Решение по дело №185/2022 на Административен съд - Стара Загора

Номер на акта: 228
Дата: 27 май 2022 г.
Съдия: Яница Събчева Събева Ченалова
Дело: 20227240700185
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 18 март 2022 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   №  228

 

Гр. Стара Загора, 27.05.2022 г.

 

    В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

 

         Старозагорският административен съд, в публично съдебно заседание на дванадесети май през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

 

                                                                            СЪДИЯ: ЯНИЦА ЧЕНАЛОВА

      

при секретар Николина Николова                                                                                             и с участието на прокурора Константин Тачев

като разгледа докладваното от съдия Яница Ченалова адм. дело № 185 по описа за 2022 г., за да се произнесе, съобрази следното:                                                       

 

Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета Живко Тодоров, против решение от 02.03.2022 г. на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г.", с което е наложена финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи по сключения Договор №1207/07.07.2020г с „ВиК-Бунар“ ЕООД – 5 960 0002.72лв без ДДС, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.11 буква „б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/2017г. /ред. ДВ бр.19 от 2020/. На основание чл.35, ал.2 вр. с ал.1, т.1 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018г за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативни програми и програмите за европейско териториално сътрудничество /ДВ бр.83/22.10.2019г/, определя на бенефициера община Стара Загора сума за възстановяване в размер на 243 238.25лв., представляващи стойността на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор.

Финансовата корекция е определена за извършено, чрез действие на бенефициера нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 буква „б“ вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, при възлагане на обществена поръчка с предмет „Закриване и рекултивация на старо депо за твърди битови отпадъци на община Стара Загора“, проведена чрез открита процедура по ЗОП и сключен за нея договор № 1207/07.07.2020 г. с „ВиК Бунар“ ЕООД. Нарушението е следното: Незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като участниците представят „Концепция за изпълнение на поръчката“ в съответствие с Техническата спецификация, която следва да съдържа задължителна и незадължителна част. В задължителната част се съдържа „Организация в етапа на строителството“, в която да се опишат отделните етапи на изпълнението на поръчката и отделните дейности за всеки един от етапите, предлаганата технология, отделните видове СМР и тяхната последователност на изпълнение. Незадължителна част от „Концепцията за изпълнение на поръчката“ е: „Описание на процедурите за контрол на качеството на строителството“, която следва да съдържа описание на начините за осигуряване на качеството по време на изпълнението на договора за строителство и описание на контрола и качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението“. УО на ОПОС е заключил, че задължителната и незадължителната част са дублиращи, защото контролът за качеството при строителството е част от основните дейности, необходими за изпълнение предмета на поръчката, поради което основанието за присъждане на допълнителен брой точки повтаря част от дейностите, които следва да бъдат описани в условията за допустимост. Това от своя страна създава неяснота за участниците относно съдържанието на техническото им предложение, така че да получат допълнителен брой точки.

 На следващо място по отношение на т.2 Програма за управление на риска, възложителят е дефинирал следните рискове: закъснение на началото на започване на работите, изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите, риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта, недобра комуникация и координация между екипа на възложителя и този на изпълнителя, липса на ликвидни средства за обезпечаване на строителството. Оценката на техническото предложение за изпълнение на поръчката по отношение на рисковете, се осъществява по следния начин: За предложени над 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване на всеки един от посочените от възложителя рискове и над 5 мерки, които ще се предприемат за преодоляване настъпването на всеки един от рисковете и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати, участникът получава допълнителни 15т. Всяко техническо предложение, в което са посочени повече от 5 мерки, независимо от техния брой и същина, участникът ще получи допълнително 15т, но участник с 6 броя предложени мерки и участник с 10 броя предложени мерки, различни по своята същност могат да получат само равен брой точки, а именно 15 точки. В тази част Методиката не дава възможност да бъдат обективно сравнени и оценени техническите предложения в офертите. Също така преценката дали предложените мерки предотвратяват или преодоляват настъпването на определените рискове е изцяло в преценката на комисията и не може да бъде предвидено от участниците при изготвяне на техническото предложение. Това от своя страна дава възможност за субективна преценка на комисията, даден участник да получи или да не получи допълнителен брой 15точки.

 Във връзка с това, че решението се издава в резултат на повторна проверка във връзка и в изпълнение на писмо изх. № 04-15-1/12-01.2022г. на ИА „ОСЕС“ органът излага съображения, основани на чл.74 §6 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП и на Съвета, съгласно който „Оправомощеният разпоредител с бюджетни кредити може да въведе последващ контрол с цел откриване и коригиране на грешки и нередности в операциите, след като те са били разрешени. Този контрол може да бъде организиран на извадков принцип, съобразно риска и при него се отчитат резултатите от предходния контрол, както и съображения свързани с разходната ефективност и изпълнението.“  Съгласно чл.122, §2 от Регламент № 1303/2013г. на ЕС и на Съвета „Държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми, заедно с лихвите за просрочени плащания“.

Решението е издадено на 02.03.2022г. и е връчено, чрез ИСУН, а жалбата е подадена на 11.03.2022г. по пощата, поради което независимо, че няма отразяване на датата на отварянето му в ИСУН, жалбата срещу него се явява депозирана в рамките на 14-дневния, указан в административния акт и преклузивен срок за оспорване. Подадена е от лице с правен интерес – адресат на неблагоприятния административен акт, чрез упълномощен от Кмета на община Стара Загора процесуален представител – юрист с удостоверение за правоспособност, заемащ длъжност в общинската администрация – Началник отдел „Обществени поръчки“.

С жалбата се иска изрично да бъде обявена нищожността на решението, а в условията на евентуалност да бъде отменено като незаконосъобразно по съображения, че е следвало да бъде издадено в процедурата по чл. 74 от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 99 и сл. от АПК, за чието приложение също няма материални основания. Предвид на този порок – липса на право да бъде определена финансова корекция след приключили проверки за верификация и извършено плащане на средствата по сключения Договор №Д-34-24/28.04.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, се иска обявяване нищожността на решението, включително и по доводи, че нито едно от условията на чл.99 от АПК не са посочени и доказани като осъществени.

Евентуалното искане за отмяна е основано на доводи за неправилно приложение на чл.70, ал.7 т.2 и т.3 от ЗОП, тъй като описанието на процедурите за контрол за качество на строителството касае начините, мерките за постигане на качество. Докато в задължителната част трябва да се посочат мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, то в незадължителната част участникът описва, само ако желае, стъпките по упражняването на контрол върху качеството на строителните материали. Незадължителната част е поощряваща, за да се опишат мерки за контрол на качеството. Методиката има две части, които не се покриват смислово, а ответникът няма конкретни мотиви относно дублирането на задължителна и незадължителна част. По отношение на доводите за неяснота относно условията за присъждане на 15 точки, в жалбата се твърди, че в незадължителната част на Концепцията трябва да се предложат относими към предмета на поръчката мерки, тоест ако същите се възприемат от комисията като такива и същевременно са над пет броя това би довело до присъждане на допълнителни точки. Програмата за управление на риск предоставя възможност за ефективно изпълнение на проектите. Целта на програмата за управлението на риска е максимална вероятност за положително въздействие върху проекта и намаляване до минимална степен на риска за отрицателно въздействие. Точно по този начин се преценяват относими ли са мерките към предмета на поръчката или са посочени бланкетно. Възложителят е изискал от участниците, посредством дефиницията на понятията да предложат такива мерки за недопускане на рисковете и за преодоляване на последиците от тяхното настъпване и за опазване на околната среда, които да отчитат спецификата на обществената поръчка, а не мерки по принцип. Този подход е позволил на комисията да оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, което е изискване на чл.70 ал.7 т.1 от ЗОП и така е постигнат по-добър резултат в изпълнението на поръчката. Възложителят възприема единствено мерките, чиито резултат е редуциране на негативното въздействие на рисковете върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. УО е пренебрегнал, че начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Описанието в Методиката на обстоятелствата, които водят до присъждане на допълнителен брой точки, се явява атестат за познанията на участника относно спецификата на поръчката и способността му качествено и срочно да я изпълни. Въпросното описание в Концепцията дава възможност на Възложителя да провери техническата подготвеност, ресурсна и кадрова обезпеченост на конкретен участник да изпълни качествено поръчката.

Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г." /ОПОС/, чрез процесуалния си представител по делото Ц.К.– правоспособен юрист и служител при ответника, изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена. Излага доводи за издаване на оспореното решение при спазване на нормативните изисквания. С подробни съображения в писмено становище и писмени бележки обосновава теза за отсъствие на нищожност, респ. незаконосъобразност на оспореното решение. Поддържа мотивите в обжалвания административен акт относно допуснато нарушение, съставляващо основание за финансова корекция. Претендира присъждане на сторените по делото разноски и се отправя възражение за прекомерност по отношение исканото от жалбоподателя възнаграждение за юрисконсулт.

Представителят на Окръжна прокуратура Стара Загора дава заключение за неоснователност на жалбата.

От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:

Община Стара Загора е бенефициер по Административен договор Д-34-24/28.04.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ по процедура чрез директно предоставяне BG BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, с регистрационен номер на договора BG16MIOP002-2.010-0020-С01 по проект с peг. №BG16M10P002-2.010-0020 „Закриване и рекултивация на старо депо за твърди битови отпадъци на община Стара Загора“.

Съгласно чл. 2.1 и чл. 2.2 от договора, Ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 221 537,99 лв. по процедура BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, приоритетна ос 2 "Отпадъци", по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС, като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза до 120 000 000 лв. Проектът на бенефициера ИСУН № BG16M10P002-2.010-0020 „Закриване и рекултивация на старо депо за твърди битови отпадъци на община Стара Загора“ е на стойност 7 221 537,99 лв., от които 6 138 307,29 лв. от Европейския фонд за регионално развитие и 1 083 230,70 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България.

Проведена е открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Закриване и рекултивация на старо депо за твърди битови отпадъци на община Стара Загора“ и Община Стара Загора е сключила Договор № 1207/07.07.2020 г. с „ВиК Бунар“ ЕООД, ЕИК ********* на стойност 5 960 002,76 лв. без ДДС. Документите за проведената процедура са публично достъпни на интернет сайта на Община Стара Загора на адрес:

https://www.starazagora.bg/bg/protseduri-po-zop-sled-15-april-2016/zakrivane-i-rekultivatsiya-na-staro-depo-za-tvardi-bitovi-otpadatsi-na-obshtina-stara-zagora

         С писмо изх. № 2-010-0020-2-556 от 28.08.2020г. Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Кмета на Община Стара Загора за установено въз основа на осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка нарушение с финансов ефект, а именно: преди сключване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител е представил доказателства за съответствие с поставен критерий за подбор – списък на техническите лица, участващи в изпълнението на поръчката, но доказателствата не доказват изискуемата се по обявлението професионална компетентност на ръководител на обект и на технически ръководител – нарушение на чл.112, ал.1 т. 2 във връзка с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП. След представяне на доказателства за професионален опит и диплома за висше образование на посоченото лице като ръководител на обект, с Решение от 16.09.2020 г. на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, Ръководителят на УО на ОПОС е прекратил започната процедура за определяне на финансова корекция за нарушение на чл.112, ал.1, т. 2 във връзка с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП.

С писмо изх. № 2-010-0020-2-126 от 04.02.2022 г. Ръководителят на УО на ОПОС уведомява Кмета на Община Стара Загора за осъществяване на повторна проверка по законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: „Закриване и рекултивация на старо депо за твърди битови отпадъци на община Стара Загора“ и сключен договор № 1207/07.07.2020 г. с „ВиК Бунар“ ЕООД на стойност 5 960 002,76 лв. без ДДС. Административният орган аргументира извършената повторна проверка с резултати от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ на декларираните разходи през седма счетоводна година /01.07.2020 г. - 30.06.2021 г./ и изпратено писмо изх. № 04-15-1/12.01.2022 г., с което одитният орган изисква от УО на ОПОС да предприеме коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни изисквания и незаконосъобразна методика на оценка на офертите.  В писмото се сочи установено нарушение с финансов ефект при извършената повторна проверка за законосъобразност на обществената поръчка, а именно: незаконосъобразна методика за оценка на офертите, изразяващо се в нарушение на чл. 70, aл. 7, т. 2 и 3, буква „б“ във връзка с чл. 2, aл. 2 от ЗОП, което представлява нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПMC № 57 от 28 март 2017 г. (изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.), за което се определя финансова корекция в размер на 5% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УO на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи представляващи средства по смисъла на чл. 1, aл. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № 1207/07.07.2020 г. с „ВиК Бунар“ ЕООД на стойност 5 960 002,76 лв. без ДДС.

          В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Стара Загора /писмо изх. № 10-11-2024/18.02.2022 г. – л.64 от делото/, с което по подробно изложени съображения се оспорва основателността и размера на предложената за определяне финансова корекция.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение от 02.03.2022г. на Ръководителя на УО на ОПОС на основание чл.70, ал.1 т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ (приета с ПМС №57/2017 г., изм.ДВ бр.19/2020 г.), във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, на бенефициента Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № 1207/07.07.2020 г. с „ВиК Бунар“ ЕООД – 5 960 002,76 лв. без ДДС.

На основание чл. 35, ал. 2 вр. ал.1 т.1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г.  за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество /обн. ДВ бр.44/2018 г., изм. и доп. ДВ бр.83/22.10.2019 г./, ответникът определя на бенефициента Община Стара Загора сума за възстановяване в размер на 243 238,25 лв., представляващи стойността на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор.

От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с констатациите, съдържащи се в писмо изх. № 2-010-0020-2-126 от 04.02.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПОС относно вида и съдържанието на констатираното нарушение и определянето му като основание за налагане на финансова корекция на бенефициента Община Стара Загора, метода за изчислението й и нейния размер.

По делото са приети като доказателства документите, съдържащи се в образуваната преписка по издаване на оспореното Решение от 02.03.2022г. на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Стара Загора, сред които част от досието на обществената поръчка, както и относими към компетентността на издателя на акта, както и преписката по издаване на Решение от 16.09.2020 г. за прекратяване на предходна проверка от УО на ОПОС.

Съдът, като взе предвид събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира следното от правна страна:

Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес –адресат на акта, в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Оспореното Решение от 02.03.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция е издадено от материално компетентен административен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от същия закон, финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП „Околна среда“ програмен период 2014г-2020г е Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в МОСВ, а „ръководител на администрацията“, в която тя е структурирана, е Министърът на околната среда и водите. Проектното предложение на бенефициента е одобрено от Ръководителя на УО на ОПОС. Видно от представената заповед № РД-13/06.01.2022 г. на Министъра на околната среда и водите /л.13 от делото/, лицето Галина Симеонова Симеонова – и.д. Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, подписала процесното решение, е определена за Ръководител на УО на оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“, т.е. е надлежно оправомощена да издава актове от вида на процесния.

Решението е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. Органът изрично формулира констатация за нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установените нарушения. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на финансова корекция за посочената нередност и нейния размер. Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с  чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПОС е осигурил възможност на бенефициента да представи в 14-дневен срок писмени възражения по основателността и размера на предлаганата финансовата корекция.

Оспореният административен акт не е нищожен.

Съгласно чл. 74 от ЗУСЕСИФ размерът на определена по реда на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова корекция може да увеличен от Ръководителя на Управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган, при наличие на основанията по чл.99 от АПК и по реда на възобновяването на производството по издаване на влязъл в сила административен акт. Хипотезата е граматично ясна – ако с решение по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ е определена по основание и размер финансова корекция, то размерът може да бъде увеличен от същия орган - Ръководителя на управляващия орган на съответната програма по предложение на сертифициращ или одитен орган. Настоящият казус не съдържа факти, обхванати от тази разпоредба, а се касае за първа по основание финансова корекция за констатирания в решението случай на нередност. Успешната верификация и изплащане на средства, представляващи предоставена безвъзмездна финансова помощ по административния договор не преклудира въпроса за основанията да бъде приложена финансова корекция. Предметът на двете проверки е различен и ясно разграничен в чл.70 и чл. 60 до чл.69 от ЗУСЕСИФ, като отмяната на предоставена финансова подкрепа може да предхожда или да следва процедурата по верифициране и изплащане на средства, включително производството по чл.70 и сл. от ЗУСЕСИФ може да бъде проведено след одитна процедура, предвид предметната цел на чл.70 от ЗУСЕСИФ, а именно охрана на законосъобразното начисляване на разходи в бюджета на ЕС. Същевременно няма пречка по един и същ проект, съответно договор за обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от УО и ако бъдат установени различни нередности, те да представляват основания за определяне на финансови корекции. Само веднъж се налага корекция за едно и също нарушение на националното право. В този смисъл е неоснователно оплакването, че не е проведено производство по чл. 99 от АПК, тъй като това производство в конкретния случай е неприложимо. Решение от 16.09.2020 г. на Ръководителя на УО на ОПОС, с което е прекратена процедурата по налагане на финансова корекция за процесния договор е за друго нарушение и е прекратена след представяне на документи, удостоверяващи компетентността и квалификацията на ръководителя на екипа, във връзка с каквато нередност е била ициниирана тази проверка. Настоящата проверка е повторна, но е за друго нарушение /незаконосъобразна методика/ и не е свързана с изменение на влезлия в сила административен акт по предходната проверка, не е налице увеличение размер на финансовата корекция по влязъл в сила административен акт за същото нарушение и съответно определената нередност, а е установено ново нарушение определено като нередност и е наложена финансова корекция в допустимия от закона размер. В случая отсъства тъждественост на нередностите, поради което оплакването за нищожност на административния акт е неоснователно. 

Във връзка с искането за прогласяване нищожността на решението следва да се обсъдят представената Заповед № РД-13/06.01.2022г. на Министъра на околната среда и водите за оправомощаване на Главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, Галина Симеонова – подписала собственоръчно оспореното решение при спазване изискването за писмена форма на административните актове, за ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ в обем, определен от нормативната уредба, с изключение на изрично изброени правомощия, които се изпълняват само от Министъра на околната среда и водите. Сред изключенията не попадат правомощията на Ръководителя на УО на ОПОС да издава решения по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Следователно искането за обявяване нищожността на решението за налагане на финансова корекция следва да бъде отхвърлено като неоснователно.

Неоснователно е и искането за отмяна на административния акт, поради неправилно приложение на материалния закон. 

Оспореното решение е постановено при правилно приложение на материалния закон. Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. Дефиниция на понятието „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., според която: „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

В случая оспореният административен акт се основава от фактическа страна на констатирано едно нарушение с оглед незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка на офертите по процесната обществена поръчка от Община Стара Загора, квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара Загора има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, участвайки в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, т.е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“. Спорът по делото е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на нередност, сочена като материалноправно основание за определяне на финансовата корекция. Предмет на съдебна преценка на първо място е дали е осъществено соченото в решението на органа нарушение, състоящо се в утвърждаване на незаконосъобразна методика на оценка на офертите в процедурата по обявената обществена поръчка, квалифицирано като нарушение на приложимото българско законодателство, а именно на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. „б“ вр. чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Съгласно т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата нередност в процедурата по обявената обществена поръчка е налице в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

Съгласно разпоредбите на чл. 70, ал. 7 т.2 и т.3 б. „б“ от ЗОП в документацията за възлагане на обществена поръчка възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Съгласно чл. 2, aл. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В конкретния случай Ръководителят на УО твърди наличието на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като същата не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, с посочен начин за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Страните не спорят по съдържанието на коментираната методика за оценка на офертите. Комплексната оценка се формира като сбор от Оценката на Предложение за изпълнение на поръчката /ОТ/ и Оценка на ценовото предложение на участника /ОЦ/ с еднаква тежест и на двете оценка от по 50%. Максималния брой точки е 100лв. По показател „Предложение за изпълнение на поръчката“ максималния брой точки е 100, а относителната тежест на показателя в комплексната оценка е 50%. Предложението за изпълнение на поръчката е показател, който оценява качеството на предложението за изпълнение на поръчката: етапи на изпълнение, видове СМР, предложената организация на изпълнение на поръчката, разпределението на задачите и отговорностите, съгласно планираните дейности и начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството, наличие на информация относно незадължителната част. Представя се „Концепция за изпълнение на поръчката“ /оферта/, която съдържа задължителна част, в съответствие с техническата спецификация. Задължителната част обхваща:

- Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и доставка на материали, с която се цели постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните дейности. Участникът трябва да представи своето виждане за организация в етапа на подготовка на строителната площадка, като посочи дейностите, които ще извърши преди започване на строателно монтажните работи, разпределението на задачите в екипа, начина на комуникация с възложителя, организацията пo съгласуване с компетентните инстанции на започването на строителните дейности.

-      Организация в етапа на строителство. Следва да ce опишат отделните етапи на изпълнение на поръчката, да се обхванат и опишат всичка дейности за всеки един от етапите, необходими за изпълнението предмета на поръчката, предлаганата технология на изпълнението на отделните видове СМР, както и посочване на тяхната последователност на изпълнение. Тази част oт работната програма следва да включва и описание на използваната механизация с посочване на дейностите, посочени по-гope, в които техниката ще бъде използвана, нейното техническо предназначение. Следва да се посочат работните звена, индивидуалните експерти и работници за изпълнение на горепосочените видове дейности с описание на вид, състав, квалификация и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Участникът следва да посочи и конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали. За всяка една oт мерките участникът следва да опише нейната същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, както и да посочи експертите oт ръководния си състав, които ще контролират изпълненаето на мярката и начините му на взаимодействие с контролирания/ните експерти. Мерките следва да бъдат съпроводени и oт описание на очаквания ефект oт изпълнението на конкретната мярка.

-      Организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели

Участникът трябва да опише методи и последователност на работите за провеждане на изпитванията при завършване на обекта и етапи oт проекта, както и проекта като цяло и издаване на Разрешение за ползване.

-      Линеен график, диаграма на работната ръка и диаграмата на механизацията в съответствне с предложената организация за изпълнение на поръчката.

Незадължителна част на Концепцията за изпълнение на поръчката:

-      Описание на процедурите за контрол за качество на строителството -участниците следва да направят описание на начините за осигуряване на качеството по време на изпълнението на договора за строителство, както и описание на контрола на качеството, който ще се упражнява no време на изпълнението. Посочени са начините (респ.мерките) за постигане на качество - проверки и осъществяване на контрол за качество, изпълнение на отделните дейности oт предвидените екипи, предполагащи завишаване на качеството на изпълнение на предмета на поръчката. Описани са всички стъпки пo упражняването на контрол, както върху качеството на строителните материали и изделия и тяхното съответствие на техническите изисквання на проекта, така и на ритмичността на тяхното доставяне, начин нa складиране, начин на влагане, изпитания, което да е изцяло в контекста на конкретните видове работи, които ще се изпълняват. Целят се и ще се премират предложени процедури за контрол на качеството, които са относими/ адекватни спрямо конкретната поръчка.

-              Предложени дейности, свързани с опазване на околната среда – всеки участник следва да предложи дейности, свързани с опазването на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора за всеки or аспектите - емисии на вредни газове, пpax и строителни отпадъци. Целят се и ще се премират предложени дейности, свързани с опазване на околната среда, които са относими/адекватни спрямо конкретната поръчка и които допринасят опазването й по време на реализирането на строителния обект."

Във възражението до административния орган и в жалбата до съда, бенефициентът Община Стара Загора твърди, че двете части на концепцията третират различни по своята същност дейности, които участникът следва да опише в своето предложение – задължителната част обхваща организация в етапа на подготовка на строителната площадка с посочване на дейностите, които ще се извършат преди започване на строително-монтажните работи, на следващо място – организация в етапа на строителството – като се има предвид организация, а не начините за осигуряване на качеството по време на изпълнение на договора и описание на контрола на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението; докато незадължителната част  - начините, респ. мерките за постигане на качество. Настоява за ясни и категорични критерии на разграниченост между задължителната и незадължителната част от концепцията без да е налице дублиране на поставените условия в двете части.

УО на ОПОС е отхвърлил възражението на бенефициента в тази част, като поддържа становище за дублиране на „Oрганизация в етапа на строителството" (от задължителната част) с „Описание на процедурите за контрол за качество на строителството“ (от незадължителната част). Намерил е задължителната и незадължителната част за дублиращи, защото контролът за качество при строителството е част от основните дейности, необходими за изпълнение предмета на поръчката. Поради това е прието, че незадължителната част от „Концепцията за изпълнение на поръчката“ припокрива задължителната част, т.е. основанието за присъждане на допълнителен брой точки повтаря част от дейностите, които следва да бъдат описани в условията за допустимост. Това от своя страна създава неяснота за потенциалните участници как следва да подходят при подготовката на техническото си предложение, с цел получаване на допълнителен брой точки.

Изводите на УО на ОПОС са правилни от гледна точка на избрания критерий за възлагане, а именно най-добро съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т.3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Следователно включването на качествените и екологични аспекти, свързани с предмета на поръчката в незадължителната част на Концепцията действително нарушава чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП като не позволява обективно сравняване и оценяване на качеството на техническите предложения. Качественото изпълнение на СМР се постига задължително посредством контрол върху строителния процес и в случая, въпреки избрания критерий „оптимално съотношение качество/цена“ възложителят поставя мерките, които осигуряват постигане на това изискване в незадължителна част и действително няма яснота за участниците как да подходят при изготвяне на офертата си – Концепция за изпълнение на поръчката. Следва да се има предвид, че в Методиката е посочено следното: За описание на процедурите за осигуряване на качеството и контрол на качеството на конкретния обект, участникът получава допълнителни 25 точки,  което означава, че качеството на изпълнение на възложените СМР е елемент от задължителното съдържание – организация на подготвителния етап, организация на етапа на строителството, предлаганата технология за изпълнение на видовете СМР и тяхната последователност. От технологията също зависи качественото изпълнение и описанието на предлаганата е елемент от задължителното съдържание, а това доказва твърдението на органа, че се касае за дублиране и за изискване относно пълнота, подробно на съдържанието, чието оценяване пряко противоречи на чл.70, ал. 7, т.2 от ЗОП.

Следващото основание по Решението касае т.2 - Програма за управление на риска, която е задължителна част на предложението. За  предложени над пет броя мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от рисковете / закъснение на началото на започване на работите, изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите, риск от закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта, недобра комуникация и координация между екипа на възложителя и този на изпълнителя, липса на ликвидни средства за обезпечаване на строителството/ и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати, участникът получава допълнителни 15 точки. Действително е неясно дали ще се оценява броя на мерките или тяхното съдържание и както е посочил ответника има неяснота как ще се оценява предложение с 6 броя мерки и друго с 10 броя мерки. Участникът е поставен в невъзможност да знае обективните критерии,  на които ако неговото предложение отговаря ще получи максимален брой точки. В жалбата се твърди, че яснотата за участниците следва от пояснението „Адекватно/относимо“ предложение, което отчита спецификата на обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася. Следователно, твърди жалбоподателя, ако комисията възприеме мерките като относимо и са над пет броя това би довело до присъждане на допълнителни точки. Точно условието „ако комисията ги възприеме като адекватни“ сочи на субективно оценяване в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП.

Съобразно изложеното законосъобразно административният орган е формирал извод за допуснато нарушение на ЗОП /чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. „б“ вр. чл.2, ал.2 от ЗОП/, което е квалифицирано правилно от УО на ОПОС като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, доколкото описанието на посочената нередност се покрива с фактическите установявания, както и факта, че в процедурата са получени повече от две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва се сочат ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дават обективна възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволява на възложителя ефективно да проверява дали офертите отговорят на заложените с методиката критерии. В случая са налице дискриминационни критерии, въведени с методиката за оценка, тъй като възложителят е нарушил принципа на равнопоставеност, изискващ всички предварително обявени условия по обществената поръчка да бъдат прилагани по един и същи начин, без изключение, спрямо всеки кандидат или участник. Недопускането на дискриминация означава забрана за възложителите по ЗОП да въвеждат критерии за допускане до участие в обществената поръчка, които позволяват неравно третиране на кандидати или участници, изразяващо се в необосновано/незаконосъобразно даване на предимство и/или ограничаване/недопускане до участие в обществена поръчка, преференциално третиране на кандидат или участник, неспазване на всички условия по обществената поръчка и др. Член 2, ал. 2 ЗОП въвежда изискване, когато възложителят поставя/дава обосновани ограничения/предимства, те да са съобразени (за всеки конкретен случай) кумулативно, с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая, след анализ на конкретно посочените от органа показатели в методиката, се налага извод, че така въведените елементи за оценка могат да доведат до неравно третиране на участниците. /Решение № 8145 от 5.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5878/2021 г., VII о./

По отношение на третата кумулативно изискуема предпоставка, съгласно цитираното по-горе определение за „нередност“ - вреда на общия бюджет на Съюза, предвид националното и европейското законодателство, не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. В съответствие с горното се обосновава извод за наличие и на третата предпоставка, поради което, процесното нарушение изцяло покрива състава на понятието "нередност", дефинирано в чл.2 (36) Регламент № 1303/2013.  

Законосъобразно е определен размерът на финансовата корекция, а именно в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ от Договор № 1207/07.07.2020 г. с „ВиК - Бунар“ ЕООД, на основание т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Неоснователно се явява възражението на жалбоподателя за повърхностен и формален подход на Ръководителя на УО на ОПОС, издал оспореното решение, поради вписан в мотивите към решението договор с друг изпълнител на различна от процесната стойност. Очевидно се касае за техническа грешка, в каквато връзка е уточнението на ответника в писмо изх. № 11-00-77/16.03.2022 г., с което е изпратена жалбата и преписката в Административен съд – Стара Загора. 

По така изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение от 02.03.2022 г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за определяне на финансова корекция на бенефициера Община Стара Загора е законосъобразно - издадено от компетентен орган, в надлежна форма, при правилно прилагане на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на закона да защити финансовите интереси на ЕС. Подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора в полза на Министерство на околната среда и водите гр. София, в чиято структура се намира ответният административен орган, следва да се присъдят разноски за ползваната юрисконсултска защита в размер на 150 лв., определен на основание чл.78, ал.8 от ГПК, вр. с чл.144 от АПК, вр. с чл.25 от Наредбата за заплащането на правната помощ и съобразно конкретната фактическа и правна сложност на делото и извършените процесуални действия на пълномощника - съставяне и подписване на съпроводително писмо за изпращане на жалбата и административната преписка, писмено становище за съдебно заседание по делото и прилагане на писмени бележки.

С оглед изложеното и на основание чл.172, ал.2 пр. последно от АПК във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ,  Административен съд Стара Загора

 

Р  Е  Ш  И:

 

ОТХВЪРЛЯ искането на Община Стара Загора, със седалище и адрес на управление: гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ № 107 за обявяване нищожността на Решение от 02.03.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Стара Загора със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ № 107 против Решение от 02.03.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“, с което е определена финансова корекция на Община Стара Загора в размер 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства от ЕСИФ по Договор № 1207/07.07.2020 г. на Община Стара Загора с „ВиК Бунар“ ЕООД на стойност 5 960 002,76 лв. без ДДС, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Стара Загора със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ № 107  ДА ЗАПЛАТИ на Министерство на околната среда и водите гр. София сумата 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща разноски за юрисконсултска защита по адм.дело № 185/2022 г. по описа на Административен съд Стара Загора.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                                                           СЪДИЯ: