението, отчитането,
мониторинга, комуникацията и други дейности, свързани с реализирането на
проектите.
С оглед на изложеното, обявената обществена поръчка,
въз основа на която е сключен процесния договор, и самият той по същността и
изпълнението си е такъв по управление на проекта.
По посочените нарушения съдът съобразява следното:
По първото, се сочи, че са въведени са критерии за
подбор на участниците, които не са свързани с предмета на обществената поръчка,
в нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл. чл.2, ал.1, т.1,
2 и 3 от ЗОП; Същите се изразяват в изискванията
към експерта „Координатор“ да притежава висше образование с
образователно-квалификационна степен „магистър“ и към експерта „Строителен
инженер“ - да притежава образователно-квалификационна стенен „магистър“ по
конкретно посочената специалност „Пътно строителство“, които според НО са
необосновани и не кореспондират с предмета на обществената поръчка.
Така
посоченото нарушение не е налице. Следва да се отбележи, че в случая по това
нарушение от НО не се твърди нарушение по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към
Наредбата за посочване на нередности, а по т. „в“ от същото. Органът не просто
твърди, че изискванията относно образователно-квалификационна стенен
„магистър“, а по отношение на експерта „Строителен инженер“ – и относно
специалността, не са пропорционални, а че въобще не са свързани с предмета на
обществената поръчка. Така посоченото от НО нарушение не съществува. Както е
посочено по-горе, обществената поръчка е по управление на проекта. Същият
проект е инфраструктурен, като се предвижда значително по обем пътно
строителство, който факт се признава от НО в решението. В тази връзка НО не се
е мотивирал относно това, какви проекти ще се управляват от изпълнителя по
обществената поръчка, на каква стойност, с каква продължителност, за да се
съобрази, дали изискванията от общината към изпълнителя, който ще управлява
проекта, са законосъобразни. Не са изложени мотиви и относно съвместната
дейност с чуждестранния партньор. Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. В случая не са съобразени
предмета, обема и сложността на поръчката, като неправилно е прието, че същата
е само относно помощни и спомагателни дейности във връзка с инфраструктурния
проект.
На НО
е указана доказателствената тежест, но въпреки това същият не е представил
доказателства, от които да е видно, че обществената поръчка е само за помощни и
спомагателни дейности. От събраните доказателства се установява, че същата е за
управление на инфраструктурен проект на значителна стойност.
Освен
това, изискванията относно образователно-квалификационна стенен „магистър“, а
по отношение на експерта „Строителен инженер“ – и относно специалността, са
свързани с обществената поръчка. Доколкото липсва твърдение, че същите
изисквания не са пропорционални, съдът не следва да се произнася по
съществуването на такава пропорционалност, липсата на която представлява друго
нарушение по Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. В тази
връзка съдът отбелязва, че посочените в решението и писмения отговор от
ответника съдебни решения касаят именно нарушения, изразяващи се в липса на
пропорционалност, а в случая се твърди различно по вид нарушение. По тази
причина същите съдебни решения не са относими в настоящия случай.
По
второто нарушение, се сочи, че същото се изразява във въведени ограничителни
критерии за подбор на участниците, в нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от
ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.1, 2 и 3 от ЗОП; Същите са с оглед изискванията относно изпълнението на сходна
дейност единствено за инфраструктурен проект и внедрена система за управление
на качеството с конкретен предметен обхват техническа помощ.
Така посоченото нарушение също не е налице. НО
изкуствено е разделил посочените две изисквания, разгледал ги е поотделно,
изолирано едно от друго, и по тази причина е стигнал до неправилни изводи.
Както е посочено по-горе, дейността по обществената поръчка е такава по управление
на инфраструктурния проект, като в случая „техническа помощ“ има същото
значение - а именно управление на проект. По тази причина изискуемата внедрена
система за управление на качеството с конкретен предметен обхват техническа
помощ е напълно съответна на предмета на поръчката.
При посочване на изискванията относно опита,
възложителят е посочил, че следва да е налице опит в изпълнение и/или отчитане
на инфраструктурен проект. Следва да се посочи, че твърдението, че „изпълнение“
на такъв проект не означава „управление“, както се сочи в решението, е
неправилно. Изпълнението на сходен с предмета на поръчката предходен проект
може да е само проект за управление. Освен това, възложителят е поставил
по-малки изисквания, като е посочил, че ще приеме и само отчитането на такъв
проект, като това изискване следва да се има предвид заедно с изискването за
внедрена система за управление на качеството с конкретен предметен обхват
техническа помощ. Дори кандидатът/участникът само да е отчитал сходен
инфраструктурен проект, след като има внедрена система за качество, същият ще
отговаря на изискванията и ще бъде допуснат до участие и класиране. В случая
възложителят е поставил по-малки изисквания за опит. НО неправилно посочва
изисквания опит в отчитането на проекти, като приема, че опит в отчитането може
да се придобие във всякакви проекти, без да отчете, че с изискуемата система за
качество всъщност в този случай се поставя по-високо изискване от простото
отчитане на проект.
С оглед на изложеното, изискванията по отношение на
опита и система за качество при кандидатите/участниците са свързани с предмета
на поръчката, и са пропорционални.
Съгласно т.1 от диспозитива на Решение на Съда (осми състав) от 31 март 2022
година по дело C-195/21 (LB срещу Сметна палата на Република България), Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените
поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена
с Делегиран регламент (ЕС)
2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че
допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка
възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и
професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са
по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба,
стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или
оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата
поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този
предмет.
Според съда, в случая изискванията относно опита в изпълнението на сходна дейност единствено за инфраструктурен
проект и внедрена система за управление на качеството с конкретен предметен
обхват техническа помощ, са пропорционални на предмета на обществената поръчка.
С оглед липсата на посочените в решението нарушения
на ЗОП, липсва нередност, и оттам – липсва нанасяне или възможност от нанасяне
на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
Решението
е в несъответствие и с целта на закона, доколкото само при извършено нарушение
на съюзното или на свързаното с неговото прилагане национално право е налице
нередност и може да се наложи ФК.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при
спазване на административно-производствени правила, но в противоречие с материалния закон и целта на
закона, и следва да се отмени.
При този изход на делото с оглед искане на оспорващи за
присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК МРРБ гр.София
следва да заплати на оспорващия разноски в размер на 267, 04 лева, както следва
- държавна такса в размер на 167,04 лева /л.18/ и 100 лева за юрисконсултско
възнаграждение, тъй като упълномощеният юрисконсулт /пълномощно на л.183/, е
подал жалбата, без да се е явявал в о.с.з. и разноските за юрисконсултско
възнаграждение са в размер по чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната
помощ.
Воден от
горното и на основание чл.172, ал.1 и 2, предл. второ от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-1124/22.11.2022 г. на Ръководителя на Национален орган по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020 и заместник министър на регионалното развитие и благоустройство.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство гр.София, да
заплати на Община Никопол, гр. Никопол, ул.“Александър Стамболийски“ №5, Булстат
*********, сумата 267,04 лв. /двеста шестдесет и седем
лева и четири стотинки/ разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба, чрез Административен съд Плевен, пред
Върховния административен съд в 14- дневен срок от съобщението.
ПРЕПИСИ от
решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/