О
П Р Е
Д Е Л
Е Н И Е
261623 14.10.2021г. гр.Бургас
Бургаският окръжен съд гражданска колегия
в закрито заседание на четиринадесети октомври
през две хиляди двадесет и първа година в състав:
Председател: Симеон Михов
Членове:
като разгледа докладваното от
съдия Михов търговско дело № 64 по описа
за 2021 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по повод искова молба от „Аетос - 56” ЕООД – в ликвидация, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Свети Влас, община Несебър, ул. „Свети Власий“ № 10, представлявано от ликвидатора Мария Димитрова Дошева, чрез адв.С.С. ***, със съдебен адрес:***, БУЛСТАТ *********, с адрес: гр.Бургас, ул. ”Александровска“ № 26, представлявана от кмета Димитър Николов, чрез юрисконсулт Александър Ханджиев, с която се иска ответникът да бъде осъден да запрати на ищеца сумата от 142 132.54 лв., представляваща дължимо задължение по фактура № 664/ 26.07.2016г. за извършени СМР по протокол обр.19 № 4/ 26.07.2016г. по договор за извършване на строително – монтажни работи с рег.№ 92-0-105/ 17.10.2008г. на обект „Водоснабдяване с.Драганово, община Бургас, подобект „външен водопровод от разпределителна шахта с.Мъглен до напорен водоем с.Драганово“, ведно с обезщетение за забава за периода от 07.02.2018 до 07.02.2021г. в размер на 43 310.94 лв., както и законната лихва върху главницата от датата на завеждане на исковата молба до датата на окончателното и изплащане. Претендират се и направените по делото съдебни и деловодни разноски.
Съдът е изпратил препис от исковата молба и приложенията към нея на ответника, като му е указана възможността за подаване на писмен отговор в законния двуседмичен срок, задължителното съдържание на отговора, последиците от неподаването му и неупражняването на права. В определения от съда двуседмичен срок, ответникът е депозирал писмен отговор на исковата молба.
Отговорът на ответника е изпратени на ищеца, като му е указана възможността да подаде допълнителна искова молба. В предоставения двуседмичен срок по чл.372 от ГПК, ищецът е депозирал допълнителна искова молба. В указания срок според чл. 373 от ГПК, е постъпил отговор на допълнителната искова молба от ответника.
При това положение съдът приема, че книжата по делото са разменени редовно.
С отговора на исковата молба, ответникът община Бургас е направил възражение за нищожност на договора за цесия между „Пома груп“ ЕООД (понастоящем „Тръбопроводно строителство 2015“ ЕООД с ЕИК *********) и „Аетос-56“ ЕООД (л) поради невъзможен предмет, тъй като договорните отношения между общината и дружеството са били приключили, след извършено пълно разплащане. Основателността на това възражение би довело и до недопустимост на настоящото производство, поради липса на активна процесуална легитимация у ищеца. Към настоящия момент това възражение е неоснователно, тъй като се твърди наличие на задължение у ответната страна за заплащане на допълнително извършени СМР, извън договорените и разплатени преди това. По този въпрос съдът дължи произнасяне и с решението си.
Исковете са предявени съобразно правилата за родова и местна подсъдност. Не са направени други възражения от страните, нито до настоящия момент са станали служебно известни на съда факти или обстоятелства, които след проверка за възникването им, да водят до извода, че са налице процесуални пречки или не са налице положителни процесуални предпоставки за разглеждане на исковете. Следователно те са допустими.
Съдът счита, че в настоящото определение следва да включи и проекта си за доклад по делото на основание чл.374, вр. чл.146 ГПК.
Проект за доклад
Твърди се в исковата молба, че на 19.06.2015 год. между „Пома груп” ЕООД и „Аетос - 56” ЕООД (л) е бил сключен договор за цесия, като първото дружество е прехвърлило на второто всички свои вземания по сключения договор с община Бургас от 17.10.2008г. по повод договор № 92-0-105/ 17.10.2008г. за извършване на СМР. На 19.06.2015г. цедентът „Пома груп“ ЕООД е уведомил общината по реда на чл.99 ал.3 от ЗЗД за цесията и е посочил новия кредитор – „Аетос – 56“ ЕООД. С протокол обр.19 № 4/ 26.07.2016г. възложителят по договора община Бургас и изпълнителят „Пома груп“ ЕООД (понастоящем „Тръбопроводно строителство 2015“ ЕООД с ЕИК *********) приели за действително извършени и подлежащи на плащане допълнително извършени СМР на обща стойност 142 132.54 лв., като на същата дата е била издадена и фактура № 664/ 26.07.2015г. за същата сума. С писмо рег.№ 70-00-8076/ 30.11.2016г. „Пома груп“ ЕООД е предявило на общината сумата по фактурата, но до завеждане на исковата молба плащане няма. Ангажират се писмени доказателства.
Ответникът община Бургас с депозирания отговор на исковата молба, оспорва предявените искови претенции, като ги счита за недопустими и неоснователни.
Заявява се от ответната страна, че сключеният договор е бил с финансиране от Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС) към МОСВ, за което е бил сключен договор за целево финансиране № 6704/ 06.11.2008г. на стойност 684 085.31 лв. с ДДС. Въз основа на този договор е била открита и строителна площадка, определена строителна линия и ниво на строежи на техническата инфраструктура с протокол от 01.12.2008г. в поцеса на изпълнение, „Пома груп“ ЕООД е представило фактури, по всички от които общината се е разплатила. Поради изчерпване на средствата, строителството е било спряно до осигуряване на допълнителни средства от ПУДООС. С договор № 6949/ 08.04.2009г., са били осигурени допълнително още 500 000 лв. и с тях са довършени СМР, възложени с договора по обществена поръчка. Строителството е било подновено с подписване на акт обр.11 от 15.04.2009г. за установяване състоянието на строежа. За извършените от изпълнителя СМР е бил съставен протокол за приемане на извършената работа, сметка образец 22, акт обр.19 от 27.04.2009г. и фактура № 301/ 13.05.2009г. на стойност 488 015.72 лв. с ДДС, която ответникът също е изплатил. Към момента община Бургас е изплатила цялата сума от 1 172 101.02 лв. с ДДС по сключения договор № 92-0-105/ 17.10.2008г.
Ответната страна оспори представения протокол обр.19 № 4/ 26.07.2016г., тъй като към него не били приложени актовете по Наредба № 3/ 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, гарантиращи действителното извършване на дейностите. Протоколът като частен свидетелстващ документ не се ползва с материална доказателствена сила за отразените в него факти. Представен е протокол обр.19 от 30.06.2016г., според който е установена годността за приемане на строежа. Отразените в протокола от 26.07.2016г. СМР не са били възлагани от общината – допълнителните такива би следвало да се възложат по ЗОП, а за тези такава процедура не е била провеждана, не е бил сключван договор, няма и основание за съставяне на протоколи. Позовава се на писмо № 70-00-8076/ 20.12.2016г.
Ищецът с допълнителната си искова молба излага становище относно направените с отговора на исковата молба доводи на ответната страна и уточнява и допълва фактическите си твърдения. Според „Аетос - 56” ЕООД (л), на 18.03.2009г. е бил съставен констативен протокол относно дължината на трасето – същото е с 1273 м по-дълго от описаното в обществената поръчка. В комисията са участвали представители на ПУДООС – МОСВ, община Бургас, на НСН и на „Пома груп“ ЕООД. Поради това и на 27.04.2009г. бил подписан протокол между зам.кмета на община Бургас и дружеството, според който страните са се съгласили, че цялостното завършване на обекта налага изпълнението на СМР за допълнително 1273 метра от трасето, оценени на 170 559.05 лв. с ДДС, а 142 132.54 лв. е сумата без ДДС. Затова и община Бургас е изпратила до ПУДООС молба рег.№ 92-0-105/ 07.07.2009г., с която е заявила сумата от 170 559.05 лв. с ДДС за довършване на обекта. Строителството е било възобновено на 01.06.2016г., удостоверено с акт обр.11, в който на стр.2 било отбелязано, че „Пома груп“ ЕООД изпълнява СМР за 1273 м от трасето.
Община Бургас
винаги приемала извършената цесия за действителна, като с преводно нареждане от
11.09.2017г. е превела по сметка на цесионера „Аетос - 56” ЕООД (л) сумата от
136 817.29 лв., за която е била издадена фактура № 350/ 05.02.2010г. Представят се нови доказателства
и се правят нови доказателствени искания.
В предоставения срок по чл.373 от ГПК, ответникът е депозирал отговор на допълнителната искова молба, с който изразява становище по наведените от ищеца аргументи с допълнителната искова молба. Ответникът заявява, че след спиране на работите по обекта поради изчерпване на предварително отпуснатите средства, е подал молба № 70-А-105/ 07.07.2009г. за отпускане на още 170 559 лв. за довършване на обекта. Такава сума до момента не била отпусната. Продължава да твърди, че за довършване на обекта е необходимо възлагане по ЗОП и сключване на договор. Такава процедура не е провеждана, няма и договор. Извършените СМР били в норушение на чл.12., от договора, което водело до неизпълнение по чл.15 ал.2 от същия. Затова и изпълнителят дължи неустойка в размер на 30% от стойността на договора. В писмо № 70-00-8076/ 26.07.2016г., общината информирала цедента, че допълнителните видове СМР, с които се превишавала стойността на договора, щели да се заплатят след като бъдат възложени по ЗОП. Изпълнителят имал правото да развали договора на основание чл.20 ал.6, след като спирането било за повече от 3 месеца, но щом като не го е сторил явно е бил доволен от заплащането.
Правна квалификация
Претенцията има правното си основание в чл. 266 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД.
Относно въведените искания по доказателствата:
Представените от страните писмени доказателства, съдът приема за относими към предмета на делото, тъй като посредством тях те заявяват, че ще установяват наличието на посочените по-горе факти. Доказателствените искания са допустими и необходими, тъй като законът не поставя ограничения за събиране на тези доказателства за установяване на тези обстоятелства, а без събирането им и преценката им, решението ще бъде постановено при неизяснена фактическа обстановка.
Ищецът е направил доказателствено искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза. Същото е допустимо и следва да бъде уважено.
По доказателствената тежест
По делото липсват въведени неподлежащи на доказване факти по смисъла на чл. 154 ал. 2 и чл. 155 от ГПК.
На основание чл. 146 ал. 1, т. 5 и чл. 146 ал. 2 от ГПК, съдът следва да укаже на страните, че съгласно чл. 153 и чл. 154 ал. 1 от ГПК, всяка страна е длъжна да установи спорните факти, на които основава своите искания или възражения, както и връзките между тях. Ищецът носи тежестта да докаже, че е била налице валидна облигационна връзка между „Пома груп“ ЕООД и Община Бургас, както и редовна цесия между „Пома груп“ ЕООД и „Аетос - 56” ЕООД (л), както и че „Пома груп“ ЕООД по посочения в исковата молба договор от 17.10.2008 год. е изпълнило задълженията си. Ищцовата страна следва да докаже и изпълнението на твърдените допълнителни СМР като обем и стойност.
В тежест на ответната страна е да докаже своите правоизключващи и правопогасяващи възражения, включително за недействителност на цесията.
Мотивиран от горното, на основание чл.374 от ГПК, Бургаският окръжен съд
О
П Р Е
Д Е Л И :
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ възраженията на ответника Община Бургас за недопустимост на предявените искове поради нищожност на договора за цесия между „Пома груп“ ЕООД (понастоящем „Тръбопроводно строителство 2015“ ЕООД с ЕИК *********) и „Аетос-56“ ЕООД (л) поради невъзможен предмет.
ПРИЕМА всички представените от страните при предварителната размяна на книжа писмени доказателства.
ДОПУСКА извършването на
съдебно-техническа експертиза от вещото лице Кольо Донев Доневски, който да
отговори но поставените в допълнителната искова молба задачи след внасяне на
предварителен депозит от „Аетос-56“ ЕООД (л)
в размер на 350 лв. по депозитна сметка на ОС-Бургас, в седмичен срок.
ПРИКАНВА страните към сключване на съдебна спогодба.
НАСРОЧВА делото в открито съдебно заседание за 16.12.2021 г. от 14.20 часа, за които дата и час да се призоват страните.
ДА СЕ ВРЪЧАТ на страните преписи от настоящото определение, като съдът им обявява и проекта си за доклад по делото. На ищеца да се връчи и препис от допълнителния отговор на ответника. Вещото лице да се уведоми след внасяне на определения предварителен депозит.
Определението е окончателно.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: