РЕШЕНИЕ
№ 289
гр. Велико Търново, 13.10.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – Втори състав, в съдебно заседание
на пети октомври две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГЕОРГИ ЧЕМШИРОВ
при участието на секретаря П.И.и прокурора ………….,
изслуша докладваното от СЪДИЯ ЧЕМШИРОВ Адм.
д. №506 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 149 и сл. от АПК, вр . с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове/ЗУСУЕСИФ/.
Образувано е по
жалба на Д. Панов, в качеството му на кмет на Община В. Търново, срещу Решение
№РД-02-36-1094/28.07.2020г. на ръководителя на Управляващия орган/УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ 2014 - 2020, с което на
оспорващия, в качеството на бенефициент по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP001-1.009 на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 2
от Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ/ПМС №57/28.03.2017г./ е наложена финансова корекция. Жалбоподателят
счита, че оспорваното решение е незаконосъобразно, тъй като в процедурата за
избиране на изпълнител, с който са сключен договор за осъществяване на авторски
надзор, не са допуснати нарушения нито на българското законодателство, нито на
общностното право; спазени са изискванията на Закона за обществените
поръчки/ЗОП/; към момента на сключване на договор с проектанта не са били
налице условия за прогнозиране и сключване на договор за авторски надзор със
същото лице, поради което не е налице посоченото нарушение по т. 2 от
Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности;
договорът с проектанта е сключен преди предоставянето на безвъзмездната
финансова помощ по проекта, поради което към онзи момент няма как да е налице
нередност; счита, че неправилно УО на ОПРР е наложил финансова корекция не
върху средствата от ЕСИФ, а върху всички разходи за посочената обществена
поръчка, в т.ч. и тези, представляващи, представляващи собствено финансиране.
Допълнителни съображения представя в писмена защита. Моли съда да отмени
обжалваното решение. Претендира за присъждане на разноски по производството.
Ответникът по
жалбата, ръководителя на УО на ОП “Региони в растеж“, чрез пълномощника си по
делото в представено писмено становище оспорва подадената жалба и моли съда да
я остави без уважение. Счита, че в случая е безспорно установено, че действията
на бенефициента, като възложител на открита процедура по ЗОП, са в противоречие
с разпоредбите на този закон; в действията си възложителя по обществената
поръчка е следвало да съобрази, че дейностите по проектиране и авторски надзор
са неразривно свързани и следва да бъдат възложени заедно, което с оглед
праговете, визирани в ЗОП/отм./ изисква възлагане по друг ред, което би
осигурило по-високо ниво на конкуренцията; основата, върху която е изчислена
финансовата неустойка, се формира от разходи от средства на ЕСИФ и национално
съфинансиране, но не и от собствени средства на бенефициента. Подробни
съображения излага в писмена защита. Претендира за присъждане на разноски.
Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на
страните и представените по делото доказателства, приема за установено
следното:
Видно от събраните по делото
доказателства между зам. министър на регионалното развитие и благоустройството,
в качеството му на УО на ОП
„Региони в растеж“ и Община В. Търново е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0001-C01 за изпълнение
на проект №BG16RFOP001-1.0009-0001 „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Търново“. В
рамките на изпълнението на този проект, от страна на бенефициента Община В.
Търново е била проведена обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски
надзор на дейности по извършване на СМР по проект Развитие на модерна
образователна инфраструктура в гр. В. Търново“. Били са сключени договори с
изпълнители, както следва:
по обособена позиция №1: договор с
рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-08/23.07.2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД на стойност от 81 000 лв. без
ДДС с предмет „Упражняване на авторски надзор на дейности по извършване на СМР
– реконструкция и модернизация на ДГ „Ален мак“; реконструкция и модернизация
на ДГ „Рада войвода“ и реконструкция на СУ „Владимир комаров“;
по обособена позиция №2: договор с рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-07/23.07.2018г. с изпълнител ЕТ „Вариант-р – Румяна Бузева“ на стойност от
7 273,38 лв. без ДДС с предмет „Упражняване на авторски надзор на дейности
по извършване на СМР – реконструкция и внедряване на мерки за енергийна
ефективност на ДГ „Пролет“.
С писмо изх. №99-00-6-388/1/08.06.2020г. по описа на ОПРР бенефициерът
Община В. Търново е бил уведомен за констатирани нарушения и образуване на производство по реда на чл.
73 от ЗУСЕСИФ. На 22.06.2020г., т.е. в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
бенефициерът е депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПРР. На
28.07.2020г. е било издадено оспорваното пред АСВТ решение, с което на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на Община В. Търново е наложена финансова
корекция както следва: по обособена позиция №1 – договор с рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-08/23.07.2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД в частта от договора, касаеща
обект №1: реконструкция и модернизация на ДГ „Ален мак“ на стойност 16 000
лв. без ДДС, представляваща
25% от допустимите разходи по този договор.
