М О Т И В И към Присъда №20 от
20.01.2017г. по ВНОХД №1026 от 2016г. по описа на Окръжен съд-Бургас :
С присъда № 8/19.09.2016 г., постановена по
НОХД № 284/2016 г. по описа на Районен съд – Царево е признал подсъдимия К.Д.К.,
ЕГН ********** за виновен в това, че на 22.03.2015г. в ***, в качеството си на
длъжностно лице „*********“ с място на работа
Югоизточна Регионална дирекция на ДП „БСТ“ район област Бургас-2 към Държавно
предприятие „Български спортен тотализатор“, при посредствено
извършителство-използвайки малолетните З.Д.М. ЕГН ********** и Й.П.Б. ЕГН **********
направил опит да присвои чужди пари-сумата от 285.60лв., поверени му да ги пази
и управлява, собственост на Държавно предприятие „Български спортен
тотализатор“, с МОЛ З.Е.З., като деянието
е останало недовършено поради независещи от дееца причини и представлява
маловажен случай, съставляващо престъпление по чл. 204, ал.1, б.“а“ , вр. чл.201, вр. чл.18, ал.1 от НК , за което
го освободил от наказателна отговорност и му наложил административно наказание
глоба в размер на 200лв. , като го оправдал по по-тежката квалификация на
престъплението по чл.201, вр. чл.18, ал.1 от НК и за сумата над 258.60лв. до
тази от 1078.60лв.
Осъдил
е подсъдимия да заплати в полза на Държавата направените по делото разноски в
размер на 235лв.
Въззивното производство е образувано по
въззивна жалба на подсъдимия К.К., с която се настоява за отмяна на атакуваната
присъда като постановена в противоречие с
материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила
и се иска да бъде постановена нова, с която подсъдимия бъде признат за невинен
и оправдан. Постъпило е и допълнително изложение съм същата жалба, в която се
излагат подробни доводи .
Прокурорът изразява становище за
неоснователност на жалбата и предлага
осъдителната присъда да бъде потвърдена.
Производството пред първата инстанция е
протекло по реда на съкратеното съдебно следствие, по диференцираната процедура
на чл.371, т.1 от НПК, без провеждането на разпити на свидетелите и вещите
лица, с изключение на св.С. К. и вещото лице
по съдебносчетоводната експертиза. Изискани са справки от МКБППМН за това,
какви мерки са вземани и какви наказания налагани по отношение на свидетелите З. М. и Й.Б. и от инспектор
ДПС, водят ли се там на отчет , от кога
и за какви простъпки.
Първоинстанционният съд е положил
необходимите усилия за цялостното изясняване на обстоятелствата по предявеното
на подсъдимия обвинение, събрал е доказателства, относими към предмета на
доказване по чл. 102 НПК и се е произнесъл въз основа на тях .
Въз
основа на наличната доказателствена съвкупност, от фактическа страна се
установява следното:
Подсъдимият К.К. е бил назначен с
допълнително споразумение №921/18.02.2015г. към трудов договор №***/24.04.97г. на длъжността ****** в ***, собственост на ДП „Български спортен тотализатор“ с МОЛ З.З.. Съгласно подписаната длъжностна
характеристика, той е имал правата и задълженията на МОЛ да съхранява всички
налични пари и удостоверителни знаци до момента на тяхното предаване по
установения ред. Работното място на подсъдимия било в ***, находящ се в центъра
на града, в непосредствена близост до сградата на общинска администрация.
Малолетните З. М. и Й. били в приятелски отношения с него и често го
посещавали на работното му място.
На 22.03.15г. подсъдимият бил на работа,
когато около 15.30ч. при него дошъл св.М., а малко след това и св.Б. К. ги запитал съгласни ли са да съберат трева за зайците му , за което
двете деца се съгласили. Последните отишли до морската градина на града и събрали трева, за което използвали нож,
собственост на бащата на св.Б., който после оставили в
торбата с тревата. След това двамата се върнали и оставили торбата с тревата и
ножа в багажника на подсъдимия, паркиран в близост до тотопункта.
В 17.34часа подсъдимият К. приключил
работа, включил СОТ-а и напуснал помещението.
В 19.14часа той все още се намирал в ***,
като се придвижвал с личния си автомобил в *** зад училището , завил наляво по
ул.“Христо Ботев и спрял пред магазин за хранителни стоки. От там потеглил
направо и продължил по същата улица, в посока кв.Василико, като в 19.30ч. минал
покрай сграда на „Българогермански център“ намираща се в ***.
Между
19.00ч. и 20.00ч., малолетните Б. и М. отишли до тотопункта, като оставили
велосипедите си подпрени на източната стена на сградата на общината. После М.
отишъл зад тото-пункта, а Б. застана на ъгъла до сградата на общината, за да
наблюдава за идващи хора. М. започнал да реже поликарбонатната плоскост от
южната страна, направил отвор с приблизително правоъгълна форма с размери 27см.
и височина 50см. През отвора проникнал в помещението, направил няколко крачки и
в този момент се включила алармата. М. се изплашил да не бъде заловен и веднага
излязъл обратно навън през същия отвор. Извикал на Б. да бягат и последния
побягнал към училището намиращо се в близост. На там се отправил и св.М., като
минал през двора на пощата и отишъл в двора на училището, където се срещнал с Б.. Докато бягал, той изхвърлил ножа, който
използвал за срязването на прозореца, в кош за боклук.
Алармената сигнализация на тото пункта
била задействана в 20.02ч. и сигнала бил получен в ОДЦ на СОТ 161. На място
дошли охранителите от тази фирма –св.Л. и С., пристигнали за около една минута. По същото време
св.К. С. и А. М. се разхождали в *** и
също чули звук от включена аларма на СОТ, идваща от тотопункта. Седнали на
пейка и наблюдавали действията на охранителите, видели и разпознали велосипедите на св.М. и Б. ,
които след около 2-3 минути забелязали да вървят по площада. Подсъдимият К. се
намирал в кв.Василико , когато бил уведомен за включената аларма. В ***,
придвижвайки се със своя автомобил в посока центъра на града и след около 10
минути от получаването на сигнала също отишъл на място в тото пункта . След
него дошли и полицаите от РУ-Царево –св.Т. и Ш.. След разговор със св.М. и С., полицаите задържали св.М. и Б. и ги отвели в
полицейското управление. Св.М. показал къде е хвърлил ножа с който направил
отвора в поликарбонатната плоскост за да проникне в тотопункта , същия бил
изваден от коша и предаден от него по делото с протокол за доброволно
предаване.
След извършения оглед на помещението и
потвърждението на подсъдимия, че няма липсващи пари или вещи, тотопункта отново
бил заключен и включена алармената сигнализация. На следващият ден подсъдимият К.К.
отново се явил на работа , отворил тотопункта и изпълнявал трудовите си функции
там през същия и следващите три дни.
На 26.03.15г. ДП „БСТ“ бил уведомен за инцидента и в този ден била
извършена финансова проверка в *** от св.К.-ст.счетоводител, в отсъствието на подсъдимия, който по същото време бил
задържан за 24часа в полицейското управление . Установена била касова наличност
1083.40лв. и липса от 68.45лв.
Горната фактическа обстановка се
установява по несъмнен начин от: обясненията на
подсъдимия К.К., дадени пред първоинстанционния съд; показанията на свидетелката С. К., показанията на
свидетелите А.М., К. С., Г. Т., П. Л., Д. С., Н. Ш., З. З. и С. К., дадени на досъдебното производство , на които съдът дава
вяра изцяло и частично от показанията на
свидетелите З. М. и Й. Б., приобщени по реда на чл.373 ал.1 , вр. чл.283 от НПК с прочитането на
протоколите за разпит; частично от заключенията по ССчЕ-зи , относно сумата от
продажби на фишове на инкриминираната дата -285.60лв.; справка с разпечатка от
СОТ за събитията на алармената система за времето от 00.00ч. на 22.15г. до 23.59ч.
на 26.03.15г.; протокол за доброволно предаване на нож с метална длъжка и
заоблен връх с обща дължина 24см.; допълнително споразумение №***/18.02.15г., длъжностна характеристика на длъжността *******; справка от БСТ за работното време на
тотопункта за месец март 2015г.; Протокол от ДКУ за получени и отчетени на
22.03.15г. от К.К. парични средства около 16.00 часа от инкасиращата фирма
„Бургас инк“ ООД -1093лв. последван и от съответната вносна бележка за внасяне
на сумата по сметка на ДП“БСТ“ в „Юробанк“ ; справката за съдимост на
подсъдимия К.К., ; криминалистичните характеристики на св.М. и Б. и справка за
извършени противообществени прояви и наложени на същите лица мерки по ЗБППМН;
протокол за оглед на местопроизшествие и фотоалбум към него; фотоснимки от
камерите за наблюдение на гр.Царево; протокол за полицейско задържане на К.К..
Съдът кредитира заключенията по
изготвените съдебно счетоводни експертизи само в частта относно констатацията,
че към инкриминирания час 20.02ч. в касата на тотопункта е била налична сумата
от 285.60лв. Изчисленията на всички останали суми посочени като вероятни, възможни или други
такива термини , не се подкрепят, а
напротив се оборват от писмените доказателства по делото –протоколът за
предадена от подсъдимия на инкриминираната дата на инкасиращата фирма сума и
последващи го документи, доказващи внасянето на парите-1093лв. по сметката на
ДП „БСТ“. От показанията на св.С.К. и констатациите посочени в акта за касова
наличност от 26.03.15г. и финансова проверка от същата дата т.е вече 3 три след
извършване на посегателството над тотопункта не могат да се направят безспорни
изводи относно релевантните по делото обстоятелства, а именно точно каква сума
е имало в наличност на инкриминираната дата, тъй като в дните след инцидента
, подсъдимият е продължил да изпълнява
функциите си на приемчик спортен тотализатор в тотопункта, в който процес е
събирал пари от залагания и от лотарийни билети и е отчитал набраните суми
.
Съдът дава вяра на показанията на св.З. М.
и Й. Б. , в частта относно познанството им с подсъдимия, посещаването от тях на
тотопункта през въпросия ден, събирането на трева за зайците на подсъдимия и
оставянето на торбата в багажника на автомобила на последния , както и в частта
относно действията на двамата свидетели-М. и Б. по-късно - разрязване на плексигласовия
прозорец и пробиване на правоъгълна дупка от св.М., охраняван от св.Б., влизане
на св.М. в тотопункта с намерение двамата да извършат кражба на чужди пари от
там, останала недовършена поради задействане на алармената система, което
изплашило св.М. и той избягал от местопрестъплението.
Не кредитира показанията им, в останалата
им част, а именно да са били уговаряни от подсъдимия да отнемат намираща се в
тотопункта парична сума, да са им давани разяснения къде се намират
инкриминираните вещи , кога и при какви обстоятелства се задейства алармения
сигнал на СОТ-а, да им е предоставяно средството-нож послужило за повреждане на
преградата здраво направена за защита на имот/прексигласовия прозорец/ и да им
е обещавана облага изразяваща се в получаване на част от отнетата парична сума,
тъй като същите не се подкрепят от останалите по делото доказателства и не
кореспондират с безспорно установени по делото обстоятелства/ потеглянето и
напускането на централната част на града от подсъдимия и момента за завръщането
му отново там/ .
Обвинението в извършване на опит за
длъжностно престъпление от подсъдимия се крепи единствено на показанията на
извършителите на въпросния опит за кражба-св.М. и Б..
Първоначалните действия, след получаване
на сигнала за неправомерно проникване в тотопункта са повърхностни и не
обезпечават доказването на приетите в последствие от прокурора и първата
инстанция факти. Въпреки сведенията съдържащи се в обясненията на малолетните М.
и Б., събрани още на инкриминираната вечер, не е извършен още същата вечер или
на следващият ден обстоен оглед на местопроизшествие, в това число и във връзка
с твърденията на св.М. за наличие на плик с парична сума. Не са били потърсени
и иззети дактилоскопни следи и не са проверени твърденията на свидетеля-полицейски служител Л., че е видял отпечатък от обувка на малка масичка в
тотопункта.Вън от съмнение е, че обективна възможност за предприемането на тези
действия е имало. Нещо повече, установено е и не се оспорва по делото, че подсъдимия е напуснал обекта заедно с
полицейските служители, като е включил непосредствено преди това СОТ-а и не се е връщал там същата
вечер.
Не са
правени усилия за установяване местонахождението на ножа, за който св.М. твърди
да му е бил даден с конкретно
предназначение да повреди плексигласовия прозорец на тотопункта имащ функцията
на преградата направена за защита на имот, и бил счупен от този свидетел при
първия му опит за рязане на същия. Не е
извършена проверка и на твърдението, че
повреждането на прозореца е осъществено именно посредством предадения
доброволно нож , собствен на бащата на
св.Б..
Не се подкрепя от останалите доказателства
твърдението на св.Б., че бил забравил ножа собствен на баща му в торбата с
тревата , в багажника на подсъдимия и това на другия св.М., че го взел от там ,
след като счупил ножа, даден му преди това от подсъдимия К..
Видно е от приобщените по делото записи от
общинските охранителни камери в задната част на училището , намиращо се в
непосредствена близост до тотопункта , че подсъдимият вече е напуснал с
автомобила си района на центъра на гр.Царево в ***, където живее , по времето в
което се твърди същия автомобил да се е намирал в странична уличка в центъра на града, зад
училището , малко след след пресичането й с ул.“Христо Ботев“ . Установява се също от записите, че
подсъдимият се придвижва с автомобила обратно към центъра на града, едва след
задействането на алармената сигнализация.
Не е било възможно поради това , в
посоченото от св.М. време, той да вземе от багажника на автомобила на
подсъдимия въпросния нож , послужил за извършване на инкриминираното деяние.
Не се доказва наличието на друг нож, даден
на св.М. преди извършване на опита за кражба, който да е бил предназначен
именно като средство за повреждане на преградата –прозорец , с изрязване на
отвор през който да проникне вътре в помещението .
Необяснимо и нелогично би се явило установеното поведение на
подсъдимия , съпоставено с твърденията на св.Б. и М., според които той им бил обещал
да ги чака пред къщата на неустановено по делото лице с прякол „Шаро“ намираща
се в близост до местопрестъплението, където да му предадат отнетата от
тотопункта сума, а същевременно е видно, че вместо това, със същият автомобил подсъдимият
се оттегля към квартал на града, в който живее .
Всичко това сочи на недостоверност в
твърденията на двамата извършители на опит за взломна кражба от тотопункта в който
работи подсъдимия -св.М. и Б., че са осъществили описаните по-горе
противозаконни действия подтикнати от подсъдимия и след обещание на подсъдимия,
че след кражбата ще получат част от отнетите от тотопункта чужди пари.
Всъщност , както се установява и от
приобщените по делото справки за извършени от въпросните малолетни лица
простъпки, същите макар в невръстна възраст, са участвали в извършването на
противообществени прояви и спрямо тях са
вземани съответни възпитателни мерки . Свидетелят З. М. е наказван за палеж и
кражба, друга кражба, както и за взломна кражба , последното от които деяние е
извършено на 19.09.13г. Констатираното до този момент неправомерното поведение
на св.Б. се състои в установеното му бягство от училище. На
следващо място, макар наказателно неотговорни поради малолетието си, съдът е на
мнение, че бидейки почти 14 годишни към датата на извършване на деянието и
предвид характеристичните им данни, същите са били житейски достатъчно зрели,
да осъзнават, че кражбата е запретена от закона и за извършването й биха
понесли съответно наказание. Именно предвид страхът от наказване, логично се
явява с последващите си обяснения пред органите на полицията , да направят опит
да оправдаят своите действия , като
прехвърлят вината за лекомисленото си поведение на подсъдимия, твърдейки, че са
действали по негово поръчение.
Показанията на останалите свидетели настоящият
съдебен състав намира, че са обективни,
безпристрастни , имат отношение към релевантни за опита за престъпното отнемане
на чужди вещи от тотопункта от малолетните свидетели М. и Б., но не и към
установяването на обективни признаци от престъпния състав на длъжностното
присвояване, в извършването на което е обвинен подсъдимия. Субективните
възприятия на охранителите, досежно това , че подсъдимия е изглеждал притеснен
и още преди да влезе в тотопункта заявил, че няма липси, съдът намира за
ирелевантни по делото. Още повече, от снимковия материал от протокола за оглед
се установява, че от прозрачната част на вратата има видимост към вътрешността на помещението. Наред с това , никой
от охранителите или полицейските служители не сочи да е видял наличието на пари
, на видно място извън касата на тотопункта. Ако обект
на опита за кражба са били лотарийни билети, то тяхната липса не е могла да
бъде установена към него момент .
При така установената фактическа
обстановка, настоящият въззивен състав намира необоснован и незаконосъобразен
крайният извод на съда за доказаност на обвинението за извършено от подсъдимият
К.К. престъпление по чл. 204, вр. чл.201 от НК , при
посредствено извършителство с малолетните З. М. и Й. Б..
На първо място подобна правна конструкция
–извършване на опит за длъжностно присвояване при посредствено извършителство
чрез използавнето на две наказателно неотговорни недлъжностни лица е
неосъществима, по следните съображения:
Според описаната в обстоятелствената част
на обвинителният акт и мотивите на първата инстанция фактическа обстановка,
подсъдимият с обещание за парична облага мотивирал две малолетни лица, да
извършат взломна кражба на тотопункта в който той работел и им помогнал с
разяснения кога да извършат кражбата и как да повредят целостта на прозореца на
обекта, за да проникнат в него, както и
с набавяне на средството-нож за извършване на кражбата . Двете малолетни лица
се били съгласили да извършат взломна кражба извън работното време на
тотопункта и от там да вземат сума в размер на 1000лв., която непосредствено
след това да предадат на изчакващия ги в близост в автомобила си подсъдим , паркиран
през няколко улици , като част от инкриминираната сума двете малолетни лица
щели да запазят за себе си.
Непосредствения обект на длъжностното
присвояване включва два вида обществени отношения-осигуряващите нормалното
упражняване правото на собственост върху вещи и тези специфични отношения по
служба в които участва субекта на престъплението.
Длъжностното присвояване е резултатно
престъпление и следва да се счита довършено със засягане възможността на
собственика на предмета да се разпорежда с него. Резултатът е причинената
имотна вреда/щетата/ на чуждото имущество. Извършва се винаги с пряк умисъл,
като умисъла за длъжностно присвояване включва съзнание у дееца, че предметът
на престъпление са чужди пари, те са му връчени за пазене или управление или са
му поверени в качеството на длъжностно лице и за позволените му да върши с тях
действия. Да предвижда, че в резултат на разпореждането , вещта ще премине в
полза на самия него или на друг правен субект и съзнава , че това излиза извън предоставените му правомощия за
разпореждане с предмета на посегателството. Наред с това, има и за цел да се
разпореди с предмета на престъплението в
свой или чужд интерес.
Извършител на същинското престъпление по
служба каквото е присвояването по основния състав може да бъде само длъжностно
лице по смисъла на чл.93, ал.1 НК , на когото е била възложена точно определената
дейност и във връзка с нея са му връчени в това му качество или са му поверени
да ги пази чужди пари, вещи или други ценности . Необходимо е безспорно към
момента на деянието деецът да упражнява фактическата власт върху чуждите пари
или ценности. Изброените предпоставки биха били налице, ако се обсъждаха
действия на лично разпореждане с поверените на подсъдимия чужди пари .
Установява се безспорно, че към датата на
инкриминираното деяние подсъдимият има качеството длъжностно лице , в
цитираната обособена структура в държавно предприятие и дейността му е била възложена
с трудов договор и съответната длъжностна характеристика, срещу определено за
това възнаграждение. Във връзка с изпълнението на трудовите функции на същия,
му е било възложено да пази и управлява чуждото имущество . Длъжен е бил във
връзка с работата си да приема парични суми, да издава касови бележки и да
отчита получените пари .
Изпълнителното деяние на длъжностно
присвояване по основния състав задължително се осъществява от длъжностно лице. Съгласно
Постановление № 3 от 25-27.VI.1970 г.
на Пленума на ВС, изм. и доп. с Постановление № 9 от 10.XII.1975 г. и
Постановление № 7 от 26.VII.1987 г. по н. д. № 7/87
г. другите участващи в
престъплението лица, които нямат длъжностно качество и на които не са поверени
за пазене същите чужди пари, могат да бъдат само негови подбудители или
помагачи.
Във фактическите действия по осъществяване на изпълнителното деяние на длъжностното
присвояване по основния състав - чл.201 от НК не могат да участват само
недлъжностни лица. Последните не упражняват фактическата власт върху парите,
вещите или другите ценности предмет на посегателство и не могат да извършат
фактическо разпореждане с чуждите вещи , в длъжностно качество , тъй като не са
им били връчени или поверени във връзка с работата преди това именно в това им
качество.
На следващо място, от момента на преминаване на фактическата власт у
малолетните лица, тя следва да се счита загубена от подсъдимия, който от този
момент нататък не би могъл да присвои чуждите поверени му да ги пази вещи, като
длъжностно лице.
Тази деятелност на недлъжностните лица, в случай, че бяха наказателно
отговорни/пълнолетни и вменяеми/ в случая по противозаконно отнемане на чужди
пари, би се квалифицирала като кражба по някой от престъпните състави на НК. Не
е възможно подсъдимият да извърши кражбата сам от себе си като посредствен
извършител чрез същите малолетни лица, но би могъл да е техен подбудител или
помагач. Теоретично допустимо е да се разглежда като възможна и хипотезата
на осъществено предхождащо улесняващо длъжностното присвояване престъпление,
извършено от недлъжностни лица , ако за него не се предвижда по-тежко
наказание. Разграничителният критерий
между длъжностното присвояване и кражбата по чл.195 от НК е в чия фактическа
власт се намира предметът на престъплението. В настоящият случай обаче , като
резултат от кражбата, инкриминираната сума би преминала във фактическа власт на
извършителите-малолетните З. М. и Й. Б., следователно от този момент нататък
подсъдимият не би могъл да осъществи изпълнителното деяние на длъжностното
присвояване на въпросните пари предмет на кражба. Затова и не е възможно
кражбата да се яви улесняващо престъпление по отношение на последващо
длъжностното присвояване и да е подчинено на общата цел за присвояване на
поверени на длъжностното лице чужди
вещи, пари или ценности. От
събраните по делото доказателства не се установява от обективна страна подсъдимият
да е осъществил лично изпълнителното деяние на този престъпен състав-длъжностно
присвояване , а именно да се е
разпоредил /или да е направил опит да го стори/с поверени му да ги пази чужди
парични средства , в качеството му на длъжностно лице. Не са налице и
доказателства , с действията си той да е извършил друго престъпление, в това
число да е взел участие като подбудител или помагач в опита за взломна кражба,
осъществен от св.М. и Б..
За да направи своите изводи, в противен
смисъл, неправилно първоинстанционният съд е кредитирал изцяло показанията на
свидетелите М. и Б., като е дал незадоволително обяснение за разминаването в
твърденията относно времето на извършване на деянието, с установеното от
записите на охранителните камери за придвижване на автомобила на подсъдимия по
същото време.
Изводите на съда в тази връзка са
необосновани , направени са при непълна и незадълбочена оценка и анализ на
събраните до делото доказателства, при което една част от доказателствата са
останали недооценени от съда, а на други е придадено значение, каквото същите
нямат.
По тези съображения настоящият съдебен
състав , като констатира, че с поведението си , подсъдимият не е осъществил от
обективна страна описаните във фактическата
обстановка приета от първоинстанционния съд действия , с които да е
осъществил посоченото в обвинителния акт или друго противоправно и наказуемо от
закона деяние, намери, че същия следва да бъде признат за невинен и оправдан по
повдигнатото му обвинение, в частта с която с първоинстанционната присъда е бил
признат за виновен и осъден. Изводът на ЦРС , при постановяване на обжалвания
съдебен акт е незаконосъобразен, поради което и присъдата в тази й част, като
неправилна настоящият въззивен състав отмени, а в оправдателната и част
потвърди. Разноските, на основание чл.190, ал.1 от НПК, предвид признаването на
подсъдимия за невинен, постанови да останат за сметка на държавата.
Мотивиран от гореизложеното, съдът
постанови присъдата си.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: