Р Е Ш Е Н И Е
№ /30.03.2022 год., гр. Варна
В И М Е Т О Н А Н А Р О
Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, ХXVІ състав, в
публичното съдебно заседание на осемнадесети януари през две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАЛИЦА АНДОНОВА
при секретаря Ангелина
Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 2646 по
описа на съда за 2021 год., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл.27 ал.1 от ЗУСЕСИФ вр.чл.145 и сл. от АПК и е образувано по
жалба от Община Варна, представлявана от кмета чрез процесуалния му
представител гл. юриск. С.М., срещу Решение №РД-02-36-1205/09.11.2021 г на Зам.
министъра и ръководител на УО на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ (ОПИК)
2014-2020, с което за установени три нарушения по ЗОП им е наложена обща
финансова корекция в размер на 243 326,30 лв. с ДДС, представляваща 10%
върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от
21.05.2020г с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД.
С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на
оспореното решение поради издаването му при съществени нарушения на
процесуалните правила и при неправилно приложение на материалния закон, както и
необоснованост. Относно нарушението по т.1.1.
от решението на Управляващия орган /УО/ жалбоподателят се позовава на
разпоредбата на чл.59 ал.6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр.чл.3 ал.4
от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ и чл.4 от Правилника за реда за
вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Изложени
са доводи, че за да бъдат изпълнени строителните дейности от предмета на
поръчката, е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната
категория строежи, съгласно ЗКС. Пояснява, че изискването за регистрация в ЦПРС
може да е достатъчно да се докаже и само от един от участниците в обединението,
ако единствено този участник ще изпълнява строителни дейности, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени
в договора за обединение. Позовава се на Раздел ІІІ, т.ІІІ.1, подт. ІІІ.1.1. от
Обявлението за поръчка, според което в случай, че участникът участва като
обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на
обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности. В този смисъл
уточнява, че процесното условие касае не всички участници в обединението, а
само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за
създаване на обединението. – в тази връзка твърди, че УО се е позовал на
разпоредбата на чл.3 ал.3 от ЗКС, но не е съобразил чл.3 ал.4 от с.з. Изложени
са твърдения, че УО неправилно е квалифицирал нарушението, което следва да бъде
по чл.59 ал.2 и ал.6 вр.чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП вр.чл.3 ал.3 от ЗКС. Относно
нарушението по т.1.1.2 от решението
на УО жалбоподателят твърди, че неправилно е прието, че ако дейностите по
проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимия период на реализиран
опит за проектиране по договора за инженеринг е 5 г. Жалбоподателят посочва, че
разпоредбата на чл.70 ал.9 от ЗОП противоречи на тълкуването на ЗОП. Изложени
са доводи, че с промените в ЗОП се изисква техническите и професионалните
способности да се доказват с дейностите и строителство, а не с договори, която
промяна е направена с цел да може да се доказва опит на лицата чрез изпълнена
дейност или дейности от даден договор. Сочи, че законодателят е предвидил
специална норма - чл.63 ал.2 от ЗОП, според която в случаите по ал.1 т.1 на
същия текст, когато естеството на поръчката го налага, възложителите могат да
приемат опит за период, по-дълъг от посочения, като тази възможност се посочва
в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Относно
нарушението по т.1.1.3. за
незаконосъобразна методика за оценка жалбоподателят твърди, че приетата от тях методиката
не е била обжалвана и е придобила стабилитет, както и че същата е била
съобразена с практиката на Върховния административен съд. Твърди, че са
посочени изчерпателно всички елементи на техническото предложение, които същото
следва да съдържа, за да получи максимално предвидените 50 точки по показател
П1. Излага съображения, че възложителят въвежда три отделни подпоказателя за
първия показател за оценка. Посочва, че за да избегне субективизъм,
разубеждаване, липса на яснота, оценка на начин на представяне на информацията,
възложителят за отделните три подпоказателя е изброил изчерпателно всички
елементи, които всеки подпоказател следва да съдържа, за да бъде поставена
максималната предвидена за него оценка. Предвид изложеното твърди, че в случая
е налице неправилно тълкуване на методиката от издателя на решението, а не
порок на самата методика. Сочи, че с методиката възложителят е предоставил на
потенциалните участници подробна и ясна информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по тези показатели. Посочва, че за да се
прецени спазването на изискването на чл.70 ал.7 т.1 и т.2 от ЗОП, е необходимо
поставените изисквания в показателите за оценка да бъдат ценени в контекста на
предмета на поръчката и на цялата документация за нейното провеждане, както и
при отчитане на факта, че икономическите субекти, които потенциално биха имали
интерес към нея, са разумно /добре/ информирани и полагащи обичайна грижа. Излага
съображения, че органът не сочи какво би следвало да бъде съдържанието на
понятията „обективни обстоятелства”, „адекватни”, „гарантират качествен ефект
от влагането”, за да удовлетвори преценката за съответствие с чл.70 ал.7 т.2 от
ЗОП. В тази насока сочи, че всяка една човешка дейност в една или друга степен
е функция на субективната човешка оценка. Излага съображения, че приетото от
УО, че чрез оценяването на броя на предложените мерки и материали не се оценява
техническото предложение, а пълнотата и начина на неговото представяне.
Уточнява, че за да е налице нарушение по чл.33 ал.1 от ЗОП, е необходимо
пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са
елемент на оценяването – показател. Посочва, че в случая пълнотата и начинът на
представяне сами по себе си не са предмет на оценяване, защото посочените
надграждащи обстоятелства са предложение относно организацията и разпределение
на използваните от участника ресурси за изпълнение на всички видове СМР, надграждащи
обстоятелства относно мерките, което не е форма на оценка, а е средство за
оценка на самото техническо предложение. С тези съображения и твърдейки, че
бенефициентът не е осъществил вменените му нарушения, жалбоподателят твърди, че
оспореното решене за определяне на финансова корекция е неправилно и
незаконосъобразно, и настоява за отмяната му.
В съдебно заседание, редовно призован, жалбоподателят се представлява от
гл.ю.к. М., която поддържа изцяло жалбата, заявява, че по първата констатация
за ограничителен критерий, в документацията за участие т.13 – „Обединение“,
изрично възложителят е изискал да има договор за съставяне на обединение, указал
е какво да съдържа самият договор, да има разпределение. Твърди, че в раздел
„Б-Специфични изисквания“ също в документацията за участие е указано, че ще
бъде съобразено разпределението на лицата и на дейностите, предвидени в
договора за създаване на обединение, поради което регистрацията не е
ограничителна. Посочва, че нарушението по чл.2 ал.1 и чл.59 е неправилно
квалифицирано. Поддържа също, че когато има инженеринг, не трябва да се изисква
пет години за проектиране, а три години съгласно ЗОП.
Ответникът – Заместник-министърът на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, чрез гл.ю.к. Лора Капеловска, е
депозирал отговор – становище с.д.№618/17.01.2022г, с което оспорва жалбата.
Излага твърдения, че решението е издадено от компетентен орган, съдържа
реквизитите на чл.59 от АПК, и съответства на приложимите материално-правни разпоредби.
Сочи, че в обжалвания акт правилно е отчетено, че Възложителят в обявлението /т.
ІІІ.1.1./ и в документацията за участие /раздел ІІ, б. „Б“, т. 1.1./ е поставил
допълнително изискване във връзка с изискването за регистрация в ЦПРС за
съответната категория строежи – в случай на обединение/консорциум, такава
регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще
извършва строителни дейности. Позовава се на чл.3 ал.3 от ЗКС, според който законодателят
допуска в обединението да участват и лица без съответна регистрация. Твърди, че
според чл.3 ал.4 от ЗКС участието в обединение по ал.3 не поражда права за
лицата, които не са вписани в регистъра самостоятелно да изпълняват строежи или
отделни строителни и монтажни работи, но това не ги ограничава да изпълняват
същите в обединението с регистриран строител в ЦПРС. Уточнява, че преценката за
изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо участника общо, а не
персонално спрямо лицата, участващи в консорциума или обединението. Позовава се
на разпоредбата на чл.63 ал.1 от ЗОП, като приема, че ако дейностите по
проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимия период на опита
за проектиране по договор за инженеринг е 5 г. Посочва, че дейността по
проектиране в рамките на извършването на инженеринг се приравнява на дейността
по строителството, от което следва, че времето за доказване на опит следва да
бъде 5 години. По отношение на установеното нарушение – незаконосъобразна
методика, е направен извод, че оценката по подпоказател Х1 е обвързана с
подробното описание, а не с преценката какво качество на изпълнение се постига
чрез направените предложения. Сочи, че се оценява количество, а не ефективност.
Идентични са изводите и за оценката на подпоказателя КТП1 и КТП2. За този
подпоказател се твърди, че се стимулира описание на последователност на
изпълнение, разпределение на задачи и отговорност, организация, подходи, начин
на изпълнение, мерки за контрол, като се оценява количеството на информация, а
не качеството на изпълнение. Твърди, че всички подпоказатели се оценяват за
тяхната пълнота и начин на представяне на информацията, а не техните качества
или предимства, което нарушава забраната на чл.33 ал.1 от ППЗОП. Изложени са
аргументи, че с въведените елементи и начина на оценяването им възложителят
изисква техническото предложение да съдържа определена информация и обем на
описание без оглед на конкретни оферирани параметри и ниво на изпълнение на
поръчката. Одобрената методика предполага твърде голям субективизъм от страна
на комисията, тъй като дадените указания не съдържат достатъчна конкретика и
яснота, гарантиращи обективна оценка, и създават предпоставки за неравно
третиране на участниците. В този смисъл се настоява съдът за отхвърли жалбата,
като се претендира и юрисконсултско възнаграждение.
След преценка на събраните в производството доказателства по отделно и в
тяхната съвкупност, съдът приема за установено от фактическа страна следното:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството –
Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /ОПРР/,
представлявано от ръководителя на Управляващия орган на ОПРР от една страна, и
Община Варна – бенефициент по договора, представлявана от Кмета, от друга, на
осн.чл.45 ал.2 от ЗУСЕСИФ вр.чл.45 ал.1 т.1 от ЗУСЕСИФ е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“, № от ИСУН – BG16RFOP001-1.002-0005-C01, № РД-02-37-118/10.10.2019г.,
по силата на който ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна
финансова помощ /100 %/ в максимален размер 2 772 332.39 лева по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1
„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.002-0005 „Подобряване
на социалната инфраструктура в град Варна“.
В изпълнение на сключения административен договор с Решение № 3350/20.08.2019г. на Кмета на Община Варна
е открита процедура по чл.18 ал.1 т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка
с предмет: Изпълнение на инженеринг /проектиране, авторски надзор и
строителство/ на обект „Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна
на предназначение на част от помещения на Блок „А“, Блок „Б“ и топла връзка
/фоайе/ за сграда за предоставяне на социални услуги и осъществяване на
авторски надзор по време на строителството му по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“ по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г. по Проект „Подобряване на социалната инфраструктура в град Варна“.
В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – Община
Варна и „Хранкотош“ ЕООД, е сключен договор с № BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001
от 21.05.2020 г. на стойност 2 433 263 лв. без ДДС.
В УО на ОПРР e постъпил сигнал, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности под № 1741 /данните от регистрирания сигнал са подробно описани на
стр. 4-14 от оспорения акт/. Сигналът съдържа констатации за допуснати
нарушения при провеждане на обществената поръчка, синтезирано, както следва:
1. В обявлението /т. ІІІ. 1. 1/ и в ДУ /раздел ІІ, б. „Б“, т. 1.1/ е
посочено, че участниците трябва да са вписани в Централния професионален
регистър на строителя за изпълнение на строежи от първа група, трета категория,
като е уточнено, че в случай, че участникът участва като обединение/консорциум,
такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който
ще извършва строителни дейности. Сочи се в сигнала, че въведеното изискване
противоречи на разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1 и т. 2 и ал.2 вр.чл.59 ал.2 и ал.6
от ЗОП и чл.3 ал.3 от ЗКС.
2. В обявлението /т. ІІІ. 1. 3/ и в ДУ /раздел ІІ, б. „Б“,т.2.1./ е поставено
изискване участниците да докажат сходен опит с предмета на обществената
поръчка, които участникът следва да е изпълнил за последните три години,
считано от датата на подаване на офертата, като за сходни с тези на поръчката
дейности – услуги, ще се считат проектантски дейности за създаване на
технически и/или работни проекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или
еквивалентна дейност за сграда. Направено е уточнение, че няма легална
дефиниция на термина „инженеринг“, но същият представлява една цялостна, общо
дейност, в която се включват, както дейността по проектиране, така и
строителство и авторски надзор. Дейностите по проектиране и авторски надзор, се
извършват от едно и също лице. Посочено е, че докато не приключи цялостния
договор по инженеринг, същият не може да бъде използван за доказване на опит от
даден участник при участие в обществени поръчки. Поради това е възприето, че
дейността по проектиране в рамките на извършването на инженеринг се приравнява
на дейността по строителството, от което е направен извод, че времето за доказване
на опит следва да бъде 5 години. Твърди се, че въведеното изискване противоречи
на чл.2 ал.1 т.1 и т.2, и ал.2 от ЗОП;
3. Възложителят е приел методика за оценка на офертите, която включва два
показателя:
1. Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката – П1,
който се състои от два подпоказателя:
1.1. Х1 - Предложение относно изпълнение на дейностите по проектиране с
тристепенна скала на оценяване
1.2. Х2 – Предложение за изпълнение на строителството.
1.2.1. КТП – Предлаган подход за качествено изпълнение на строителството.
1.2.2. КТП2 – Организация за изпълнение на строителството.
1.2.3. КТП3 –Мерки за опазване на околната среда.
КТХ1 и КТП2 имат тристепенна скала на оценяване, а КТП3 – двустепенна.
2. Ценово предложение – П2.
Техническото предложение има тежест 60 % от общата оценка, а ценовото
предложение – 40 %.
Конкретните изисквания за всеки подпоказател са подробно описани на л.33-36
от оспореното решение /л. 31-33 по делото/.
Разглеждайки сигнала, при анализ на така одобрената от бенефициента методика,
с оспореното си решение органът е достигнал извод за допусната нередност. По
отношение на показател П1 с подпоказатели Х1 и Х2, УО е приел, че не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертите на участниците,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
както и че не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Изложени са
мотиви, че оценката по предложение Х1 е обвързана с подробно описание, а не с
преценката какво качество на изпълнение се постига чрез направените предложения,
като е направен извод, че се оценява количество, а не ефективност.
УО е посочил, че изводите се отнасят и за оценката на подпоказателя КТП1. Пояснено е, че надграждането на точки по този
подпоказател се присъжда, ако е налице предложение относно организация и
разпределение на използваните технически /строителна техника и механизация/,
финансови и човешки ресурси за изпълнение на всички видове СМР и предложение
относно контрола на качеството на материалите за извършване на всички видове
СМР. Направен е извод, че с така въведените условия се изисква техническото
предложение да изисква определен обем на описание, без да се дава сметка за
ефективността на предложенията. Стимулира се описание на последователност на
изпълнение, разпределение на задачи и отговорности, организация, подходи, начин
на изпълнение, мерки за контрол, като се оценява количеството на информацията,
а не качеството на изпълнение. Аналогични са изводите и за подпоказател КТП2.
Направен е извод за нарушение на чл.33 ал.1 от ППЗОП. Преценено е, че с
въведените елементи и начина на оценяването им възложителят изисква
техническото предложение да съдържа определена информация и обем на описание
без оглед на конкретни оферирани параметри и ниво на изпълнение на поръчката. Изложени
са мотиви, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като
същата не съдържа точни указания за определяне на оценката по подпоказателите,
не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения и оферти. Одобрената методика създава предпоставки за
неравно третиране на участниците. С така поставените условия оценяването се
извършва на база сравнение между получените от различните участници
предложения, като участниците нямат достатъчно информация при какви свои
предложения ще получат максимален брой точки. При изготвянето на офертата си
никой от участниците няма как да знае какво ниво по дадения показател ще е
достигнато от другите участници, поради което няма как да знае каква оценка ще
получи неговата собствена оферта. Така сравнението на офертите се извършва от
оценителната комисия без да са налице точни и ясни указания, а това може да
доведе до субективна преценка какво комисията е счела за преимущество в дадена
оферта, или не и защо. Преценено е, че методиката следва да бъде ясна за
участниците, така че те да могат да изготвят своята техническа оферта и да
могат да преценят какви предложения следва да направят, за да получат
максимален брой точки от нея по дадения показател, което в случая не е спазено
в противоречие с принципите на чл.2 от ЗОП. В обобщение УО е приел, че
обществената поръчка е проведена при наличие на незаконосъобразна методика,
което намалява конкуренцията, поради което допуснатото нарушение е нередност,
установява се съставомерност – нарушението произтича от действието на
бенефициента – възложител, нарушена е конкретна норма на националното
законодателство – чл.2 ал.2 от ЗОП вр.чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.„Б”
от ЗОП, чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, нарушението има финансово отражение –
нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване на принципите на чл.2
от ЗОП – възложителят е ограничил участието на неопределен кръг
заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно
е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността се
обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда –
ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически
по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. Нарушението
е класифицирано като нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б.„А” нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности.
Спазен е принципът за некумулиране на финансови корекции по чл.7 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, засягащи едни и същи разходи. Посочено е, че в
този случай процентът на финансови корекции не се натрупва, а е определена обща
корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на 10 % от допустимите
разходи по сключения договор.
Горната фактическа обстановка, по същество безспорна между страните, съдът
приема за установена въз основа на писмените доказателства по административната
преписка и тези, представени от страните в хода на съдебното дирене, които са
последователни, взаимно обвързани и допълващи се, и анализирани в съвкупност не
налагат различни изводи.
При така установената фактология съдът достигна до следните правни
изводи:
Жалбата е депозирана в срока по чл.149 ал.1 от АПК и чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ,
от легитимиран субект – адресат на оспорения индивидуален административен акт,
и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а
разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № РД19019989ВН_054ВН/09.11.2021г. на Зам.-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма (УО
на ОПРР) „Региони в растеж 2014-2020г.” за приключване на сигнал за нередност с
рег. № 1741 и определяне на финансова корекция представляваща 10% върху
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020г.
с изпълнител „Хранкотош” ЕООД.
В кръга на дължимата служебна проверка по чл.168 ал.1 от АПК съдът на първо
място констатира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган –
ръководителя на УО на ОПРР /арг. от чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-14-909/21.10.2021г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, приложена с
административната преписка/ и в изискуемата с чл.59 ал.2 от АПК вр.чл.73
ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания
за неговото издаване съобразно изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК.
Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените
правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по
основание и размер, включително на процедурата по чл.73 ал.2 и ал.3 от
ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението административният орган е дал възможност на
Община Варна да представи писмени възражения по установените нарушения при
осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по
основателността и размера на финансовата корекция. В изпълнение на общите
правила по чл.35 и чл.36 от АПК решението е издадено от
органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на
относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за
участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражение с
писмо рег. № РД19019989ВН_044ВН/03.08.2021г /л. 53-60/. Поради изложеното
съдът приема, че в производството по издаване на оспореното Решение не са
допуснати съществени нарушения на процесуалния закон /т.е. такива, чието
избягване би резултирало в различно произнасяне по същество/ като самостоятелни
отменителни основания.
По отношение съответствието на акта с материалния закон съдът намира
следното:
Съгл.чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. По силата на законова делегация, установена в чл.70 ал.2
от ЗУСЕСИФ, с ПМС № 57/28.03.2017г е приета Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции
(включително нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9),
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, в сила от 31.03.2017г. (наричана по-долу Наредбата).
Нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за
тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.
Легалната дефиниция на понятието „нередност” се съдържа в чл.2 т.36 от
Регламент № 1303/2013г, според която: „нередност” е всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, за да има „нередност”, следва да е налице проявление на трите елемента:
1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. то да води до
нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. от нарушението да има или би могло да има като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Безспорно по делото е обстоятелството, че Община Варна има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж”
2014-2020г., Общината осъществява задължителните за икономическия субект
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по
програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла
на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ. Община Варна има и качеството на бенефициент по
договор за безвъзмездна финансова помощ рег. № РД № 02-37-118/10.10.2019 г. №
от ИСУН - BG16RFOP001-1.002-0005-С01 по проект „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на
проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0005 „Подобряване на социалната
инфраструктура в гр. Варна”.
1. Относно нарушението по
т. 1.1.1 – незаконосъобразен
критерий за подбор – изискване, което е ограничително спрямо участници в
обединение:
Съгл.чл.2 ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие
с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и
прозрачност. Въведената законова забрана не ограничава правото на възложителя
да определя изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на
изпълнението на предмета на поръчката. Право на възложителя е съобразно
конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на ОП с
присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди
минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете
генерални забрани, въведени в чл.2 ал.2 от ЗОП. Първата касае включването
на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
ОП или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен правен
механизъм за обезпечаване спазването на принципите, въведени с чл.2 ал.1
от ЗОП – равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Съдът преценява като законосъобразен извода на УО за неспазване
на чл.2 ал.2 от ЗОП относно въведения критерий за подбор на
кандидатите, и конкретно: „В случай, че участникът участва като
обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума,
който ще извършва строителни дейности.“.
Поставеното в обявата условие противоречи на разпоредбата на чл.59 ал.
6 от ЗОП и чл.3 ал.3 от ЗКС, тъй като изисква всеки член на
обединение, което ще участва в обществена поръчка, но не е регистрирано като
юридическо лице, да докаже съответствието си с поставените критерии за подбор. Предвиждането
на чл.59 ал.6 от ЗОП дава възможност на стопанските субекти да обединят
усилията си за участие в обществена поръчка. С разпоредбата на чл.3 ал.3
от ЗКС е предвидено, че когато физически или юридически лица се обединяват
за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по
ал.2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. В
конкретния казус с въведеното условие възложителят Община Варна е ограничил
участието в обществената поръчка на обединения/консорциуми, включвайки в
критериите за подбор изискванията за регистрация на всеки член на
обединението/консорциума, каквото специалният закон не съдържа
Изискването всеки член на обединението, който ще изпълнява строителство, да
е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация, но имат право съгласно чл.3 ал.3
от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности като
обединение с регистрирано по законовия ред лице. Относимо към настоящия случай
е съдържанието на обявата за обществена поръчка, тъй съгл.чл.187 ал.1 от
ЗОП с нея се оповестява откриването на възлагателната процедура и
съответните критерии за подбор. Потенциалните кандидати могат да формират
мотивация за участие само съобразно преценката им за съответствие с обявените
условия.
Съгл.чл.59 ал.1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на
кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1.
годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото
и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгл.ал.2
на текста възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Според чл.59 ал.6 от ЗОП при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението-участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Съгл.чл.60 ал.1 от ЗОП когато това е приложимо, възложителите имат право да
изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър
и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата- членка, в която са
установени.
С оглед конкретния предмет на процесната поръчка е видно, че основните
дейности, които ще бъдат извършвани, са пряко свързани със строителството. Няма
спор, а видно и от данните по преписката, възложителят в Раздел ІІІ от
документацията на обществената поръчка в т. ІІІ 1. 1. от обявлението е заложил
условие ако участникът е обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следва
да се доказва за всеки един от участниците в обединението, който ще извършва
строителство.
Така формулираното условие е мотивирало извода на издателя на оспореното
решение за допуснато нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2, чл.59
ал.2 и ал.6 от ЗОП вр.чл.3 ал.3 от ЗКС. Нормата на чл.3 ал.2 от
ЗКС указва, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория
по чл.137 ал.1 от ЗУТ, или отделни видове строителни и монтажни
работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция „Строителство“, подлежат на вписване в ЦПРС. Аналогична е
регламентацията, съдържаща се в чл.4 ал.1 от Правилника за реда
за вписване и водене на ЦПРС. Съгл. легалната дефиниция на чл.163 ал.1
от ЗУТ строител е физическо или юридическо лице, включващо в състава си
физически лица, притежаващи необходимата техническа правоспособност, което по
писмен договор с възложителя изпълнява строежа в съответствие с издадените
строителни книжа. Именно в чл.3 ал.3 от ЗКС се установява, че когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра.
Настоящият съдебен състав споделя становището на ОУ, че нормата
на чл.3 ал.3 от ЗКС, предвиждаща, че когато физически или юридически лица
се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал.2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра, дерогира действието на изключението от правилото на чл.59 ал.6
от ЗОП. Според последното, когато за изпълнение на поръчката е необходима
специфична регистрация, примерно в професионален регистър /какъвто е и
настоящия случай/ и то съгласно нормативен акт /ЗКС, ЗУТ, ПРВВЦПРС и др./,
критериите за подбор не се доказват от обединението, а от участниците в него и
то съобразно разпределението на дейностите, предвидено в договора за създаване
на обединението. Липсва обаче изискване на административен или нормативен акт, че
е необходимо удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на
строителя /ЦПРС/ да се представи от всеки член в обединението, който ще извърши
строителните дейности, тъй като специалната разпоредба на чл.3 ал.3 от ЗКС изрично
посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра. Предвид това, поставеното
от възложителя изискване всеки член на обединението, което ще извършва
строителни дейности, да е вписан в ЦПРС, необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на осн.чл.3
ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по
надлежен ред лице. С оглед приложимите правни норми следва, че така заложения
критерий е ограничителен, тъй като необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право
на осн.чл.3 ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР. В този смисъл
при участие в обединение изискването за регистрация в ЦПРС следва да се докаже
за един от участниците в обединението.
След като Възложителят-жалбоподател допуска участието на обединения, които
ще извършват строителна дейност, те трябва да отговарят на изискването на чл.3
ал.3 от ЗКС, като нормата на чл.3 ал.4 от ЗКС само въвежда задължение
дейността да се извърши от обединението, а не от индивидуален участник, който
не е вписан в регистър. В този смисъл неправилно се твърди в жалбата, че текста
на Раздел ІІІ.1.1. следва да се разбира в смисъл, че процесното условие касае
не всички участници в обединението, а само тези, които ще извършват
строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Нормата
на чл.3 ал.3 от ЗКС е ясна – поне един от участниците в обединението трябва да
е вписан в регистъра. Всеки един от участниците в обединението ще изпълни
строителна дейност /съотв. има възможност да извърши строителна дейност/ именно
във връзка с участието на обединението в процедура по ЗОП, поради което не може
да се приложи изключението по чл.3 ал.4 от ЗКС – тя се отнася за случаи, когато
участници в сдружението извършват дейности самостоятелно, извън предмета на
участие в конкретна процедура, за която са обединили своите усилия.
Неоснователно се твърди в жалбата, че УО неправилно е квалифицирал
нарушението по т.1.1. от оспореното решение. Според жалбоподателя правилната
квалификация на нарушението следва да бъде чл.59 ал.2 и ал.6 вр.чл.2 ал.1 т.1 и
т.2 и ал. 2 от ЗОП вр.чл.3 ал.3 от ЗКС. На л.39 от оспореното решение на УО /л.34
по делото/, в т. „.1.2.“ много точно и ясно УО е посочил абсолютно идентична
правна квалификация на нарушението, единствено е разменена последователността
на правните разпоредби, което по никакъв начин не влияе нито на правилно
определената квалификация на нарушението, нито на възможността тя да бъде
недвусмислено възприета от жалбоподателя.
Посоченото нарушение представлява
„нередност” по смисъла на легалната дефиниция в чл.2 §36 от Регламент (ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013г и т.11 б. „а“ от Приложение № 1
към чл.2 ал.1 от Наредбата, тъй като се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. Правилно е определен и
показателят на корекцията в размер на 10% от стойността на договора.
2. Относно нарушението по
т. 1.1.2 – на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, съдът прецени следното:
В Обявлението за обществена поръчка – Раздел 3.1.3. и в документацията за участие – Раздел 2, б
„б”, т.2.1., като критерии е посочено, че участникът следва да е изпълнил за
последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности – услуги с
предмет, идентични или сходни с тези на поръчката. Съдът споделя извода на
ответника за осъществено нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от
ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63 ал.1 т.1 б. „б” от
ЗОП. В конкретния случай е установен критерии за подбор участниците през
последните три години към датата, определена като краен срок за подаване на
оферти, да са изпълнили услуги с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, при несъобразяване продължителността на периода с нормата на чл.63
ал.1 т.1 б.„б” от ЗОП. Това е така, защото предмет на обществената поръчка е „инженеринг”
– проектиране и изпълнение на строителство по см.чл.3 ал.1 т.1 б.„а“ от ЗОП. Съответно
на специалния закон е становището на ответника, че ако дейностите по
проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те попадат в горепосочената
норма, а относимият период на опит за проектиране по договор за инженеринг
е 5 години. Така поставеното изискване се явява ограничително за лицата с опит
в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата
на подаване на офертата. С оглед горното УО законосъобразно е преценил, че обществената
поръчка е проведена при наличието на ограничителни критерии за подбор, което е
създало предпоставки за намаляване на конкурентна среда с оглед „разубеждаващия”
ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в
документацията.
Предвид изложеното съдът споделя като правилно становището на ответника, че
с описаните нарушения в т.1.1.2 е допуснато нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и
т.2 и ал.2 от ЗОП – налице е необосновано ограничаване от участие в конкретната
процедура на потенциалните участници в нея, който извод се налага от
съдържанието на условията и изискванията на документацията за обществената
поръчка. Изводите на административния орган за наличието на ограничителен
непропорционален критерий за подбор са правилни. Допуснатото от Общината
нарушение представлява нередност, относима към т.11 б. „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.
Неоснователно жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл.63 ал.2 от
ЗОП, според която в случаите по ал.1 т.1 на текста, когато естеството на
поръчката го налага, възложителите могат да приемат опит за период, по-дълъг от
посочения, като тази възможност се посочва в обявлението, с което се оповестява
откриването на процедурата – от една страна в този случай възложителят е поставил
условие за по-кратък от законоустановения, а не за по-продължителен период на
опита. От друга страна дори и при приложение на чл.63 ал.2 от ЗОП изискуемия
по-продължителен период на опита следва да е обявен и еднакъв за всички
потенциални участници в процедурата – противното би довело до субективизъм и
липса на ясни критерии.
Конкретното нарушение е извършено чрез действие
от страна на възложителя и то има своето финансово отражение. Чрез въпросните
нарушения на основни принципни положения и императивни норми на ЗОП
възложителят създава предпоставки за недопускане на неопределен потенциален
кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да
представят оферти. В следствие на допуснатото нарушение е понижена възможността
за извършване на избор на изпълнител в по-конкурентна среда и не са създадени
предпоставки за проява на интерес от повече потенциални участници в конкретната
поръчка. В тази насока съдебната практика приема, че разубеждаващият ефект,
който има допуснатото нарушение върху потенциалните кандидати за участие, има
за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в него и на тази плоскост.
Посоченото нарушение представлява „нередност” по
смисъла на легалната дефиниция в чл.2 §36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и
на Съвета от 17 декември 2013г. и т.11 б. „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата, тъй като нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. Правилно е определен и
показателят на корекцията в размер на 10%.
3. По отношение на
нарушението на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.„б” вр.чл.2 ал.2 от ЗОП вр.чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и чл.33
ал.1 изр.2 от ППЗОП съдът прецени следното:
В случая изготвената методика съдържа два показателя – техническо
предложение за изпълнение на поръчката П1 – 60 т., състоящ се от два
подпоказателя: Х1 – предложение относно изпълнение на дейностите по проектиране,
и Х2 - предложение за изпълнение на строителството. Предложението за изпълнение
на строителството – Х2, се образува от три подпоказателя – предлаган подход за
качествено изпълнение на строителството – КТП1, организация за изпълнение на
строителството – КТП2, мерки за опазване на околната среда – КТП3, като КТП1 и
КТП2 имат тристепенна скала на оценяване, а КТП3 – двустепенна. Вторият
показател е ценово предложение за изпълнение на поръчката П2 – 40 т.
Съдът преценява като ирелевантно възражението на жалбоподателя, че
методиката за оценка не е била обжалвана и е придобила стабилитет, понеже това
обстоятелство не препятства нито компетентността на УО да извършва проверки,
нито възможността да бъдат установени нередности в същата.
Съдът не споделя и твърдението на жалбоподателя, че методиката отговаря
изцяло на изискванията на закона и практиката на ВАС – напротив, счита, че в
случая УО е извел правилен извод за наличие на незаконосъобразна методика.
Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Нормата на чл.70 ал.7 от
ЗОП сочи, че в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая спорният между страните
въпрос е изпълнено ли е изискването на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б. „б”
от ЗОП.
Съдът споделя становището на УО, че оценката по подпоказателя X1 зависи, от
това колко подробно е описанието, а не от преценката какво качество на
изпълнението се постига чрез направените предложения, а именно: 1 точка се
получава, ако е посочена последователността на изпълнение на дейностите по
изготвяне на инвестиционния проект и идейната концепция за обекта, 5 точки -
ако допълнително е представено разпределението на задачите и отговорностите
между експертите и график за изпълнение на проектирането, а 10 точки - ако
допълнително са посочени дейностите по съгласуване и предаване на инвестиционния
проект и График за изпълнение на проектирането, който представя критичния път и
критичните взаимовръзки, тоест оценява се количество, а не ефективност.
Същите изводи се налагат и за оценяването по подпоказател КТП1, а именно: 5
точки се получава за предложение, което отговаря на базовите изисквания на
възложителя и осигурява качеството на изпълнение на строителните дейности
посредством предложение за подход, начин на изпълнение на основните дейности
СМР. Допълнителни 10 точки се дават, когато е осигурено качеството на
изпълнение на строителството, посредством предложение за подход, начин на изпълнение
на основните дейности СМР, което обхваща всички видове СМР необходими за
изпълнение на поръчката. Допълнителни 20 точки се дават, когато е направено
предложение за мерките относно контрола на качеството по време на изпълнение на
СМР, включително вътрешен и външен, както и по отношение на контрола за
качеството на материалите, организация на използваните технически, финансови и
човешки ресурси за изпълнение на всички видове СМР. Идентичен е подходът за
оценяване и на подпоказател КТП2.
За подпоказател КТПЗ се присъждат точки,
ако са предвидени и дейности за мониторинг на отрицателно влияние на
строителния процес върху посочените от възложителя аспекти по време на
изпълнението на строителството и/или са предвидени и дейности за контрол на
изпълнението на предложените мерки.
С въведените елементи и начина на
оценяването им възложителят изисква техническото предложение да съдържа
определена информация и обем на описание без оглед на конкретни оферирани
параметри и ниво на изпълнение на поръчката. Със заложените подпоказатели се
стимулира наличие на описание на организация на изпълнение на дейностите,
разпределение на задачи и на ресурси, прилагане на методи и мерки, независимо
от тяхната ефективност, т.е. на практика се оценява количество на поднесената информация,
а не качество на изпълнението. Всички подпоказатели се оценяват за тяхната
пълнота и начин на представяне на информацията, а не техните качества или
предимства, което нарушава забраната на чл.33 ал.1 от ППЗОП. В резултат на така
заложените оценки на всеки от подпоказателите е реалистично да се очаква, че
предложения, съдържащи по-детайлно и подробно описание, ще бъдат оценени
по-високо от тези, които нямат такова съдържание, а не с оглед на това какво качество
на изпълнението се постига чрез всяко от предложенията. Именно това се
установява от мотивите на комисията при оценяването на техническите предложения
на участниците, при което са отстранени двама от тримата участници поради
наличието, съот. липсата на изброените в методиката елементи и степента на
тяхното описание, например: „участникът е описал дейностите по съгласуване и
предаване на инвестиционния проект“, „участникът е направил описание и
организация за осигуряване на необходимите материали за изпълнение на обекта,
описал е необходимия инженерно-технически състав и изпълнителски състав, както
и е направил описание на необходимата механизация, транстортни средства и
инструменти“. Поради изложеното съдът споделя извода на УО, че одобрената
методика предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията, тъй като
дадените указания не се характеризират с достатъчна конкретика и яснота,
гарантиращи обективна оценка.
Определянето на подпоказателите за оценка
на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, т.е. те сами
формулират такива показатели, които имат преимуществено значение за избора им
на изпълнител, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. За да
бъде методиката законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при
нейното прилагане да се стигне до обективно класиране на офертите, което да
определи успешния участник, Методиката трябва да бъде предвидима и ясна, т. е.
участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха
могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. Тези изисквания не са спазени в настоящия казус.
Същевременно така одобрената методика
създава и предпоставки за неравно третиране на участниците. В подпоказател Х2 е
посочено, че оценката е основана на съпоставка на всички оценими оферти и при
отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на
крайния продукт при оптимален разход на средства и време. С така поставените
условия оценяването се извършва на база на сравнение между получените от
различните участници предложения, като участниците нямат достатъчно информация
при какви свои предложения ще получат максимален брой точки. При изготвяне на
офертата си никой от участниците няма как да знае какво ниво по дадения
показател ще е постигнато от другите участници, поради което няма как да знае
каква оценка ще получи неговата собствена оферта. Така сравнението по офертите
се извършва от оценителна комисия без да са налице точни и ясни указания, което
може да доведе до субективна преценка какво точно комисията е счела за
преимущество в дадена оферта, или обратното – не го е възприела като
преимущество.
Разписаната методика за оценка не съответства на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б. „б“
от ЗОП, защото не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, и не осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката, което противоречи на принципите, заложени в чл.2 от
ЗОП. Същевременно с подпоказателите се оценява пълнотата/подробност на
описанието, а не качеството на изпълнението в нарушение на чл.33 ал.1 изр.2 от
ППЗОП.
В обобщение следва да се посочи, че всяко от горепосочените нарушения на
националното законодателство, произтичащо от действията на бенефициента –
възложител на поръчката, се характеризира с негативен финансов ефект за
общностния бюджет, тъй като компрометира законосъобразността на избора на
изпълнител за обществената поръчка. Същевременно то възпрепятства участието на
потенциални участници, които при съобразени с вида на поръчката условия биха
могли да вземат участие в процедурата и да изпълнят предмета на поръчката. Поради
това констатираните нарушения правилно са квалифицирани от административния
орган като нередност по т.11 б.„а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ – „нередността се отнася до критерии или условия, които не
са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка“.
Съдът намира, че правилно ответникът е определил финансова корекция в
размер от 10% върху разходите по Договор № BG16RFOP001-1. 002-0005-С01-S-001 от
21.05.2020г. с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД. Според чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нормата на чл.71 ал.1 от
ЗУСЕСИФ предвижда, че чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава Трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно разпоредбата на
чл.72 ал.1 от ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ, като според ал.2 размерът на финансовата корекция трябва да
е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху
изразходваните средства - допустими разходи. В случая финансовият ефект от
разгледаните нарушения се изразява в това, че поради ограничителното си влияние
(ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката)
нарушенията водят до подаване на по-малко оферти от кандидати за обществената
поръчка, при което се стеснява кръга от участници в поръчката, и като краен
резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т. е. така установените
нарушения имат негативно финансовото отражение. Съгласно чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ
когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите
от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този
случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
За всяко от нарушенията УО на ОПРР е определил финансова корекция, изчислена
по пропорционален подход, представляващи съответно 10% върху разходите по
засегнатия от нарушението Договор с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД. Размерът на
финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционалния метод по
реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед естеството на
нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да се направи
точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случая финансовото
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ. Правилно е приложена нормата на чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности, съгласно който при констатирани два или повече случаи
на нередност, посочени в приложение №1, се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Предвид установените нарушения, следва за всички да се определи една обща
финансова корекция от 10%, както законосъобразно е процедирал и
административният орган при определяне на размера й.
Съдът счита за нужно да посочи и констатираното от него несъответствие –
сключеният между Община Варна и „Хранкотош“ ЕООД договор №
BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020г. е на стойност 2 433 263
лв. без ДДС, в решението за откриване на процедура тази стойност е посочена
като 2 436 677.07лв. без ДДС, а с оспореното решение е възприета
стойност на договора 2 433 263 лв. със ДДС и върху този размер
е определена стойността на финансовата корекция – 243 326.60лв. Поради
забраната за reformation in peus съдът няма правомощия да коригира
оспореното решение в тази му част.
По изложените съображения съдът счита, че не са налице сочените от
жалбоподателя основания за отмяна на проверявания ИАА, а други такива в кръга
на служебно дължимата проверка по чл.168 от не бяха констатирани. Изложеното
налага отхвърляне на жалбата на Община Варна като неоснователна.
С оглед изхода на спора искането на
процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски е основателно
в хипотезата на чл.143 ал.3 от АПК вр.чл.37 от Закона за правната помощ и чл.24
изр.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ и следва да бъде уважено чрез
присъждане в негова полза на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.
Мотивиран от изложеното и съобразно
правомощията си по чл.172 ал.2 от АПК вр.чл.73 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна, представлявани от кмета, срещу Решение №РД-02-36-1205/09.11.2021 г на Зам. министъра и ръководител
на УО на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ (ОПИК) 2014-2020, с което за установени три нарушения по ЗОП им е наложена
обща финансова корекция в размер на 243 326.30 лв. с ДДС, представляваща 10% върху допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020г с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД, ЕИК *****, на стойност 2 433 263 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството – София юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред
Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Преписи от решението да се връчат на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: