Р
Е Ш Е Н И Е
№ 65
гр.
Враца, 27.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, шести състав, в публично заседание на 26.01.2023 г. / двадесет и шести януари две хиляди двадесет и трета година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при
секретаря Даниела Монова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №691
по описа на АдмС – Враца за 2022 г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление(ЗУСЕФСУ) във вр. с чл.145 и
сл. от АПК.
Образувано е по жалба на ОБЩИНА ***, Булстат *********, представлявана от И.А. – * на Община ***, против РЕШЕНИЕ № РД-02-14-990/17.10.2022г. на Зам.
Министър и Ръководител на Националния орган по Програма Интеррег V-А
Румъния – България 2014-2020 за налагане на финансова корекция в размер на 25 %
от стойността на допустимите разходи по Договор № 97-00-9/25.01.2019г. с изпълнител „П.Е.П.“ ЕООД на стойност
531 679,19 лева без ДДС и 638 015,03 лева с ДДС. В жалбата се твърди, че оспореният административен акт е
незаконосъобразен, постановен при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и липса на мотиви, неправилно приложение
на материалния закон, и несъответствие с целта на закона. Прави се искане за отмяна на административния ак
В съдебно
заседание жалбоподателят, чрез процесуалния представител * Х.П., поддържа
жалбата. Счита оспореното решение за неправилно, немотивирано и
незаконосъобразно, за което се навеждат доводи.
Ответникът,
чрез пълномощника ** С.Д., в представен по делото писмен отговор изразява становище за неоснователност на жалбата, като
счита оспореното решение за законосъобразно. Излагат се подробни съображения в
тази насока. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като се прави и възражение за
разноските на оспорващият.
Съдът, след преценка представените по делото писмени
доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност, намира за установено от фактическа страна следното:
Община Мездра е бенефициер по
сключен договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Р. – Б. 2014-2020 г. с № РД-02-29-415
от 02.11.2018 г. Договорът касае предоставяне от НО на Община *** на
безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Р. Б. 2014-2020 за изпълнение на проект „Joint efforts against
natural disasters“/„Съвместни
усилия срещу природни бедствия“. Общият размер на бюджета по проекта е 937 151.73 евро, като размерът на безвъзмездната финансова
помощ от ЕФРР е 385 199.24 евро или
85%, размерът на националното съфинансиране е 58 908.30 евро или 13%, а собствен
принос на бенефициера е 9 068.04 евро или
2 %.
Въз основа на този договор, Община
*** е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично
състезание по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Предметът на
поръчката е „Укрепване на свлачище в ***“. Обявлението е публикувано в
Регистъра на обществените поръчки.
За участие в процедурата са
подадени две оферти, като и двамата участници са били допуснати до оценка на
техническите предложения. Сключен е договор № 97-00-9/25.01.2019 г. с избрания за изпълнител „П.Е.П.“
ЕООД на стойност 531 679,19 лв. без ДДС/ 638 015,03 лв. с ДДС.
Приложена е документацията по проведената
обществена поръчка, предмет на решението.
До кмета на Община *** е
отправено писмо №99-00-3-134/25.08.2022 г. (л.49), с което уведомен, че е налице
установена нередност по проект с рег.№ ROBG-416 „Съвместни усилия срещу природни бедствия“ съфинансиран
по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Р. – Б. 2014-2020 г., изпълняван от Община ***. В
писмото подробно са описани установените нарушения по проведената обществена
поръчка, нарушените правни норми по ЗОП и ЗУСЕФСУ, класифициране на нарушенията
като нередност по чл.2,т.36 от Регламент 1303/2013г. и определените процентни показатели за нередностите по т.11,б. „б“ и т.14 от Наредба за посочване на
нередностите, ведно с намерение на НО да
наложи финансова корекция в размер на 25 %
от стойността на допустимите разходи по Договор № 97-00-9/25.01.2019г. с изпълнител „П.Е.П.“
ЕООД на стойност 531 679,19 лева без ДДС. С писмото е дадена възможност
за възражение срещу налагането на финансовата корекция и нейния размер в
двуседмичен срок от датата на уведомяването и представяне на доказателства.
Община *** е подала възражение
вх. № на МРРБ 99-00-3-134/1/12.09.2022г./л.40/, с което оспорва констатациите
на органа по постъпилото уведомление за
нередност, като излага подробни доводи в подкрепа на виждането си, че не са
налице твърдените нарушения. Към възражението са приложени писмени
доказателства, вкл. доказателства за експертите
– удостоверения и служебни бележки.
Приемайки
възражението на Община *** за неоснователно, Ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Р. Б. 2014-2020 е издал оспореното пред настоящата инстанция
Решение № РД-02-14-990/17.10.2022 г., с което на бенефициента Община *** е определена финансова корекция в размер
на 25 %
от стойността на допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор № 97-00-9/25.01.2019г., с изпълнител „П.Е.П.“ ЕООД на стойност
531 679,19 лева без
ДДС/
638 015,03 лева с ДДС.
Решението е мотивирано с проведено публично състезание с обект строителство
с предмет „Укрепване на свлачище *** и сключен договор № 97.00-9/25.01.2019г. с
изпълнител „П.Е.П.“ ЕООД и констатирани
нарушения в хода на провеждане на процедурата, касаещи незаконосъобразни
изисквания за „лично състояние“, незаконосъобразни изисквания за „критерии за
подбор“ и определяне на изпълнител, който не отговаря на поставените условия.
По отношение на всяко едно от констатираните нарушения и нередности органа е изложил
подробни мотиви, като е посочил фактически и правни основния за това. Класифицирал
е нарушенията като нередност по смисъла на т.11,б.б и по т.14
от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 70, ал.1, т.9 и чл.72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ. Посочил е, че
нарушенията представляват нередност по см. на чл.2,т.36 от Регламент
№1303/2013г., нарушението има финансово
отражение и на основание чл.7 от Наредбата е определил една обща финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по сключения договор. Посочено е, че по същия договор е установена и друга нередност и съответно е издадено Решение № РД-02-14-630/04.08.2020г.
на ръководителя на НО с наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите
разходи, като същата ще бъде погълната от настоящата финансова корекция.
Към административната преписка е приложена
заповед № РД 02-14-789/17.08.2022г. на Министъра
на регионалното развитие и благоустройството /л. 36/, с която на основание чл. 25, ал. 4 от
ЗА, чл. 3, ал. 2 и чл. 5, ал. 1, т. 1 и т. 10 и ал. 4 вр. чл. 29, ал. 1 и ал. 2
от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, приет с ПМС № 171 от 16.08.2017г. и на основание чл. 9, ал.
1 и ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор,
е оправомощена Д.Г. –
** на регионалното развитие и благоустройство за ръководител на Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Р. – Б.“ 2014-2020.
Приложено е и заверено
ксерокопие на проведената обществена поръчка предмет на решението.
При така
установеното от фактическа страна, което не се оспорва от страните, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу
индивидуален административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, от надлежен
правен субект с право на обжалване по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред
компетентния съд, в преклузивния срок по
чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.
Разгледана по същество, жалбата е частично ОСНОВАТЕЛНА.
Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на
неговата законова компетентност. Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Оспореният акт е издаден от ръководителя на Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Р. – Б.“. Това е програма за трансгранично
сътрудничество, съфинансирана от Европейския съюз със средства от Европейския
фонд за регионално развитие, осъществявана на регионално ниво. Съгласно § 5, т.
4 от ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
междудържавни договори. Със закон, приет от 43-то Народно събрание на
11.02.2016 г. е ратифициран Меморандума за изпълнение – договорености
между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ
V-А Р .– Б.", подписан за
Република България на 23 септември 2015 г. Законът
е обнародван в Държавен вестник, бр.16 от 26.02.2016 г. и е в сила
от 26.02.2016 г.
С Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
„Интеррег V-А Р. – Б.“ (Меморандума), националният орган, съответстващ на
Управляващия орган, с координираща роля за територията на България, е
Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на
националния орган-т.3, б. „к“, е и предотвратяването, откриването и
отстраняването на нередностите, допуснати в Р. България. Съгласно т. 2.3. от
Меморандума, б. „А“. ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т.1. „Всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т.4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото
на Европейския съюз, международния договор и националното право, Националният
орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е компетентен да
определи финансова корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на
разпоредбата на § 5 от ЗУСЕФСУ, именно по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление следва да бъде осъществен и
гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба
досежно отпускането на средства от програмата. Доколкото в Меморандума няма
дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности,
налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент №
1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата „Интеррег V-А Р.
– Б.“, нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.
При издаване на оспореното решение са спазени изискванията
на чл. 73, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с обсъждане на
възраженията от бенефициера. Решението отговоря и на общите изисквания за
писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на
издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно
формирано волеизявление на органа по отношение на всяко едно от констатираните
нарушения от органа. Преди издаване на решението органът е дал възможност на
бенефициера да представи писмени възражения по установените нарушения при
осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по
основателността и размера на финансовата корекция. В изпълнение на общите
правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, решението е издадено от органа след
изясняване на фактите и обстоятелствата по случая и осигуряване възможност на
засегнатото лице за участие и защита. Последното е подало възражение вх. № 99-00-3-134/1/12.09.2022г., което макар и
подадено след указания срок е обсъдено от органа в решението.Обсъдил е всички признаци на
твърдените нарушения, изложил е и аргументи обосноваващи правната квалификация
на извършените нарушения, както и за
несъответствията между обявлението и документацията на проведената обществена
поръчка. С оглед на изложеното и възраженията на жалбоподателя за немотивираност
на акта са неоснователни и не се споделят.
Относно съответствието на оспорения акт с материалния закон
съдът намира следното:
Съгласно чл. 69, ал.1 от ЗУСЕФСУ,
Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, като
според ал. 2 от същия член, процедурата
по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по
администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност.
Съгласно чл.143 т.1 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания
Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл.2, т.37 определя като „икономически
оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с
изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен
орган. Доколкото в случая община *** участва като бенефициер в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се
явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност
по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент
1303/2013г.
Съгласно разпоредбата на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Съгласно чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност
и публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Бенефициерът е провел публично състезание с обект
строителство с предмет „Укрепване на свлачище в ***“, уникален номер
00007-2018-0021 и сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 97.00-9/25.01.2019г. с изпълнител „П. Е.П.“
ЕООД.
По отношение на първото нарушение
– „Незаконосъобразно изискване за „лично състояние“.
Правилно органа е приел, че е налице нарушение на чл.55,
ал.2 вр. чл.55, ал.5 от ЗОП. Установено е разминаване в посочените в различни
части на документацията изисквания към личното състояние на участниците,
представляващи основания за незадължително отстраняване. Видно от
документацията в раздел III.2.2/Условия
за изпълнение на поръчката“ от обявлението т.3.1 е посочено, че по отношение на
участник не трябва да са налице обстоятелствата по чл.54,ал.1,т.1-7 от ЗОП и
чл.55, ал.1,т.1,3,4 и 5 от ЗОП, като констатираното на което и да е ще доведе
до отстраняване на участника с изключение на изрично посочените случаи в ЗОП.
От посочените в документацията за участие т.2.2. „Лично състояние“ е посочено
че възложителя отстранява освен на основанията по чл.54, ал.1,т.1-7 и на изброени
обстоятелства, които съответстват на чл.55,ал.1,т.1 и т.5 от ЗОП. Тоест
посочените в документацията
обстоятелства не съответстват на тези от обявлението. Също така в ЕЕДОП са включени за деклариране
обстоятелства по чл.55, ал.1,т.2,3 и 4 от ЗОП. При тези разминавания за участниците е неясно кои са пречките за участие по
чл.55,ал.1 от ЗОП и при какви обстоятелства участникът ще бъде отстранен. Също
така се явява и пречка за участие и съответно възпрепятства извършване на
преценка доколкото съответните обстоятелства са съобразени с предмета и обема
на обществената поръчка в съответствие с чл.55, ал.5 от ЗОП.С оглед на така
посочените обстоятелства в документацията и обявлението правилно УО е приел, че
на участниците е подадена противоречива информация относно изискванията за
лично състояние, в нарушение на чл.55, ал.2 от ЗОП. Допуснатото разминаване и
въведеното условие за приложимостта на чл.55, ал.1 от ЗОП е ограничително и
правилно е квалифицирано по т.11, б.“б“
от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, съгласно която е
предвиден процентен показател 5%. В тази насока възраженията на жалбоподателя са неоснователни
и не се споделят, а изводите на
органа са правилни.
По отношение на второто нарушение
–„Незаконосъобразни изисквания за „критерии за подбор“ са констатирани две нарушения:
1. Незаконосъобразно изискване за годност – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал.2 и ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3
ЗКС, както и на чл.66, ал.2 от ЗОП и 2. Незаконосъобразно изискване за
професионална компетентност в нарушение
на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП.
1. Незаконосъобразно изискване за
годност – нарушение на чл.
2, ал. 2 и чл.
59, ал.2 и ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, както и на чл.66, ал.2 от ЗОП
Съгласно доказателствата
по административната преписка възложителят е поставил изискване в обявлението
за обществeна
поръчка III.1.1/
Годност за упражняване на професионална дейност, вкл. изисквания във вр. с
вписването в професионални или търговски регистър…. „При участие на обединение,
което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки
участник в обединението, който ще извършва съответната услуга съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите предвидени
в договора за създаване на обединение“. Изискването се прилага и за
подизпълнители, които ще извършват дейностите по строителство. Същото изискване
е залегнало и в т.2.3 от документацията за участие „Изисквания за
правоспособност за упражняване на професионална дейност“ по отношение
прилагането на условието спрямо обединения.
Според органа така
поставеното изискване е ограничително, защото необосновано ограничава участниците-обединения,
в които са включени икономически оператори, които нямат съответната регистрация
в ЦПРС, но чл.3, ал. 3
ЗКС им дава право да
участват в изпълнението на строително-монтажните работи.
Съгласно чл.3, ал.3 ЗКС при обединение на физически и
юридически лица за извършване на дейностите по чл.3, ал. 2 ЗКС поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се
преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда
права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват
строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал.2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното
от възложителя условие за допустимост в откритата процедура мотивът на органа
за нарушение на чл.59, ал.6 ЗОП е неправилен. Ако един или повече от
един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за
които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да
бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни
дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в
обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на
въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за
създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на
поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в
обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по
строителство, за която е необходима посочената регистрация. Предвид изложеното,
съдът приема че липсва посоченото от органа нарушение на националния закон при
провеждането на проверената обществена поръчка. Макар и да е налице неточност в записването по отношение на това изискване,
то тази неточност е преодолима чрез
приложението на ЗКС и ЗОП със съответното прилагане на закона от комисията на
възложителя, поради което изискването не е ограничително. След като
възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност,
за която да бъде определена финансова корекция по т.11,б.“б“ от Приложение №1
към Наредбата за нередности. С оглед на изложеното се споделят възраженията на
жалбоподателя по отношение на това нарушение, а изложените от ответника доводи
в тази насока за наличие на нарушение и
нередност са неоснователни и не се споделят.
2.Незаконосъобразно изискване за
професионална компетентност в нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП.
В раздел III.1.3
„Технически и професионални възможности“ от обявлението е поставено следното
изискване по отношение на експерта по ЗБУТ и отговорника по контрола на
качество: Отговорник по контрола на
качеството отговарящ на следните изисквания: да има валиден сертификат за
преминат курс по контрол на качеството в строителството или еквивалентно; да
притежава минимум 2 г. проф. специфичен опит като контрол по качеството в
строителството.
Експерт по ЗБУТ отговарящ на следните изисквания: да
притежава валидно удостоверение/сертификат/ „ длъжностно лице по безопасност и
здраве“ или „Специалист БЗР“ или еквивалентно; да има минимум 2г. специфичен
опит като експерт по ЗБУТ на строителни обекти. Аналогично изискване по отношение на тези лица
фигурира и в документацията, т. 2.5 „Изисквания за технически и професионални
способности“, подточка 2.
С така поставените изисквания от възложителя по отношение на
условието за специфичен профес. опит е прието, че същото е в нарушение на чл.2,ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. За така
установената нередност е наложена финансова корекция по т.11, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за нередности в размер на 5%. Посочено
е, че същото е неясно за потенциалните участници в процедурата, тъй
като не могат да бъдат сигурни какви
доказателства трябва да представят, за да докажат удовлетворяване на изискването
на възложителя, както и че доказването на този опит става чрез броя изпълнени
идентични или сходни дейности, а не чрез продължителност на периода, през който такива дейности са извършвани. Посочено е, че е налице смесване на понятията
за общ и специфичен опит.
Съгласно чл.59,ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция
Обратно на становището на Ръководителя на НО на Програмата,
именно в съответствие със специфичния предмет, стойност и сложност на
обществената поръчка, вкл. обвързващ прилагането на конкретен възлагателен
способ по ЗОП, са и изискванията на Община ***, формулирани в
обявата по отношение на опита на участниците. Допустимо е
поставянето на такива изисквания, които имат за цел да гарантират на
възложителя качество и надеждност на извършеното. ЗОП не ограничава правото на възложителя да
поставя изисквания и условия към участниците, каквито смята че ще съответстват
на удовлетворяващо го изпълнение на предмета на поръчката. Въведените в случая
изисквания за опит не дават предимство нито необосновано да
ограничават участието на лица, както и не нарушават принципите за лоялна и
свободна конкуренция.
Това изискване е в съответствие със специфичния предмет на обществената поръчка
и позволява на възложителя да прецени
изначално възможността на участника да изпълни този предмет на поръчката, като
преценката за поставените критерии е в оперативната самостоятелност на
възложителя. С оглед на изложеното, съдът намира че твърдяното нарушение по
чл.59,ал.2 и чл.2,ал.2 от ЗОП не е налице.
След като
възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност,
за която да бъде определена финансова корекция по т.11,б.“б“ от Приложение №1 към Наредбата.
По отношение на последното нарушението - Определяне на
изпълнител, който не отговаря на поставените условия, в нарушение на чл.107,т.1
и чл.112,ал.1,т.2 от ЗОП и определен размер на финансова корекция 25% по т.14
от Приложение №1 към Наредбата за нередности.
В решението НО приема, че по отношение на предложеното от „П.Е.П.“ ЕООД
за * лице Ж.П.Б. не е удостоверен специфичен опит като * на строителни обекти,
което е видно от ЕЕДОП, с оглед посочената информация за лицето, като същата е
посочена и в представен списък преди
скл. на договора за техническите лица с дата 21.01.2019г. С оглед посочената информация за лицето е прието,
че по отношение на този експерт не става
ясно дейностите като експерт по ЗБУТ да са изпълнявани по отношение на
строителни обекти каквото е заложеното изискване. Този факт не е констатиран и от комисията, видно
от Протокол №1/10.12.2018г. Прието е, че по този начин бенефициерът е класирал
за изпълнител участник, за който не е доказано, че отговаря на поставените
изисквания в нарушение на чл.107,т.1 от ЗОП. Налице е незаконосъобразно
класиране на участник, за който не е установено съответствие с критериите за
подбор. От друга страна е прието, че е
допуснато и нарушение на чл.112, ал.2,т.2 от ЗОП – при сключване на договора не
е представен документ, който да удостоверява минимално изискуемия специфичен
професионален опит на *. Нарушението представлява нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата,
за което е предвидена финансова корекция в размер на 25%.
Обратно на прието от
Ръководителя на НО по Програмата, съдът намира, че така констатираното
нарушение определяне на изпълнител,
който не отговаря на поставените условия в нарушение на чл.107,т.1 и
чл.112,ал.1,т.2 от ЗОП не е осъществено. В действително в ЕЕДОП по отношение на
лицето * /Ж.Б./ е посочено, че работи като * и * от 09.2012г. до момента, като не е
посочено че тези дейности са изпълнявани на строителни обекти. Това обстоятелство само по себе си не може да
обоснове извод, че лицето не е работило
на строителни обекти, както и
възложителя е класирал участник, за който не е доказано, че отговаря на
изискванията в нарушение на чл.107,т.1 от ЗОП. Видно от представеното
ксерокопие на преписката по проведената обществена поръчка в същата е налична
служебна бележка за лицето * с дата 21.01.2019г. и в същата изрично са посочени обектите на
които е работил. Такава служебна бележка идентична с тази по преписката на
обществената поръчка е представена от
Община *** и с депозираното възражение по направените констатации от органа, вкл. и удостоверения. Факта, че същите не са
описани като приложения от страна на изпълнителя, че са приложени към
предложението, както и към списъка не означава, че не са били налични, както и
че не са били представени от изпълнителя. Така приложената служебна бележка не
е оспорена. Тоест видно от данните по преписка, процесната оферта на
дружеството е покривало условията за изпълнение
на поръчката и по отношение на * и не е имало основание комисията да констатира
този факт и да е основание за
отстраняване на участника. Видно е, че изпълнителя е представил всички
необходими документи за експертите, вкл. и * – диплома, удостоверения по ЗБУТ,
служебна бележка, доказваща специфичния опит на експерта, тоест и към момента
на проверката участника е установил съответствието си с критериите за подбор,
поради което не е налице и нарушение на чл.112, ал.1,т.2 от ЗОП. Не може да се
приеме, че не описването на съответни документи които са представени от
участника автоматично не са налични, както и че не са представени, както е
приел органа. В случая не е установено
по безспорен начин от страна на ответника, че към момента на скл. на договора тези документи не са били налични, както и че
е сключен договор с участник, който не отговаря на критериите за избор на изпълнител. Още повече,че същите
са представени и с възражението. След
като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва
нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т.14 от Приложение
№1 към Наредбата за нередности.
Макар и да се приеме, че
е налице нарушение и установена нередност, то същото неправилно е квалифицирано
по т.14 от Наредбата, тъй като в случая не
се установява от доказателствата че
е избран участник, който не отговаря на
критериите за подбор, а неприлагането на съответни документи от страна на
участника, с оглед неописването на
същите, както приема органа не означава
че същия не отговаря на критериите за подбор. С оглед на изложеното се споделят
възраженията на жалбоподателя по отношение на това нарушение, а изложените от
ответника доводи в тази насока за
наличие на нарушение и нередност са неоснователни и не се споделят.
С оглед на изложеното
съдът приема, че жалбата е частично основателна,
а оспореното решение като постановено в нарушение на материалния закон следва
да бъде отменено в частта на нарушенията
за незаконосъобразни
изисквания за „критерии за подбор“ и определяне на изпълнител, който не
отговаря на поставените критерии, квалифицирани като нередност по
т.11,б.“б“ и нередност по т.14 от Приложение № 1 към
чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на
нередности. По отношение на тези
нарушения липсва посоченото нарушение на
правото на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално право. С оглед липсата на нарушение липсва вреда на бюджета, и е
безпредметно да се търси причинна връзка между нарушение и вреда, тъй като и двете
не са налице.
В частта
по отношение на нарушението за незаконосъобразни изисквания за „лично
състояние“-нередност по т.11,б.б от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности същото е
правилно установено и жалбата в тази част следва да се отхвърли.
Въпреки,
че е налице установено нарушение за незаконосъобразни изисквания за „лично
състояние“ в нарушение чл.55,ал.2 и ал.5
от ЗОП -нередност по т.11,б.б от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности, то с
оглед разпоредбата на чл.7 от Наредбата и предвид вече наложена финансова
корекция на жалбоподателя с Решение №РД-02-14-630/04.08.2020г. от Ръководителя
на НО по Програмата по същия този договор в размер на 5%, което решение е
влязло в сила и по който факт страните не спорят/като същото е посочено и в
самото решение/, определената финансова
корекция с настоящото решение по отношение на това нарушение по чл.55,ал.2 и
ал.5 от ЗОП в размер на 5% ще бъде погълната от предходно издаденото решение за финансова
корекция по същия договор и посочено по-горе.
При този изход на спора на ответника не следва да се
присъждат разноски, а от страна на жалбоподателя, макар и представляван в с.з.
от юрисконсулт не са претендирани разноски, вкл. и с жалбата, поради което и
такива не следва да се присъждат.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд – Враца
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ
№ РД-02-14-990/17.10.2022г. на Зам. Министър и Ръководител на Националния
орган по Програма Интеррег V-А
Р. – Б. 2014-2020 за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от
стойността на допустимите разходи по Договор № 97-00-9/25.01.2019г. с изпълнител
„П.Е.П.“ ЕООД на стойност 531 679,19 лева без ДДС и
638 015,03 лева с ДДС, в частта в която спрямо Община
*** са установени нарушения за незаконосъобразни
изисквания за „критерии за подбор“ и определяне на изпълнител, който не
отговаря на поставените условия,
квалифицирани като нередности
по т.11,б.“б“ и по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредба за посочване на нередности във вр. с чл.70, ал.1,т.9 и чл.72,ал.5 от ЗУСЕФСУ.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община ***, Булстат *********, представлявана
от И.А.-* на Община ***, в частта с която с Решение № РД-02-14-990/17.10.2022г. на
Зам. Министър и Ръководител на Националния орган по Програма Интеррег V-А Р. – Б. 2014-2020 спрямо
Община *** е установено нарушение за незаконосъобразни изисквания за „лично
състояние“, в нарушение на чл.55,ал.2 и ал.5 от ЗОП – нередност и определен размер 5% по т.11,б.б от Приложение
№ 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности.
Решението
подлежи на обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14 - дневен срок от уведомяване на страните,
на които на основание чл. 138 АПК да се изпрати препис от същото.