Р Е Ш Е Н И Е №78
гр. Габрово, 01.09.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Габрово в открито
съдебно заседание от двадесет и втори август през две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИН КОСЕВ
и секретар …….РАДИНА
ЦЕРОВСКА сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д.№142 по описа за 2023
година на Административен съд Габрово и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление/ ЗУСЕСФУ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Габрово, представлявана от Кмет, срещу Решение №РД-02-36-803/05.07.2023г. на Заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството,
Ръководител на УО на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена финансова корекция
от 54 108 лв. поради неспазване на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1,
б. „б“ от ЗОП, чл. 21, чл. 17 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и 2 и ал. 2 , т. 2 и ал. 2 от ЗОП,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФУ, приета с ПМС № 57 от 28 март
2017г. /наричана по –нататък Наредбата за посочване на нередности /.
В жалбата се излага, че обжалваното
Решение е издадено при съществени нарушения на материалния и процесуален закон,
както и в противоречие с целта на закона.
Според жалбоподателя оспореното
Решение не отговаря на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй
като е немотивирано. В акта било посочено, че установеното от органа нарушение
следвало да бъде подведено под хипотезата на т. 11 от Наредбата за посочване на
нередности, като в същата имало множество алтернативни хипотези на евентуални
нарушения., всяко от които представлявало самостоятелно основание за определяне
на финансова корекция. Нямало връзка между твърдяното неправилно обединяване на
обществени поръчки, които според УО не били сходни и следвало да се възлагат
отделно и общото задължение на възложителя по ЗОП да формулира технически
спецификации, които да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за
възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В случая нямало
нито едно твърдение за наличие на дискриминационна техническа спецификация,
разглеждана съгласно легалната дефиниция, дадена в §2, т. 54 от ДР на ЗОП.
В жалбата се излагат мотиви за това,
че посочените от органа фактически основания не съответствали на правните
такива, под които били подведени. Дори да се приемело наличие на извършено
нарушение, твърдяната от УО нередност не била правилно подведена под
приложимата нормативна разпоредба. В Решението за определяне на финансова
корекция било наведено твърдение за извършено нарушение при формулиране на
условията, на които трябва да отговарят участниците и техните оферти, за да
бъдат допуснати до оценка. Твърдяното нарушение било за ограничаване на
възможността потенциални участници да подадат оферти, тъй като съгласно
техническото задание в офертите следвало да има едновременно предложение за СМР
и доставка на оборудване. От това изискване УО бил направил извода, че кръгът
на потенциалните участници бил ограничен само до участниците, които
едновременно предлагат СМР и доставка на съответното оборудване. Не било ясно
въз основа на какво УО не приемал доставката на оборудването да е пряко
свързана с дейностите по СМР. Било видно, че нито оборудването можело да се
ползва самостоятелно и извън ползването на обектите, предмет на СМР по
поръчката, нито пък тези обекти можели да се ползват без това оборудване.
Очевидно било че оборудването било трайно прикрепено към тези обекти.
Според жалбоподателя оспорения акт бил
постановен в противоречие с чл. 41, §2 от Хартата на основните права на ЕС,
както и на принципа на истинност, прогласен в чл. 7 от АПК.
Диспозитивът на решението бил в пряко
нарушение на закона, като УО бил допуснал смесване на две различни
административни производства, които дори не били свързани помежду си. В т. 3 от
разпоредителната част на акта било посочено, че определената в същата точка от
УО финансова корекция е в размер на 61 900, 20 лв. с ДДС, представляваща
10% от безвъзмездната финансова помощ по договор №793-УР-20/BG16RFОР001-6.002-0008-
C01-S-1 от 01.10.2020г. и Допълнително
споразумение №1 към договор S-1 от
12.04.2023г. с изпълнител Обединение „****“ДЗЗД гр. София и следва да не се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
В случая не ставало ясно каква е
основата, върху която е определена финансовата корекция, но от посоченото
ставало ясно, че определената финансова корекция била върху разходи, които не
следва да се верифицират, което било в противоречие с чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
където изрично било указано, че финансова корекция се определя единствено върху
допустимите разходи по проекта. Производството по определяне на финансова
корекция било различно от производството по верификация на разходи, като тези
две производства се развивали по различно време, имали различни предпоставки и
различни последици. Касаело се за два отделни правни института, прилагане на
различно правно основание и в различни производства. На етапа на верификацията
се определяло съответствието на конкретен разход с изискванията за допустимост
по чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а при установено нарушение, което не е свързано с
допустимостта на разхода се определяла финансова корекция. Допустимостта на
разходите била свързана с тяхното верифициране. Недопустимите разходи не се
основавали на наличие на нередност, нито установяването им представлявало
елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Финансовата
корекция не била основание за отказ от верификация, а основание за намаляване
на размера на вече верифицираните разходи. В тази насока в жалбата се цитира и
съдебна практика.
Отправеното към съда искане е за
отмяна на оспорения административен акт- Решение №РД-02-36-803/05.07.2023г. на
Заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014-2020“.