Жалбата срещу решението е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК,
приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от
надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално
допустима.
Разгледана по същество е основателна.
Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се
ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен
въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146.
Оспореният акт е
издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден
именно от ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“. Съгласно
приложените по делото доказателства със Заповед №РД02-36-1179/26.09.2018г. на
министърът на регионалното развитие и благоустройството/стр. 12 от делото/ е
определил зам. министър Д.Н.за ръководител на УО на ОПРР на основание чл. 5,
ал. 4, вр. с ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ и е възложил на
същия орган да издава административни актове по ЗУСЕСИФ във връзка с предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР. Делегирането на посочените правомощия
е допустимо, съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9,
ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.
Оспорваното решение е
издадено и в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК във
вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като
фактически и правни основания за издаване на акта са посочени констатиране на
нередовности по проведена процедура по обществена поръчка, при нарушения на
изискванията по чл. 15, ал., ал. 4, 5 и 6, вр. с чл. 14, ал. 4, т. 1 от
ЗОП/обн. ДВ бр. 28/2004г., отм./ и чл. 21, ал., ал. 4, 5 и 15, вр. с чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП/обн. ДВ бр. 13/2016г./.
Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от
процедурата по възлагане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които
са приети като нередности. Като правно основание за налагане на финансовата
корекция са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 2 от приложение №1а
към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е
бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо изх. №99-00-6-388/1//08.06.2020г. по описа на ОПРР е депозирал
възражения по него. Решението
за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ и съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията
на бенефициера.
По отношение съответствието на
оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът
приема следното:
Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на
фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова
е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от
АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По делото няма спор
относно фактите. Като част от дейностите, финансирани по сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0001-C01 за изпълнение
на проект №BG16RFOP001-1.0009-0001 „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Търново“ Община
В. Търново е организирала и провела обществена поръчка по реда на чл. 79 от
ЗОП, озаглавен „Процедура на договаряне без предварително обявление“, с предмет
„Упражняване на авторски надзор на дейности по извършване на СМР по проект Развитие
на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Търново“. По обособена позиция
№1 е сключен договор с рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-08/23.07.2018г. с
изпълнител „Астеди“ ЕООД, като в частта за обект №1 от този договор се отнася
до упражняване на авторски надзор за „реконструкция и модернизация на ДГ „Ален
мак“, като заложената стойност за този обект е 16 000 лв. без ДДС.
В хода на административното производство е било установено, че на 24.08.2015г.
е бил сключен договор между Община В. Търново и „Астеди“ ЕООД с предмет
„изготвяне на работен проект за цялостна реконструкция и модернизация на ЦДГ
„Ален мак“ В. Търново“. На практика сключеният с посоченото дружество договор
за упражняване на авторски надзор, независимо че е част от предмета на
обществената поръчка, възложена в изпълнение на сключения между страните по
делото договор, е следвало да бъде сключен с посоченото дружество в качеството
му на проектант, съгласно разпоредбите на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. При така
установеното от фактическа страна, ръководителят на УО на ОПРР е направил
извод, че в нарушение на разпоредбите на чл. 15, ал., ал. 4, 5 и 6, вр. с чл. 14, ал.
4, т. 1 от ЗОП/обн. ДВ бр. 28/2004г., отм./, възложителят, в случая Община В.
Тръново е предприела разделяне на обществена поръчка на два етапа – отделно проектиране и отделно авторски надзор, тъй
като тези две дейности са взаимно свързани и независимо, че се осъществяват в
различен времеви период, се извършват от едно лице/проектанта/ и са част от
цялостния строителен процес.
Възраженията на
оспорващия по отношение на тези мотиви в акта се свеждат до съображения, че
обществената поръчка за проектиране на обект „цялостна
реконструкция и модернизация на ЦДГ „Ален мак“ – В. Търново“ е започнала през
2015г., като договора с избрания изпълнител е сключен на 24.08.2015г., към
който момент възложителят не е бил в договорни отношения с УО на ОПРР, не е бил
бенефициер по тази програма и съответно, ако тогава е била извършено нарушение
на разпоредби на ЗОП/отм./, третиращи възлагането на тази обществена поръчка,
за тези действия не могат да се налагат финансови корекции. Тези възражения
съдът намира за основателни.
Датата
на възлагане на обществената поръчка за проектиране е 24.08.2015г. Към посочената
дата, Община В. Търново не е страна по ДПБФП № BG16RFOP001-1.009-0001-C01
/сключен на 04.10.2017г./, за законосъобразното разходване на средствата по
който осъществява контрол ръководителят на управляващия орган по програмата. На
следващо място, средствата финансиращи поръчката по соченото проектиране не
представляват разходване на средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Доколкото
ръководителят на УО по ОПРР има компетентност да осъществява контрол за
законосъобразното разходване на средствата от бенефициерите по договорите за
предоставяне на БПФ по програмата, то същият в рамките на тази компетентност
осъществява контрол върху правилното прилагане на ЗОП/отм./ от бенефициера
Община В. Търново. Последният обаче, като е сключил договор за възлагане на
обществена поръчка с изпълнител Астеди“ ЕООД с
предмет „изготвяне на работен проект за цялостна реконструкция и модернизация
на ЦДГ „Ален мак“ В. Търново“ не е допуснал нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП/отм./,
което да се третира като нередност по т. 2 от Приложение №1а към чл. 2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото към датата на вземане
на решението за обявяване на поръчката, респ. за разделянето на поръчката/за
проектиране и за авторски надзор/, а именно – 2015г., Община В. Търново не е
била нито бенефициер на средства по посочената програма. Дори при възлагането
на тази обществена поръчка възложителят Община В. Търново да е допуснала
нарушение на ЗОП/отм./, то същото не може да се третира като нередност по т. 2
от Приложение №1а към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Сочената нередност следва да има за резултат избягване на публикуването на
поръчката с оглед стойността на целия набор от неправилно разделени дейности,
каквито задължения към 2015г. не могат да бъдат вменени на общината, с оглед
липсата й на качество на бенефициер на БФП.
Разделянето
на обществената поръчка, съответно наличието или липсата на основания за това,
следва да се преценява към момента на планиране на извършването й, което следва
от тълкуването на разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от ЗОП/отм./, визираща момента
на определяне на прогнозната стойност на поръчката. След като към този момент общината
не е бенефициер на БФП по ОПРР, както и средствата за извършване на
обществената поръчка не са такива от ЕСИФ, то няма как тази обществена поръчка
да се включва в предметния обхват на контрола, който извършва ръководителя на
УО на ОПРР по последващ договор за предоставяне на БФП с възложителя. Този
извод не се променя от обстоятелството, че след сключване на договора между
страните по делото е последвало провеждане на нова обществена поръчка,
финансирана вече и със средства от ЕСИФ, която обществена поръчка включва
дейности, явяващи се продължение на един вече започнал строителен процес. Вярно
е, че законосъобразното провеждане на последната поръчка вече ще подлежи на
контрол относно законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ, но следва
да се има предвид, че в случая не се твърди незаконосъобразно провеждане на
тази поръчка. Твърдяното нарушение има отношение само към възлагането на
обществената поръчка за проектиране и соченото нарушение може да бъде извършено
само тогава. При наличието на готов работен проект, който ще се реализира,
лицето което ще упражнява авторския надзор в строителството ще бъде само
проектанта, съгласно разпоредбите на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. В този случай,
законосъобразно е възложена обществена поръчка чрез процедура на договаряне без
предварително обявление, на основание 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП. По тези
съображения настоящият състав приема, че не е налице сочената нередност по т. 2
от Приложение №1а към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
относно обществена поръчка, възложена през 2015г. и тази, по обособена позиция №1 и сключен договор с рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-08/23.07.2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД.
Липсата
на нередност по смисъла на закона отрича правомерността на наложената финансова
корекция. По изложените съображения оспореният административен акт, като
засегнат от пороците на чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК, следва да бъде отменен
като незаконосъобразен.
При
този изход на делото основателно се явява искането на оспорващия за присъждане
на разноски по производството, представляващи внесена държавна такса от 38,40
лв. и възнаграждение за процесуален представител. Последните разноски се
определят по реда на чл.
78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл.
37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25,
ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ/делото е с определен
материален интерес/, субсидиарно приложими на основание чл. 144
от АПК. Предвид на фактическата и правна сложност на делото и неявяването
на пълномощник на оспорващия в съдебно заседание, съдът определя сума в размер
на 200лв. Искането за присъждане на възнаграждение до претендирания размер от
300 лв. се явява неоснователно.
Водим от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
Административният съд – В. Търново, ІІ-ри състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-1094/28.07.2020г. на ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, с
което на оспорващия, в качеството на бенефициент по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP001-1.009 на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 2
от Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ/ПМС №57/28.03.2017г./ е наложена финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи по договор с рег. №BG16PRFOP001-1.009-001-C01-U-08/23.07.2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община В. Търново разноски по делото в размер
на 238,40лв./двеста тридесет и осем лева и четиридесет стотинки/.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: