Решение по дело №1671/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ Е., [ЕИК], [населено място], [жк], [улица], представлявано от изпълнителния директор Г. Й. Т./към подаване на жалбата/, чрез адвокат Е. Й. от САК преупълномощена адвокатско дружество „П., А. и партньори“ с [улица]*********, представлявано от П. на Управителния съвет Г. П., против решение от 04.08.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция в размер на 25% по договор № ЗОП-30/25.05.2022г. с изпълнител ДЗЗД “Аква ню“, сключен на стойност 9 633 845,69 лева без ДДС, за изпълнение на обособена позиция № 2 – Реконструкция на Вик мрежата на [населено място], обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място], [населено място] и Д. К.-юг.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Възразява и за неспазване на установената форма предвид неяснота относно издателя на акта. Счита, че не е налице сочената хипотеза на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередност и оспорва изводите на УО за констатираното нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ и чл.101, ал.5 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от с.з. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноските по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се представлява. Преди съдебното заседание по делото е постъпило становище, с което поддържа жалбата на сочените в нея основания и претендира разноски, за които представя списък.

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, редовно призован, не се явява и не се представлява. С писмо, в изпълнение указанията на съда, представя писмени доказателства.

Съдът, като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

М. М. на околната среда и водите, като ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и „ВиК“ Е., [населено място] с [ЕИК] като бенефициент е сключен административен договор № Д-34-58/17.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент „ВиК“ Е., с рег.№ на договора BG16М1ОР002-1.011-С01 (л.53-58 от делото), както и допълнителни споразумения към него (л.116-л.128 от делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 323 691 316,50 лева по процедура BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по Приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“ на стойност 459 330 577,88 лева.

Въз връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с решение изх.№ РД-09-1021/09.10.2020г. на изпълнителния директор на „ВиК“ Е. (л.145-л.148 от делото) е открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.132 от ЗОП, с предмет: „Инженеринг за обекти: реконструкция на ВиК мрежата на [населено място], [населено място] и Д. К. – Юг“, по следните обособени позиции: ОП 1 – Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място]; ОП 2 – Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място]; ОП 3 – Реконструкция на Д. К. – Юг при [населено място]. Обявлението за обществената поръчка е публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП, както и в Официалния вестник на Европейския съюз (л.148-л.155 от делото).

С протокол №1 от 14.12.2021г. (оптичен носител), комисия назначена със Заповед № РД-09-10210-1/24.11.2021г. на изп.директор на „ВиК“ Е. (оптичен носител) е пристъпила към отваряне на получените оферти и разглеждане на представените документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя.

С протокол № 2 от 30.12.2021г. (оптичен носител) комисията е разгледала документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, а с протокол № 3 от 04.01.2022г. (оптичен носител) техническите предложения на допуснатите участници.

С протокол № 4/12.01.2022г. (оптичен носител), комисията е пристъпила към декриптиране на ценовите предложения на допуснатите участници и след прилагане на критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ при методиката за оценка, разписана в документацията за обществена поръчка е класирала на първо място от участниците по ОП2 ДЗЗД „АКВА НЮ“ с 98 точки.

С доклад, утвърден на 04.02.2022г. от изп.директор на „ВиК“ Е. (оптичен носител) и протокол № 1, 2, 3 и 4 от работата на комисията неразделна част от него, комисията е обобщила резултатите от своята работа и е класирала участниците по комплексна оценка. На първо място е класиран участникът - ДЗЗД „АКВА НЮ“ и комисията е направила предложение за сключване на договор за „Инженеринг за обекти: реконструкция на ВиК мрежата на [населено място], [населено място] и Д. К. – Юг“, включен в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“ с това обединение по обособена позиция 2 - Реконструкция на мрежата на ВиК Айтос - ДЗЗД „АКВА НЮ“. С решение № РД-09-1021-3/07.02.2022г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране и е определен за изпълнител ДЗЗД „АКВА НЮ“ (оптичен носител). Решението е изпратено до участниците с писмо изх.№ ОП-76-76/07.02.2022г. (оптичен носител).

Между „ВиК“ Е. - възложител и ДЗЗД „АКВА НЮ“ – изпълнител е сключен договор ЗОП-30/25.05.2022г. за инженеринг (проектиране и строителство) за Обособена позиция 2 – Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място] (л.36-л.56 от делото), с възлагане на дейност в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, АДБФП № Д-34-58/17.06.2020г. по процедура за директно предоставяне безвъзмездна финансова помощ № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.

Във връзка с извършен системен одит от ИА „Одит на средствата от ЕС“ на декларираните и сертифицирани разходи за счетоводна година 01.07.2021г.-30.06.2022г. до УО на ОПОС е изпратено писмо изх.№1-016-0011-2-215/18.04.2023г. (л.311 от делото), с данни за възникнала необходимост от осъществяване на повторна проверка за законосъобразност по сключени договори за обществени поръчки, в т.ч. и на проведена открита процедура по ЗОП за проектиране и изпълнение на строителство с предмет „Инженеринг за обекти: реконструкция на ВиК мрежата на [населено място], [населено място] и Д. К. – Юг“, в частност ОП 2 Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място]. В писмото са обективирани констатации за незаконосъобразно определен за изпълнител участник, който е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на предварително обявените условия на възложителя – нарушение по чл.107, т.2, б.“а“ и чл.101, ал.5 от ЗОП вр. с чл.2, ал.1, т.1 от с.з. За ОП 2 е регистриран сигнал за нередност в ИСУН под № 1238.

Предвид повторния осъществен контрол за законосъобразност на проведената открита процедура по ЗОП и сигнал за нередност 1238 относно договор № ЗОП-30/25.05.2022г. с изпълнител ДЗЗД „АКВА НЮ“, бенефициентът „ВиК“ Е. е уведомен с писмо изх.№ 1-016-0011-2-257/04.05.2023г. (л.130 от делото) по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за констатирано нарушение с финансов ефект, представляващо „нередност“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП за допуснато нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ и чл.101, ал.5 от с.з. На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на дружеството е даден 21-дневен срок да представи писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Писмото е изпратено посредством ИСУН (л.132 от делото). В така определения срок е депозирано възражение с изх.№МП-03ПК-1/9/18.05.2023г. (л.156-157 от делото).

С решение от 04.08.2023г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ (л.29-35 от делото) на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.9, ал.5 от с.з. и на основание чл.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за допуснато нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ и чл.101, ал.5 от ЗОП вр. с чл.2, ал.1, т.1 от с.з. и сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС № Д-34-58/17.06.2020г., на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ Е.-Бургас е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения договор № ЗОП-30/ 25.05.2022г. с изпълнител ДЗЗД „АКВА НЮ“ на стойност 9 633 845,69 лева без ДДС. За да определи тази финансова корекция УО е взел предвид констатацията за нарушение с финансово влияние, обективирана в писмо на УО на ОПОС с изх.№1-016-0011-2-215/ 18.04.2023г. В мотивите на решението е посочено, че възложителят, незаконосъобразно е определил за изпълнител участник, който е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. УО е взел предвид т.3 „Съдържание на офертата“ от документацията за участие съдържаща указания, всеки един участник да представи техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации, по образец, съдържащо четири компонента: (1) „Организационна схема на изпълнението на поръчката(2) Предложение за проектиране и строителство“, (3) „Строителна програма и времеви график па изпълнението(4) „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение“. В изискванията за съдържание на компонент 1 от участниците е изискана организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, с посочване на длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението, ако участникът е обединение, подизпълнителите, ако се предвиждат, ръководителят на екипа, както и друг ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, с посочване на имена и заемани длъжности. В тази връзка от УО е отбелязано, че в представеното към офертата техническо предложение за изпълнение на поръчката, участникът определен за изпълнител - „АКВА НЮ“ ДЗЗД е представил организационна схема за изпълнение на поръчката, която според УО не съответства на поставеното от възложителя изискване в частта за участници обединения. В тази връзка е отбелязано, че в организационната схема от техническото предложение на "АКВА НЮ" ДЗЗД е посочен изпълнителят на поръчката, но не и съставляващите го членове/съдружници, както и липсват взаимовръзките им с възложителя, подизпълнителя, ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, а са посочени единствено взаимовръзките между обединението участник с възложителя, консултанта/строителния надзор и ключовия персонал участващ в изпълнението на дейностите. УО е преценил, че по отношение на съдружника „НЮ ЕЙДЖ 2012” ЕООД, присъствието в организационната схема е задължително, с оглед на факта, че този член на обединението има непосредствено участие в реализирането на поръчката посредством управление, логистика и доставки на строителни материали, поради което е налице съществен пропуск в представеното от участника „АКВА НЮ“ ДЗЗД предложение за изпълнение на поръчката, по отношение на изискуемото от възложителя съдържание на компонент „Организационна схема на изпълнението на поръчката'' в нарушение на чл.107, т. 2, буква „а“ и чл. 101, ал. 5 от ЗОП.

С оглед така установеното от фактическа страна, съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежен правен субект с право на обжалване по чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения:

По компетентността на органа:

В резултат на служебната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК съдът установи, че заповедта е издадена от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта. Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Със заповед № РД-572/07.08.2023г. на министъра на околната среда и водите е определена Г. С. – Г. директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., поради което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.

По формата на акта:

Заповедта е издадена в законоустановената писмена форма, съобразно изискванията на чл.59, ал.1 от АПК. При постановяването й административният орган е изложил фактическите основания за издаването й, позовавайки се на писмо с изх.№1-016-0011-2-215/ 18.04.2023г. Посочено е и правното основание за издаване на заповедта, а именно чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.9, ал.5 от с.з. и на основание чл.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Следователно оспорената заповед съдържа необходимите реквизити, посочени в разпоредбата на чл.59, ал.2 от АПК и отговаря на изискванията за форма. По тези причини съдът приема, че липсва съществено нарушение на формата на акта, водещо до неговата нищожност или незаконосъобразност.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за незаконосъобразно по следните съобржения:

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

По силата на законовата делегация на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

За да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г., към която препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В Наредбата, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция.

В случая фактическите констатации на органа касаят хипотеза на въвеждане на условия, които необосновано ограничават участието на потенциалните кандидати. УО се позовава на т.9 на нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно алинея 2 на правната норма, в тази хипотеза се извършва препратка към Наредбата за нередностите. По-конкретно органът счита за приложима точка 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за нередности, която определя като нередност случаите, когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или – отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

По отношение на соченото от УО нарушението на чл.107, т. 2, буква „а“ и чл. 101, ал. 5 от ЗОП изводът на административния орган е фактически обоснован с констатацията, че възложителят е определил за изпълнител, участник, който е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на предварително обявените условия. Взето е предвид, че в документацията за участие, т.3 Съдържание на офертата се съдържат указания всеки един участник да представи техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации, по образец, съдържащо четири компонента. В частност се касае за компонент (1) „Организационна схема на изпълнението на поръчката, с посочване на длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението, ако участникът е обединение, подизпълнителите, ако се предвиждат, ръководителят на екипа, както и друг ключов персонал, участващ в изпълнението па дейностите, с посочване на имена и заемани длъжности.

Разпоредбата на чл.107, т.2, б."а" ЗОП вменява задължението на възложителя да отстрани от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Такива съгласно дефиницията по § 2, т. 58 от ДР на закона, са определените от възложителя, конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й извън критериите за възлагането й.

Изложените от органа фактически обстоятелства водят до формирания от него извод, че тъй като в предложената от участника организационна схема не са посочени членовете на обединението и взаимовръзката им с останалите участници, съгласно изискването на т.3 Съдържание на офертата от документацията за обществената поръчка, неправилно посочена от УО като документация за участие, то комисията е допуснала до оценка техническа оферта, която не отговаря на изискванията, с което е допуснато неравно третиране на участниците,в нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, квалифицирано от органа като нередност по т.14 от Приложение №1.

Данните от административната преписка сочат, че Д. А. Н. е гражданско дружество по смисъла на чл. 357 от Закона за задълженията и договорите, като съгласно договора за обединение от 06.11.2020г. (л.253 от делото) членовете в него са: А. Т. О. с 80 % дялово участие в предмета, което ще извършва изпълнение на СМР, предаване и въвеждане на обекта в експлоатация, управление и логистика и доставка на строителните материали и др., и Н. Е. 2012 ЕООД, с 20 % дялово участие, което дружество ще е ангажирано с управление, логистика и доставки на строителни материали, оборудване и съоръжения. Разглежданото от УО като несъответно на заложената документация изискване се съдържа в Изисквания към офертите и необходимите документи, с условие към съдържанието на офертата всяка оферта да бъде подадена съобразно приложените образци – чрез попълване на определените за това места, с отбелязване, че не се приемат каквито и да е промени, направени чрез отстраняване на детайл и/или вписване на други между редовете, изтривания или корекции на образците, което ще се счита за несъгласувана промяна в образците на документите. Съответно в т.3 Съдържание на офертата е предвиден образец на „Техническо предложение“ във формат Microsoft word във вр. с образец Предложение за изпълнение на поръчката (л.193 от делото), който следва да съдържа като минимум конкретно посочени от възложителя елементи, вторият от които е "Организационна схема на изпълнението на поръчката“. Видно е, че посоченото изискване има отношение към начина на подготвяне на офертата на участника в частта на техническото предложение, съгласно чл.39, ал.3, т.1, б.“б“ от ППЗОП, но не е част от условията на обществената поръчка, съдържащи се в Техническите спецификации, по арг. от §2, т.54, б.“а“ от ДР на ЗОП, съгласно която разпоредба, "технически спецификации" при обществени поръчки за строителство са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него. Така поставеното изискване няма отношение нито към поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, т.е. към условията за изпълнение на поръчката съобразно посочения от възложителя предмет. От това следва, че даденото от органа описание на нарушението като "Изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка", от една страна не съответства на сочената за нарушена правна норма на ЗОП – чл. 107, т. 2, б. "а", тъй като същата касае случаите, в които, на етап разглеждане на представените оферти от участниците, за които е установено, че не са налице основания за отстраняване, свързани с личното им състояние по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП и отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя, се установи, че подадена от участник оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случай че участникът не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, същият се отстранява на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, но с оглед установените фактически обстоятелства органът не сочи за нарушена тази правна норма. Освен това дори и да е налице такава непълнота в организационната схема, то това нарушение, само по себе си, не е основание за отстраняване на съответния участник на соченото от УО основание. Цели се онагледяване в схема на дейностите, които всеки един от участниците в изпълнението ще извършва и връзката на всеки един участник с останалите участници, като соченият пропуск може да бъде извлечен от договора за създаване на дружество по реда на ЗЗД. В тази връзка следва да се отчете и разпоредбата на чл.37, ал.4, т.3 от ППЗОП, съгласно която в документа за създаване на обединението следва да се съдържа информация относно дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението, който в случая е представен. Следва да се има предвид и това, че инженерно-техническият екип, в частност лицата – експерти които ще реализират организационната схема на изпълнение на поръчката, съобразно разпределението на дейностите по договора на обединението са обезпечени от А. Т. О., което дружество покрива 80% от дейностите, в т.ч. предоставя за целите на изпълнение на строителството и ключовите експерти, като връзката с тях, възложителя и консултанта, както и подизпълнителите е онагледен в схемата. Видно от т.3 Съдържание на офертата от документацията за обществената поръчка, относно утвърдения образец Техническо предложение, липсва изрично заложено минимално изискване за съдържание, както е предвидено изрично за образец „Ценово предложение“ с отбелязване, че допускане на грешки и/или пропуски в същото са основание за отстраняване на участника от процедурата. На следващо място даденото от органа описание на нарушението и изложените от него фактически обстоятелства не обосновават извода му за осъществена нередност по т.14 от Приложение №1 от Наредбата. Правната норма, която органът счита за нарушена и установените от него фактически обстоятелства, които подкрепят това твърдение, следва да съответстват на категорията нередност, която се сочи за осъществена, тъй като това е основанието за определяне на финансова корекция в предвидения в приложението размер. Само при категорично установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от икономически оператор, участващ в разходването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, каквото качество безспорно има ВиК Бургас, същото би могло да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на подзаконовия нормативен акт, доколкото в него са посочени именно случаите на нередности, за които се определя финансова корекция на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Не всяко нарушение на тези правила осъществява състава на нередност, а доколкото установяването на такава е свързано с неблагоприятни последици за бенефициера, изразяващи се в отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или намаляване на размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, то това установяване следва да е безспорно. Категорията нередност по т.14 не се свързва само с отклонение, имащо отношение към поставените от възложителя критерии за подбор, ами и към такова, свързано с техническото предложение на участника, което следва да отговаря на изискванията на техническите спецификации, но не всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т.14 от приложението. Това е така, тъй като отклонението, несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, критериите за подбор и техническите спецификации, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът. Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на поръчката, а до изискване към начина на подготовка на офертата – т. е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително (в този смисъл Решение № 10026/24.10.2023 г. по адм. дело № 7323/2023 г. на ВАС, VІІ-мо отд.; Решение № 3145/04.04.2022 г. по адм. дело № 10632/2021 г. на ВАС, VІІ-мо отд.).

С оглед на изложеното жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ Е. против решение от 04.08.2023г. на ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, е основателна, административният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон, респ. не е налице хипотезата на нередност по смисъла на т.14, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередностите, поради което следва да се отмени. Съобразно този изход на процеса в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноските по делото в общ размер от 74 632,30лв.

Мотивиран от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение от 04.08.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция в размер на 25% по договор № ЗОП-30/25.05.2022г. с изпълнител ДЗЗД “Аква ню“, сключен на стойност 9 633 845,69 лева без ДДС, за изпълнение на обособена позиция № 2 – Реконструкция на Вик мрежата на [населено място], обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на [населено място], [населено място] и Д. К.-юг.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, [населено място], [улица]да заплати в полза на „Водоснабдяване и канализация“ Е. Бургас с [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], сумата от 74 632,30лв. разноски по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му от страните пред ВАС.

Решението да се съобщи на страните.