В съдебно заседание жалбоподателят се
представлява от пр. представител- адвокат, който поддържа жалбата на изложените
в нея основания за незаконосъобразност на акта. Заявява претенция за присъждане
на разноски- възнаграждение за адвокат и платена ДТ.
Ответната страна - Зам. министър на
МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, не се явява. В
представен по делото Писмен отговор, пр. представител на ответника излага
мотиви за неоснователност на жалбата поради законосъобразност на атакуваното
Решение на административния орган. Претендира се присъждане на
съдебно-деловодни разноски- възнаграждение за юрисконсулт. Заявява възражение
за прекомерност на претендираното възнаграждение за адвокат от жалбоподателя.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните,
административният съд приема за установено от фактическа и правна страна
следното:
Предмет на настоящото производство е
Решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Подобен административен акт е
годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност предвид чл. 73, ал. 5 от
посочения нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния
административен съд съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата на
атакуваното Решение, от който акт за него възниква финансово задължение и това
обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от
подаване на жалба.
Жалбата е подадена в законоустановения
срок по АПК, което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално
допустима, а разгледана по същество е основателна поради следните съображения:
От събраните по делото и
административната преписка писмени доказателства е видно, че с Решение
№34/08.06.2020г. на Кмет на Община Габрово е открита процедура с предмет
„Инженеринг- проектиране и изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО“Етър“ в
рамките на проект „РЕМО “ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“,
финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж 2014- 2020г.“
В резултат от проведената процедура е
сключен Договор №BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-01/01.10.2020г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „****“ ДЗЗД на стойност 450 900,
00 лв. без ДДС, предмет на договора „Изпълнение на Инженеринг- проектиране и
изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО“ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРАН
ТУРИЗЪМ“, финансиран по ОПРР 2014- 2020.
Поръчката е открита с решение
№34/08.06.2020г. издадено от кмет на Община Габрово. Номер на поръчката в РОП:
00038-2020-0015.
Във връзка с така обявената поръчка в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“
/СППРР/ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ е
получен сигнал за нередност, регистриран под №2194 в Регистъра за сигнали и
нередности в ГД СППРР. В сигнала е посочено че при провеждане на поръчката са
налице ограничителни условия, изразяващи се в следното:
Възложителят е поставил изискване към техническото предложение участниците
да прилагат Декларация за извършено посещение и оглед на обекта - Образец № 5.
С декларацията се изисква участниците да декларират, че са посетили обекта и са
запознати със състоянието и спецификата
му. Видно от документацията няма данни възложителят да е
обосновал заложеното изискване със спецификите на предмета на поръчката, да е посочил кой
обект в Регионален етнографски музей на открито „Етър“ следва да бъде
посетен и с какво точно следва да са се запознали
участниците. Предвид това, от една страна така поставеното
изискване е неясно, необосновано и формално.
Според АО това обстоятелство за извършването на оглед е утежняващо за
участниците, т. к. създава допълнителна административна тежест за участниците в
обществената поръчка. Това условие е ограничително и утежняващо и за
чуждестранните лица, потенциални участници в процедурата, които следва да
разходват значителен времеви и финансов ресурс, за да спазят условието за
оглед. Поставеното изискване има разубеждаващо действие върху потенциални
участници в процедурата и е в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал.
2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.
В процесното Решение АО е посочил също, че при процесната поръчка е налице
незаконосъобразна техническа спецификация.
Видно от указанията за участие в обществената поръчка, както и от
техническата спецификация, възложителят е включил в предмета на обществената
поръчка инженеринг за изграждане на нови паркоместа за нуждите на РЕМО“Етър“,
както и доставка и монтаж на 2бр. пречиствателни съоръжения.
Според АО по
отношение на доставката и монтажа на 2 бр. пречиствателни съоръжения, които са
включени в предмета на поръчката, не е налице обвързаност на тази дейност със
строителството, предмет на поръчката. Видно от спецификацията, пречиствателните
съоръжения е предвидено да обслужват други обекти на територията на РЕМО
„Етър“, а именно детски център, други съществуващи сгради и съществуващ
паркинг. Няма данни за функционална свързаност на пречиствателните съоръжения с
основния обект на поръчката, а именно новоизграждащ се паркинг за нуждите на
РЕМО „Етър“. В спецификацията на поръчката е посочено, че детският център (в
това число и санитарните възли към него) са предвидени за предстоящо
проектиране и изграждане и в тази връзка е неясно защо пречиствателното
съоръжение е включено в поръчката за настоящия обект. По отношение на второто
пречиствателно съоръжение, в спецификацията е посочено, че то ще обслужва
„отпадните води на всички останали сгради в рамките на музея и съществуващия
паркинг“, като също така е указано, че то трябва да бъде монтирано „в зоната
зад църквата, в близост до речното корито“.
Дори
и да се приеме, че местата за монтаж на пречиствателните съоръжения се намират
в близост до обекта, който е предмет на настоящата поръчка (изграждане на
паркоместа), видно е, че не е налице функционална свързаност на съоръженията с
новоизграждащия се паркинг. Тоест може да се направи извод, че включената
доставка не е необходима и не е свързана с изпълнението на строителството,
което е предмет на обществената поръчка.
В процесното решение е отразено, че съгласно чл. 21, ал. 17 от ЗОП „При определяне
стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или
услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.“
По изложените мотиви УО приема, че е допуснато нарушение на чл. 21, ал. 17 от ЗОП.
УО приема, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна
техническа спецификация. Съгласно чл. 21, ал. 17 от ЗОП при определяне стойността на договор за строителство не се допуска
включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото
изпълнение.
Видно
от указанията за участие в обществена поръчка, както и от техническата
спецификация, възложителят е включил в предмета на обществената поръчка
инженеринг за изграждане на нови паркоместа за нуждите на РЕМО „Етър“, както и
доставка и монтаж на 2 бр. пречиствателни съоръжения. В техническата
спецификация са посочени изисквания във връзка с пречиствателните съоръжения. Според АО по отношение на доставката и монтажа
на 2 бр. пречиствателни съоръжения, които са включени в предмета на поръчката,
не е налице обвързаност на тази дейност със строителството, предмет на
поръчката. Видно от спецификацията, пречиствателните съоръжения е предвидено да
обслужват други обекти на територията на РЕМО „Етър“, а именно детски център,
други съществуващи сгради и съществуващ паркинг. Няма данни за функционална свързаност
на пречиствателните съоръжения с основния обект на поръчката, а именно
новоизграждащ се паркинг за нуждите на РЕМО „Етър“. В спецификацията на
поръчката е посочено, че детският център (в това число и санитарните възли към
него) са предвидени за предстоящо проектиране и изграждане и в тази връзка е
неясно защо пречиствателното съоръжение е включено в поръчката за настоящия
обект. По отношение на второто пречиствателно съоръжение, в спецификацията е
посочено, че то ще обслужва „отпадните води на всички останали сгради в рамките
на музея и съществуващия паркинг“, като също така е указано, че то трябва да
бъде монтирано „в зоната зад църквата, в близост до речното корито“. Дори и да
се приеме, че местата за монтаж на пречиствателните съоръжения се намират в
близост до обекта, който е предмет на настоящата поръчка (изграждане на
паркоместа), видно е, че не е налице функционална свързаност на съоръженията с
новоизграждащия се паркинг. Тоест може да се направи извод, че включената
доставка не е необходима и не е свързана с изпълнението на строителството,
което е предмет на обществената поръчка.
УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо с изх. Ме
99-00-6-234/23.05.2023г., изпратено чрез ИСУН, относно твърденията в сигнала за
нередност, стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и за възможността
бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от цитирания
нормативен акт.
В УО на ОПРР е постъпило становище на бенефициента чрез ИСУН с изх. №
ПИР-О1-89/08.06.2023г. В същото са изложени подробни мотиви с твърдения за
липса на извършени нарушения, респективно липса на нередност.
Предвид изложеното относно т.2.1 УО на
ОПРР е приел, че не е налице нарушение и сигналът в тази му част следва да бъде
прекратен.
Въпреки представеното възражение УО на
ОПРР е приел, че е налице посоченото в т.2.2 от Решението нарушение, тъй като
изложеното в него становище на бенефициента не съдържа обстоятелства, които не
са били известни и взети предвид от УО.
В решението си АО излага, че обект на процесната обществена поръчка е
„Проектиране и изпълнение на строеж“ по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б.“б“ от
ЗОП.
Предмет на обществената поръчка е: „Изпълнение на
Инженеринг - проектиране и изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО
"Етър", в рамките на проект „РЕМО „ЕТЪР“ – МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН
КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“, финансиран по ОПРР 2014-2020 г.“
Видно от
документацията, в Техническата спецификация за обектите
от документацията по поръчката са предвидени освен инженеринг, включително
строителни дейности, но и видове доставки и монтаж на пречиствателни съоръжения.
В Техническата спецификация, т. 3. Изпълнение на СМР, са посочени следните изисквания във връзка с пречиствателните съоръжения:
„13. Доставка
и монтаж на 2 броя пречиствателни съоръжения, които ще обслужват: - Пречистване
на отпадните води на предстоящ за проектиране и изграждане детски център.
Детският център ще бъде не повече от 150 кв. м, с капацитет за максимум 20 -25
деца. Предвидените санитарни възли ще обслужват и зоната на прилежащата поляна,
където се провеждат различни публични събития на открито,
като да осигуряват по една клетка, съответно – за мъже/жени, а едната – следва
да осигури изискванията за достъпна среда, вкл. за хора с увреждания, на площ
общо до 25 -30 кв. м;
Пречиствателното съоръжение следва да е предвидено
да обслужва до 50 е.ж. /7,5 куб. на ден/. Пречистване на отпадните води на
всички останали сгради в рамките на музея и съществуващия паркинг.
Отпадните води са с обществено предназначение и са
заустени в съществуващата канализация. Пречиствателното съоръжение следва да
бъде монтирано в зона, която безпрепятствeно може да поеме количествата от
съществуващия канал – в зоната зад църквата, в близост до речното корито.
Пречиствателното съоръжение следва да е предвидено да обслужва до 100 е.ж /15
куб. на ден/. Параметри на предвидените пречиствателни съоръжения – следва да
бъдат вкопани, с минимална надземна част; при възможност да се изпълнят без ел.
захранване.“
Законодателят изрично е въвел
забрана в чл. 21, ал. 17 от ЗОП, според която при определяне стойността на
договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които
не са необходими за неговото изпълнение. В чл. 3, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП са
посочени обектите на обществени поръчки:
Чл. 3. (1) Обекти на обществени поръчки са:
1. строителството, включително:
а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1;
б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж;
2. доставките на стоки, осъществявани чрез покупка, лизинг, наем или
финансов лизинг, със или без право на закупуване, както и всички необходими
предварителни дейности по употребата на стоката, като инсталационни или
монтажни работи, тестване на машини и съоръжения и други.
Видно от цитираната
разпоредба, строителството и доставките са самостоятелни отделни обекти на
обществени поръчки. Според УО на ОПРР се налага извод, че
възложителят е нарушил императивната забрана на чл. 21, ал. 17 от ЗОП, като при
определяне на прогнозната стойност на поръчката, в Техническата спецификация е
включил и доставки, които не са необходими за изпълнението на обекта на
обществената поръчка. Също така е нарушен и чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като
обектът е определен като инженеринг, включващ проектиране, СМР и авторски
надзор, но незаконосъобразно към него са включени доставки, които в настоящата
хипотеза следва да бъдат самостоятелен обект на обществена поръчка.
Във възражението
си бенефициентът изказва мнение, че с цел музеят да може да се
ползва по предназначение, е напълно обосновано, при извършване на
инженеринговите дейности, да се предвидят дейности по доставяне и въвеждане в
експлоатация на пречиствателни съоръжения, които ще обслужват пречистване на
отпадните води в обектите, включени в проекта. За въвеждането в експлоатация на
всички обекти, предмет на интервенция по проекта (общо 10 бр. строителни обекта
или 10 бр. договори за CMP/инженеринг) е необходимо да има изпълнени
пречиствателни съоръжения.
Според УО
посочените в поръчката пречиствателни съоръжения са необходими, но в случая
същите е следвало да бъдат отделени в самостоятелен предмет на обществена
поръчка или при изпълнение на предпоставките – в обособена позиция. В тази
връзка не са възприети аргументите на бенефициента, че доставката и монтажът на съоръженията не следва да се тълкуват като доставка,
предвид факта, че за реализацията на инвестицията е необходимо съоръженията да
се привържат към съществуваща и новоизграждаща се подземна инфраструктура и според него не могат да се считат за
преместваеми съоръжения по смисъла на ЗУТ. Според УО на ОПРР
доставката е необходим елемент за функциониране на съответното съоръжение,
което, дори и да е свързано с необходими за монтажа му СМР, представлява
доставка. Не се споделя и становището от страна на бенефициента, че видно от
сключения договор с изпълнител, строителните дейности, съпътстващи монтажа и
присъединяването на съоръженията, представляват значителна част от обема работа
и съоръженията не биха могли да функционират без извършване на необходимите
строителни работи.
В процесното Решение е
посочено, че основните принципи при възлагане на обществени поръчки са включени
в чл. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В тази връзка е и
чл. 49, ал. 1 от ЗОП, според който Техническите спецификации трябва да
осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за
възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Видно от
техническите спецификации към документацията за обществената поръчка, в нейния
предмет са включени и доставки, които не са функционално свързани със
строителството, предмет на поръчката и необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и не са съобразени с предмета на обществената
поръчка.
Видно от спецификацията на разглежданата поръчка, пречиствателните съоръжения е
предвидено да обслужват и други обекти на територията на РЕМО „Етър“, а именно детски център, други
съществуващи сгради и съществуващ паркинг. Няма данни за функционална
свързаност на пречиствателните съоръжения с основния обект на поръчката, а
именно новоизграждащ се паркинг за нуждите на РЕМО „Етър“. В спецификацията на
поръчката е посочено, че детският център (в това число и санитарните възли към
него) са предвидени за предстоящо проектиране и изграждане и в тази връзка е
неясно защо пречиствателното съоръжение е включено в поръчката за настоящия
обект. По отношение на второто пречиствателно съоръжение, в спецификацията е
посочено, че то ще обслужва „отпадните води на всички останали сгради в рамките
на музея и съществуващия паркинг“, като също така е указано, че то трябва да
бъде монтирано „в зоната зад църквата, в близост до речното корито“.
Независимо от целите на възложителите, да облекчат административните процедури, УО
счита, че приоритет при възлагане на обществени поръчки е осигуряването на
максимална конкуренция.
Дори и да се приеме, че местата за монтаж на пречиствателните съоръжения се намират в близост до обекта, който е предмет на настоящата поръчка (изграждане на паркоместа), видно е, че не е налице функционална свързаност на съоръженията с новоизграждащия се паркинг. Според УО на ОПРР включената доставка не е необходима и не е свързана с изпълнението на строителството, предмет на обществената поръчка. Доставките би следвало да се възложат законосъобразно, съгласно изискванията на ЗОП.
УО на ОПРР счита, че разглежданите доставки на
пречиствателни съоръжения представляват интерес за различен кръг стопански
субекти, тъй като предпоставят наличието на специфичен опит, икономически и
технически възможности. Този отделен кръг икономически субекти е възпрепятстван
да вземе самостоятелно участие в обществената поръчка, тъй като тя е определена
с обект инженеринг и спрямо него са изготвени изискванията за годност,
критериите за подбор и възлагане. Посочените доставки е следвало да бъдат
възложени самостоятелно по реда, съответстващ на общата стойност на идентичните
или сходни доставки на възложителя през съответния период, при спазване на
принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Вместо това доставките са били възложени,
без за тях да е бил приложен принципът за свободна конкуренция – икономическите
оператори, годни да изпълнят само доставките, представляващи самостоятелен
предмет на обществена поръчка, не са се конкурирали в рамките на съответната
предвидена в закона процедура.
С оглед изложените мотиви, УО потвърждава твърдението в сигнала за наличие на съществено нарушение с финансово влияние.
Според УО на ОПРР оперативната самостоятелност на възложителите не е безпределна, а е рамкирана от цитираната по-горе разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която императивно постановява условията да не ограничава необосновано участието на икономическите оператори в обществената поръчка, както и в частност чл. 49, ал. 1 от ЗОП, според който Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, както е в случая. Тази самостоятелност представлява предоставена възможност от законодателя при формулиране на условията по обществената поръчка възложителят да избира между няколко варианта, които сами по себе си са законосъобразни, но в същото време се различават по целесъобразност. Посочените доставки излизат извън обхвата на определението за строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) от ЗОП. Дейностите по доставката на пречиствателни съоръжения не са относими и необходими за изпълнението на основния предмет на поръчката по извършване на инженеринг за изграждане на паркоместа. По този начин е нарушен принципът за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна конкуренция, установени в чл. 2. ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Съгласно легалната дефиниция в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:
- нарушението произтича от действието на бенефициента – възложител;
- нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство – чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, буква
б) от ЗОП, чл. 21, ал. 17 от ЗОП и чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП;
- нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства
от Европейския съюз, като при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2
и ал. 2 от ЗОП, възложителят е изготвил ограничителна техническа
спецификация вследствие на нарушаване на императивната забрана на чл. 21, ал.
17 от ЗОП, което е възпрепятствало необосновано участието на самостоятелен,
определен кръг лица в процедурата - доставчици. В случая нередността се обосновава
с обективно нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция е
довела до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, както за
строителството, така и за доставките. Това обуславя потенциалната увреда на
националния или бюджета на ЕС, съобразно определението за нередност.
Административното производство е
образувано по подаден сигнал №2194, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" при МРРБ.
На 23.05.2023г. с Писмо №99-00-6-234
Община Габрово е уведомена за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка със сигнала.
В УО на ОПРР е постъпило становище на
бенефициента Община Габрово чрез ИСУН с рег. №ПИР-01-89/08.06.2023г. с изложени
доводи за липса на допуснати нарушения, респ. липса на нередност.
Постановено е Решение №РД-02-36-803/05.07.2023г. на Заместник- министър на
регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена финансова корекция
от 61 900, 20 лв. с ДДС поради неспазване на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 3,
ал. 1, т. 1, б.“б“ от ЗОП, чл. 21, ал. 17 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 и ал. 2 от ЗОП, като установените нарушения представляват нередност по т.
11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. /наричана по –нататък Наредбата за
посочване на нередности /.
Със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г.
на Министър на МРРБ като ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. е определен
заместник- министър на Регионалното развитие и благоустройството и на този
административен орган е делегирано правомощие по издаване на административни
актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с
оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи
процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на посочения
договор с възложител Община Габрово.
При условие че бъдат доказани твърдяните
нарушения, като осъществени, те попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в
акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017г.
Точка 11, б.“а“ на Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като
причина за нередността е предвидено, че за нередност се приема използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10
от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.
Такива са случаите при които са приложени дискриминационни критерии или условия, които не дискриминационни по национален
/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите
или на участниците до коркретната процедура за възлагане на обществената
поръчка.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата
за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и
отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и
правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и
програмите за европейско териториално сътрудничество.
Следва да се прецени в настоящото съдебно
оспорване налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице-
правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
Няма спор между страните, че размерът на
допустимите разходи по договор за обществена поръчка за строителство:
Договор №BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-01/01.10.2020г. с изпълнител
ОБЕДИНЕНИЕ „****“ ДЗЗД на стойност 450 900, 00 лв. без ДДС, предмет на договора
„Изпълнение на Инженеринг- проектиране и изграждане на паркоместа за нуждите на
РЕМО“ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРАН ТУРИЗЪМ“, финансиран по ОПРР 2014-
2020.
Въз основа на така изяснената фактическа
обстановка, настоящия съдебен състав на ГАС намира за установено следното от
правна страна:
Оспореното Решение има за свой
предмет налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020
г.". Член 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай проектът е одобрен
от МРРБ. Според предписанието на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн. в ДВ, бр. 68 от 22.08.2017
г., в сила от 22.08.2017 г., министърът на МРРБ, организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма
"Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
Изрично в разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е разписано, че правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Подписалият оспореното Решение зам. министър на регионалното развитие и благоустройството е надлежно овластен от
министъра с правото и задължението да издава Решения по налагане на финансови корекции предвид
цитираната по- горе заповед №№ РД-02-14-642/15.06.2023 г.
Следователно, атакуваното решение изхожда от
орган с материална, териториална компетентност и такава по степен.
Оспореният административен акт е в изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. В него подробно са посочени изложение на фактическите и
правните основания, обосноваващи взетото решение. Налице са подробни мотиви въз основа
на които е наложена финансовата корекция.
Няма допуснати съществени
нарушения на разписаната административна процедура, които да рефлектират върху
законосъобразността на постановеното решение.
Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай началото на адм. производство е поставено с
подаването на сигнал, респективно налице е допустим способ за иницииране на
адм. процес.
Срокът за
завеждане на сигнала за нередност в регистъра по чл. 69, ал. 5 от ЗЕСЕСИФ и
тримесечния срок за приключване на проверката е инструктивен за
административния орган. /Тълкувателно решение №7/11.12.2008 г. по тълк. дело №
3/2008 г. на ВАС/.
Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението
управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен
срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
което процесуално право е било упражнено от Община Габрово.
Оспореното по съдебен ред
решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за
издаване на административен акт след представянето на Възражението.
По делото е безспорно, че
Община Габрово има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в
изпълнението на помощ от Европейския фонд за регионално развитие и предмет на
разглеждане в съдебния процес са нейни действия по извършена обществена поръчка
във връзка с изпълнението на финансиран от Европейския съюз проект.
В одобрената документация на
обявената обществена поръчка от жалбоподателя са използвани основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“,
буква а): нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Не се споделят
доводите на жалбоподателя, че при постановяване на процесния акт са налице
допуснати от АО нарушения на административно производствените правила, състоящи
се в непосочване на нарушената правна норма. Вярно е, че в цитираната т. 11 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ се съдържат различни хипотези /точки/,
но в случая АО е посочил и конкретно нарушената разпоредба, а именно б. „а“ от
т. 11.
Спазени са правилата,
разписани в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като на бенефициента е предоставена
възможност да изложи своите доводи под формата на възражение до УО по повод
констатирани и посочени нарушения допуснати при осъществяване на процесната
обществена поръчка. В срока установен в чл. 73 от ЗУСЕФСУ АО е разгледал
представените възражения от бенефициента, като е приел с процесното решение че
по т. 2.1 не е налице осъществено нарушение и поради което не следва да бъде налагана
финансова корекция. По второто констатирано нарушение са налице подробни мотиви
в оспореното Решение, като в същите УО аргументирано е посочил защо приема че е
налице установеното нарушение. В този смисъл възраженията на Община Габрово са
разгледани и подробно обсъдени в обжалвания АО. Не се споделя становището в
жалбата че е изразено единствено несъгласие, тъй като същото като краен извод
на АО е в резултат от подробно изложени мотиви, кореспондиращи с фактическата
обстановка.
Така постановеното Решение е в съответствие с разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Правилни са изложените мотиви на жалбоподателя, че същото съдържа фактически и правни основания за издаването му, които не кореспондират с установената и подробно описана фактическа обстановка. Освен това, посочвайки нарушението по т.2.2 АО е изложил мотиви, които са вътрешно противоречиви. В оспорения административен акт е посочено че при проведената обществена поръчка е нарушена правната норма на чл. 21, ал. 17 от ЗОП съгласно който текст „При определяне на стойността на договора за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.“ . В тази връзка е и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, според който Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Видно от техническите спецификации към документацията за обществената поръчка, в нейния предмет са включени и доставки, които не са функционално свързани със строителството, предмет на поръчката и необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и не са съобразени с предмета на обществената поръчка. В мотивите на решението си АО посочва, че цитираните в поръчката пречиствателни съоръжения са необходими, но в случая същите е следвало да бъдат отделени в самостоятелен предмет на обществена поръчка или при изпълнение на предпоставките – в обособена позиция. Посочените доставки според УО е следвало да бъдат възложени самостоятелно по реда, съответстващ на общата стойност на идентичните или сходни доставки на възложителя през съответния период, при спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Вместо това доставките са били възложени, без за тях да е бил приложен принципът за свободна конкуренция – икономическите оператори, годни да изпълнят само доставките, представляващи самостоятелен предмет на обществена поръчка, не са се конкурирали в рамките на съответната предвидена в закона процедура.
С оглед изложените
мотиви, УО е потвърдил твърдението в сигнала за наличие на съществено
нарушение с финансово влияние. Според УО на ОПРР оперативната самостоятелност на
възложителите не е безпределна, а следва да е в рамките на цитираната по-горе
разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която императивно постановява условията да
не ограничава необосновано участието на икономическите оператори в обществената
поръчка, както и в частност чл. 49, ал. 1 от ЗОП, според който Техническите
спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците
до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на
конкуренция, както е в случая. Тази самостоятелност представлява предоставена възможност от
законодателя при формулиране на условията по обществената поръчка възложителят
да избира между няколко варианта, които сами по себе си са законосъобразни, но
в същото време се различават по целесъобразност.
Не става ясно от постановеното Решение
каква е причината УО да не приема доставката на оборудването за пряко свързана
с дейностите по СМР. В тази насока бенефициента е изложил подробни мотиви във
възражението си, които не са обсъдени детайлно от АО. От тези мотиви на Община
Габрово става ясно, че нито оборудването може да се използва самостоятелно и
извън ползването но обектите, предмет на СМР по поръчката, нито тези обекти могат
да се ползват без това оборудване. Очевидно е налице свързаност между обектите
на поръчката и оборудването, като по този начин същото е трайно прикрепено към
обектите. За да бъде изпълнена тази свързаност технически, е необходимо
оборудването да е доставено и налично по време на извършване на СМР, предмет на
поръчката. Видно от сключения договор с изпълнител, строителните дейности
съпътстващи монтажа и присъединяване на съоръженията, представляват значителна
част от обема работа и съоръженията не биха могли да функционират без
извършване на необходимите строителни работи. В тази връзка дори и да е налице
нарушение от бенефициента, то същото се състои в това, че не е отделил
доставката на оборудването в отделна позиция по поръчката, а не както се твърди
че в разрез с чл. 21, ал. 17 от ЗОП са включени доставки или услуги, които не
са необходими за изпълнение на договора за строителство, предмет на поръчката.
По този начин АО е постановил решение, в което е налице разминаване между
изложените фактически и правни основания. Неправилно е посочена и относимата
правна норма, нарушена от бенефициента при реализиране на обществената поръчка.
Налице са и вътрешни противоречия в мотивите на оспореното решение, описвайки
твърдяното за извършено нарушение по повод поръчката.
По изложените съображения настоящия състав
на АС Габрово приема, че е налице и твърдяното нарушение на материалния закон,
допуснато от УО при постановяване на процесното решение. Не се доказва
твърдяното нарушение свързано с незаконосъобразна
техническа спецификация, като съдът споделя становището на жалбоподателя, че в
случая не се установява по безспорен и категоричен начин посоченото нарушение
на цитирана разпоредба от ЗОП във връзка с техническата спецификация. Напротив
налице е допуснато от АО нарушение на материалния закон, като посочената правна
норма не съответства на установената и описана в решението фактическа
обстановка. Това води до недоказаност на твърдяното нарушение от една страна, а
от друга ограничава правото на защита на адресата на акта, предмет на съдебен
контрол, тъй като по този начин същия не е наясно кое е нарушението, въз основа
на което се твърди, че има финансова влияние и е предпоставка за определяне на
финансова корекция. Така изтъкнатите пороци обуславят незаконосъобразност на
оспореното решение и самостоятелно основание за неговата отмяна.
Не се споделят доводите на
жалбоподателя, че в процесното решение не ставало ясно как е определена
основата, върху която е изчислена финансовата корекция. Видно от материалите по
административната преписка по издаване на оспорения административен акт налице
е сключен договор №BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-01/01.10.2020г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „****“ ДЗЗД на стойност 450 900,
00 лв. без ДДС, предмет на договора „Изпълнение на Инженеринг- проектиране и
изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО“ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРАН
ТУРИЗЪМ“, финансиран по ОПРР 2014- 2020. С допълнително споразумение №1 към
Договора стойността му е увеличена с до 15 %, като по този начин същият като
стойност е в размер на 515 835 лв. без ДДС или 619 002 лв. с ДДС.
Именно върху тази стойност е определена и финансовата корекция в размер на
61 900 лева.
Правилни са доводите на жалбоподателя, че в оспорения акт УО е допуснал е допуснал смесване на две съвсем различни административни производства, които дори не са свързани помежду си. В т. 3 от разпоредителната част на акта е посочено, че определената в същата точка от УО финансова корекция е в размер на 61 900,20 лв. с ДДС, представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор Ме 793-УР-20/ ВС16ВРОРО01-6.002-0008 - С01-5-1 от 01.10.2020 г. и Допълнително споразумение Ме | към договор 5-1 от 12.04.2023 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ „*****“ ДЗЗД , гр. София и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Уредбата на производството по верификация на
разходи се съдържа в чл. 60 - 68 ЗУСЕСИФ. Съгласно сочените разпоредби,
междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел
потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличието на физически
и финансов напредък на проекта. Общите условия за допустимост на разходите са
изложени в чл. 57 и 58 ЗУСЕСИФ. Верифицирането (признаването) на извършените
разходи по изпълнението е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с
оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказът да се
верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява
елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. С решението си
органът по същество е отказал верификация на разходи по проекта в изпълнение на
решение за определяне на финансова корекция и недопустимо е смесил процедурите.
Верифицирането на извършените от бенефициера
разходи по изпълнението на проекта е вид проверка, която се прави с цел
одобряване или отказ да бъдат изплатени на бенефициера същите суми, като
резултатът е обусловен от преценката на тяхната допустимост. Последната се
определя от съответствието на извършените разходи с нормативно регламентираните
условия. Отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност,
нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция.
Не намира опора в установения със ЗУСЕФСУ вътрешноправен режим на материята,
уреждаща правоотношенията, свързани с управлението, предоставянето и контрола
върху финансовата подкрепа от Европейския съюз, извършената от ръководителя на
УО идентификация между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и
изпълнението на финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите
разходи. Касае се за два отделни правни института, прилагани на различно
основание и в различни производства. Финансовата корекция не е основание за
отказ от верификация, а основание за намаляване на размера на вече
верифицираните разходи.
В случая УО е извършил смесване на отказа за
верификация на недопустимите разходи и извършването на финансовите корекции,
засягащи допустимите разходи. С решението в оспорената му част по същество не
се верифицират разходи, а се извършва финансова корекция. Касае се за
предварително изпълнение на наложените вече финансови корекции, като с размера
на същите се намалява сумата на верифицираните разходи. Процесното
волеизявление не е верификация на разходите с оглед тяхната допустимост
(съответствие или не с нормативно установени критерии), а на практика е отказ
за плащане на разходи. Това е фактическо изпълнение като сумите по финансовите
корекции не се изплащат на бенефициера.
Смесването на резултата от различни производства
в един акт препятства правото на защита на бенефициера и възможността му да
сочи и представя доказателства. Всеки индивидуален административен акт, какъвто
безспорно е и актът, с който органът отказва верифициране на разходи, за да
бъде законосъобразен е необходимо да отговаря на изискванията за
законосъобразност по смисъла на чл. 146 АПК. Второто изискване на чл. 146 АПК е
изискването за форма. Безспорно, процесният акт е издаден в исканата от закона
писмена форма – чл. 59, ал. 1 АПК. Но разпоредбата на алинея 2 на чл. 59 АПК
изрично сочи, че когато актът се издава в писмена форма, той трябва да има
точно определено съдържание.
В чл. 59, ал. 2, т. 4 законодателят е поставил
изискването актът да съдържа фактически и правни основания. Тяхното наличие е
предпоставка както адресатът на акта да упражни конституционното си право на
защита, така и съдът да изпълни задължението си да осъществи контрол за
законност на акт. Липсата на фактически и правни основания или тяхното несъответствие
на предмета на акта е съществено нарушение на изискването за форма и
самостоятелно основание за отмяна на акта.
Неправилно в случая УО на ОПРР
приема, че по отношение на посоченото в пункт 2.2 е налице допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 3,
ал. 3, т. 1, б.“Б“ от ЗОП, чл. 21, ал. 17 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и 2 и ал. 2 от
ЗОП.
С оглед на изложеното,
обжалваното Решение №РД-02-36-803/05.07.2023г. на Заместник- министър на
регионалното развитие и благоустройството, Ръководител
на УО на Оперативна програма " Региони в растеж 2014-2020" е
постановено от компетентен орган но не е съобразено с административно
производствените правила и в размер с материалния закон и целта на закона,
поради което оспорването на Община Габрово е основателно. Обжалваното Решение
като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено.
По отношение на разноските.
Предвид изхода на делото, а
именно отхвърляне на оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за
присъждане на разноски в полза на ответника, представляващи възнаграждение за
адвокат и заплатена ДТ, съдът намира, че искането следва да бъде уважено. Пр.
представител на жалбоподателя е представил писмени доказателства в подкрепа на
факта, че на него, в това му качество е заплатено възнаграждение в размер на
2550, 43 лева. Размерът на така заплатеното възнаграждение не следва да бъде
редуциран въпреки заявеното възражение за прекомерност от пр. представител на
ответника, тъй като адвокатския хонорар е към минимално установения в Наредба №1/2004г.
за подобен вид дела. При този изход на спора, съдът приема, че разноски следва
да се присъдят в полза на жалбоподателя, като адвокатското възнаграждение
следва да бъде определено в размер на 2550, 43 лева на осн. чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Следва да бъде заплатена от АО издател на акта в полза на жалбоподателя
заплатената от него ДТ в размер на 496 лева.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ въз основа на оспорване по жалба на Община
Габрово с адрес гр. Габрово, пл. Възраждане №3, представлявана от Кмет Решение
№РД-02-36-803/05.07.2023г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на
Оперативна програма " Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена
финансова корекция от 61 900, 20 лв. с ДДС поради неспазване на чл. 49, ал. 1
от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3, т. 1, б.“Б“ от ЗОП, чл. 21, ал. 17 от ЗОП и чл.
2, ал. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП и Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г
ОСЪЖДА Министерство на Регионалното развитие и благоустройството
да заплати на Община Габрово, представлявана от Кмет, сума в размер на 3046, 43
лева, представляваща съдебно- деловодни разноски /възнаграждение за адвокат и
заплатена ДТ/.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :