Определение по дело №177/2010 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

Предявен е иск с правно основание чл.26, ал.1, предложение първо от ЗЗД.

Ищецът М. на Р. Р., представляван от процесуалния си представител, сочи в исковата молба, че на 10.02.2009 г. между О.Д и “С. П.” Е. бил сключен договор за предоставяне на общинска концесия за добив на подземни богатства – строителни материали андезитобазалти, от концесионна площ “А”, разположена в землището на с.П., общ.Д., обл.К.. С решение № 24/14.12.2007 г. и решение № 71/14.04.2008 г. и двете на Общински съвет - Д., се давало съгласие за стартиране на процедура по предоставяне на концесия за добив на подземни богатства – строителни материали по чл.2, ал.5 от Закона за подземните богатства от концесионна площ "А" на основание чл.5, т.4 и чл.6, ал.4 от ЗПБ (преди влизане в сила на ЗИДЗПБ, обн. В Д.в. бр.70/2008 г.). Предоставянето на общинска концесия за добив на подземни богатства по чл.3, ал.2 от ЗПБ (отм.) било съгласувано с МОСВ с писмо изх. № 08-00-84 от 25.07.2008 г. В последствие с решение № 122 от 31.10.2008 г. на Общински съвет – Д. било прието предложение за приемане на решение за провеждане на конкурс за определяне на концесионер за добив на подземни богатства от площ "А". Въз основа на последното решение била издадена заповед № 826 от 31.10.2008 г. на Кмета на О.Д, с която бил определен съставът на комисията за организиране и провеждане на конкурса, която съставила доклад. С решение № 140 от 22.12.2008 г. на О.С-Д. било прието предложение за приемане на решение за определяне на концесионер за добив на строителни материали, въз основа на което бил сключен договор между О.Д и “С. П.” Е. за предоставяне на общинска концесия за добив на подземни богатства. В хода на тази процедура бил приет ЗИДЗПБ обн. Д.в. Бр.70/2008 г. в сила от 14 август 2008 г., като §91, ал.2, изречение второ от този закон предвиждал, че когато има предприети действия за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по отменената ал.2 на чл.3 от ЗПБ, процедурата се довършва от М. на Р. Р. и Б.. Твърди се, че договорът бил нищожен поради противоречие със закона - § 91, ал.2, изречение второ от ЗИДЗПБ, съгласно който изрично било посочено лицето, оправомощено да сключи договора и това бил М. на Р. Р. и благоустройството. Законът забранявал сключването на този договор от лице, различно от посоченото. Моли съда да постанови решение, с което да установи, че договор, сключен на 10.02.2009 г. между О.Д и “С. П.” Е. за предоставяне на общинска концесия за добив на подземни богатства – строителни материали – андезитобазалти от концесионна площ "А", разположена в землището на с.П., общ.Джебел, обл.Кърджали е нищожен поради противоречие със закона. Претендира разноски. В съдебно заседание ищецът, редовно призован, не изпраща представител. В представено писмено становище се излагат съображения за неприложимост на разпоредбите на чл.20 и сл. от ЗК. Твърди се, че не следва да бъде прилагана разпоредбата на §86 от ПЗ на ЗИДЗПБ, а при евентуална отмяна на договор за предоставяне на концесия процедурата ще бъде продължена от компетентния орган съгласно § 9, а.3, т.1 от ПЗР на ЗИДЗПБ.

Ответникът О.Д, представляван от Кмета на О.Д, в представено възражение, имащо характер на отговор на основание чл.131, ал.2 от ГПК, оспорва предявения иск като неоснователен. Излагат се съображения за валидността на сключения договор за концесия, като се твърди, че били спазени всички изисквания на ЗПБ и ЗК. Подписването на договора следвало да стане от кмета на общината и концесионера съгласно разпоредбата на § 86 от ПЗР на ЗИДЗПБ, която гласяла, че процедурите, започнали до влизането в сила на този закон се приключват по досегашния ред в срок до две години. Неоснователното твърдение на ищеца за приложението на § 91, ал.2, изречение второ от ЗИДЗПБ вероятно било резултат от погрешно тълкуване на използуваната терминология в двата параграфа, защото в § 86 се говорело за “процедури”, а в § 91, ал.2 за “предприети действия за предоставяне на концесия”. Законодателят имал предвид различен фактически състав при отделните хипотези в двата параграфа, защото в противен случай би използувал едни и същи термини. В чл.20 и сл. от ЗК били очертани действията, които представлявали “предприети действия за предоставяне на концесия”, а именно – извършването на подготвителни действия по реда на ЗПБ при съответно прилагане на редица правила от ЗК и ППЗК, които подготвяли всички следващи фази на производството. От развитието на този етап зависело дали ще се стигне до предоставяне на концесия, която фаза към 08.08.2008 г., когато бил обнародван ЗИДЗПБ, била приключила. Конкретният етап обхващал предварителни проучвания и анализи, подготвителни действия като обосновка на концесията и др. Всички тези действия се отличавали със своя общ характер и целели да подготвят концесията, като докажат нейната необходимост за съответния дял на икономиката и икономическата изгода, като успоредно с това се следи за нейната законосъобразност и целесъобразност по отношение опазването на околната среда. За разлика от тези “действия” процедурата се отличавала с много по-голяма степен на конкретност, защото имало набелязан обект и се пристъпвало към реализация на заложеното цел. Начало на вече стартиралата процедура било решение № 71 от 14.04.2008 г. на О.С-Д., към която дата действала предишната редакция на ЗПБ, при която имало фиксирани координати, възлагане на контур за съгласуване, възлагало се изработване на конкурсни книжа, определяне на комисия и др. Подписването на концесионния договор от Кмета на О.Д било законосъобразно действие, защото с него се финализирала една процедура, попадаща под действието на §86 от ПЗР на ЗИДЗПБ (обн. Д.в. бр.70/2008 г.). В случая не се касаело за “предприети действия за предоставяне на концесия”, поради което конкретната концесионна процедура не попадала в обхвата на § 91, ал.2, изречение второ от ЗИДЗПБ, а предявеният иск бил неоснователен. В съдебно заседание, представляван от процесуалния си представител, този ответник оспорва предявения иск и моли съда да отхвърли същия по изложените в отговора съображения. Сочи се още, че направените от ответника разходи надхвърляли 50 000 лв., като държавата и областният управител поддържали “С. П.” Е. и нямали възражения по договора.

Ответникът “С. П.” Е. – гр.С., представляван от процесуалния си представител, в представено възражение, имащо характер на отговор на основание чл.131, ал.2 от ГПК, оспорва предявения иск като неоснователен. Сочи се, че договорът за предоставяне на концесия представлявал заключителен етап от концесионна процедура, проведена при спазване на всички законови изисквания, заложени в ЗПБ и ЗК. Подписването на договора следвало да стане от кмета на общината и концесионера съгласно разпоредбата на § 86 от ПЗР Ýа ЗИДЗПБ, която гласяла, че процедурите, започнали до влизането в сила на този закон се приключват по досегашния ред в срок до две години. В исковата молба не се сочели други пороци на процедурата освен факта на подписване на концесионния договор от Кмета на О.Д. Твърди се, че от страна на концесионера били направени сериозни разходи, който добросъвестно изпълнявал задълженията си. Ищецът неправилно твърдял, че договорът следвало да бъде сключен от М., като не спорел, че били спазени всички други изисквания. След като процедурата била проведена при спазване на основните правила за предоставяне на концесии, то искането за обявяване на нищожност, дори и да имало формално основание, се явявало злоупотреба с право. Обявяването на нищожност на договора би довело до прекратяване на заплащането на концесионното възнаграждение, както и би възникнала необходимост от възстановяване на вече заплатеното концесионно възнаграждение, тъй като концесионерът не използувал ресурсите на кариерата, но заплащал възнаграждение. Възнаграждението постъпвало по сметки на МРРБ, а не по сметки на О.Д. При уважаване на иска цялата процедура трябвало да започне отново и всички направени инвестиции би представлявали щета за концесионера и неоснователно обогатяване на евентуален нов концесионер. Държавният орган трябвало да възстанови вече получени суми. Неоснователното твърдение на ищеца за приложението на § 91, ал.2, изречение второ от ЗИДЗПБ вероятно било резултат от погрешно тълкуване на използуваната терминология в двата параграфа, защото в § 86 се говорело за “процедури”, а в § 91, ал.2 за “предприети действия за предоставяне на концесия”. Законодателят имал предвид различен фактически състав при отделните хипотези в двата параграфа, защото в противен случай би използувал едни и същи термини. В чл.20 и сл. от ЗК били очертани действията, които представлявали “предприети действия за предоставяне на концесия”, а именно – извършването на подготвителни действия по реда на ЗПБ при съответно прилагане на редица правила от ЗК и ППЗК, които подготвяли всички следващи фази на производството. От развитието на този етап зависело дали ще се стигне до предоставяне на концесия, която фаза към 08.08.2008 г., когато бил обнародван ЗИДЗПБ, била приключила. Конкретният етап обхващал предварителни проучвания и анализи, подготвителни действия като обосновка на концесията и др. Всички тези действия се отличавали със своя общ характер и целели да подготвят концесията, като докажат нейната необходимост за съответния дял на икономиката и икономическата изгода, като успоредно с това се следи за нейната законосъобразност и целесъобразност по отношение опазването на околната среда. За разлика от тези “действия” процедурата се отличавала с много по-голяма степен на конкретност, защото имало набелязан обект и се пристъпвало към реализация на заложеното цел. Начало на вече стартиралата процедура било решение № 71 от 14.04.2008 г. на О.С-Д., към която дата действала предишната редакция на ЗПБ, при която имало фиксирани координати, възлагане на контур за съгласуване, възлагало се изработване на конкурсни книжа, определяне на комисия и др. За правилното тълкуване и прилагане на двата спорни текста следвало да се отчете и систематичното им място в структурата на отделните параграфи. Причината за разграничаването в отделен параграф 86 от ЗЗР на ЗИДЗПБ за започнатите процедури била, че вече били предприети достатъчно конкретни действия, направени били разходи от възложителя за формиране на комисии и изготвяне на конкурсни книжа, като едно прехвърляне би обезсмислило голяма част от извършената работа и изразходвани средства. От административноправна гледна точка подпис на министър за финализиране на процедура, проведена от комисия, назначена от кмет, бил атакуем акт. Нелогично било с подписа си министърът да поеме отговорност и да финализира извършеното от комисия, която не била назначена от него, с контрагент, който не той бил избрал за победител и по правила, които не е съставил и не е одобрил. За разлика от предходният текст, § 91, ал.2, изр. второ от ЗИДЗПБ се явявал логично Р. и продължение на предходната алинея 1, като отчитал различна хипотеза, но неслучайно не бил обособен в самостоятелен параграф. Алинея 2 развивала идеята на законодателя да определи съдбата на административните действия, наречени “предприети действия”, за да не се бъркат с процедурите по § 86, при които промяната на ресорния орган нямало да се отразят неблагоприятно, защото били приключени с догово­. Твърдяното в исковата молба нарушение на закона било в пълно противоречие с изводите на същото министерство в писмо, подписано от заместник-министър Е.М. с изх. № 08-00-84/09.12.2009 г. Моли съда да отхвърли предявения иск за обявяване нищожност на договора. В съдебно заседание, представляван от процесуалния си представител, този ответник оспорва иска и моли съда да отхвърли същия по изложените в отговора съображения и в представена писмена защита съображения. Претендира разноски.

След като обсъди събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:

С решение № 24, прието на заседание на О.С-Д., проведено на 14.12.2007 г. е стартирана процедура по предоставяне на концесия за добив на подземни богатства – строителни материали по чл.2, т.5 от ЗПБ от концесионна площ "А", на основание чл.5, т.4 и чл.6, ал.4 от ЗПБ за срок от 30 години. С решението са определени границите на концесионната площ в размер на 59 940 кв.м., възложено е на кмета на общината да изготви необходимите документи във връзка с обявената процедура, а именно: да определи комисия за организиране и провеждане на конкурс за избор на титуляр на концесията; да проведен неприсъствен конкурс за определяне на титуляр на концесията; да възложи изработването на конкурсните книжа. Посочено е също, че комисията одобрява условията за провеждане на конкурса, конкурсните книжа и избира бъдещия титуляр на концесията, като нейните решения трябва да бъдат утвърдени от кмета на общината.

По делото е представено и друго решение № 24, прието на заседание на О.С-Д., проведено на 14.12.2007 г., но с различно съдържание, с което е дадено съгласие за стартиране на процедура по предоставяне на концесия за добив на подземни богатства – строителни материали – баластра, по чл.2, т.5 от ЗПБ от концесионна площ "А" на основание чл.5, т.4, чл.6, ал.4 от ЗПБ за срок от 35 години. С това решение са определени различни граници на концесионната площ в размер на 110 075 кв.м., възложено е на кмета на общината: да съгласува концесионния контур в МОСВ, след което да се пристъпи към осъществяване на процедурата по предоставяне на концесията за добив; да актуализира изработените концесионни анализи за кариера "А".

С решение № 71, прието на заседание на О.С-Д., проведено на 14.04.2008 г. е дадено съгласие за стартиране на процедура по предоставяне на концесия за добив на подземни богатства – строителни материали по чл.2, т.5 от ЗПБ от концесионна площ "А", на основание чл.5, т.4 и чл.6, ал.4 от ЗПБ. С решението са определени границите на концесионната площ в размер на 59 940 кв.м., възложено е на кмета на общината: да определи комисия за организиране и провеждане на конкурс за избор на титуляр на концесията; да възложи изработването на конкурсните книжа. Посочено е също, че комисията одобрява условията за провеждане на конкурса и конкурсните книжа, като нейните решения трябва да бъдат утвърдени от кмета на общината. Определено е комисията да проведе неприсъствен конкурс за определяне титуляр на концесия за добив на строителни материали, като изборът на титуляр да бъде утвърден от кмета на общината.

С писмо изх. № 03-00-292/30.07.2008 г. МОСВ съгласувало искането на Кмета на О.Д за предоставяне на общинска концесия за добив на подземни богатства –строителни материали от площ "А".

С решение № 122, прието на заседание на О.С-Д., проведено на 31.10.2008 г., е постановено да се проведе неприсъствен конкурс за определяне на титуляр на концесия за добив на строителни материали в площ "А" с размер 59 940 кв.м., със срок на концесията 30 години.

Със заповеди № 826/31.10.2008 г. и заповед №841/04.11.2008 г. Кмета на О.Д определил комисия за организиране и провеждане на конкурс за избор на титуляр на концесионна площ “А". Изготвени били условия за участие в конкурса, описание на обекта на концесията и технологичните му параметри, финансово-икономическа обосновка, социална обосновка, екологичен анализ, правна обосновка, проекто-договор за предоставяне на концесия.

Във връзка с подаден сигнал от гражданството на О.Д, с писмо изх. № V8-1720/12.11.2009 г. МРРБ е уведомило РИОСВ – Х. и МОСВ, че ще пред´риеме действия по обявяване на концесионния договор за нищожен, като е поискано да бъде извършена проверка. По повод на това искане с писмо изх. № 08-00-84 от 09.12.2009 г. заместник министърът на околната среда и водите Е. М. уведомила МРРБ и “С. П.” Е. – гр.С., че при извършената проверка било установено отсъствие на извършване добивни дейности. На “С. П.” Е. било издадено предписание № 306/23.11.200 г. да не извършва добив без съгласувани цялостен и годишен работни проекти и да почисти близкото пасище от депонирани 30 куб.м. скални материали, останали от иззета техноложка проба.

С решение № 140, прието на заседание на О.С-Д., проведено на 22.12.2008 г. е определен за концесионер фирма “С. П.” Е. – гр.С., като са описани условията на концесията.

На 10.02.2009 г. бил подписан договор за предоставяне на общинска концесия за добив на подземни богатства – строителни материали – андезитобазалти от концесионна площ "А", землище на с.П., общ.Джебел, обл.Кърджали между О.Д, представлявана от кмета на общината и “С. П.” Е. – гр.С..

С писмо изх. № А-9400-173/12.02.2009 г. Кмета на О.Д изпратил на МРРБ преписка-цялата документация за откриване на процедура и провеждане на концесия за площ "А".

По делото са представени като доказателства писмо вх. № 1348/2009 от 05.11.2009 г. и Постановление за отказ да се образува досъдебно производство с дата 05.11.2009 г. на РП – М.

При тези данни съдът намира, че предявеният иск е допустим, основателен и доказан и следва да бъде уважен. Разпоредбите, регламентиращи нищожността на договорите са от обществен порядък, но въпреки това, за предявяването на иск за нищожност на договор е необходимо да е налице правен интерес, защото в противен случай това би довело до злоупотреба с право. Ищецът М. на Р. Р. и б има правен интерес от предявяване на такъв иск, тъй като основното твърдение, изложено в исковата молба е, че ищецът е компетентен да продължи процедурата по предоставяне на концесия след измението на ЗПБ. В тази връзка, предявеният иск е допустим и следва да бъде разгледан по същество.

Със Закона за изменение и допълнение на Закона за подземните богатства, обн. В Д.в. бр. 70/2008 г., в сила от 12.08.2008 г. са приети множество изменения и допълнения, сред които и отмяната на ал.2 на чл.3 от ЗПБ, съгласно която общинска собственост са подземните богатства по чл. 2, т. 5, когато се използват за задоволяване на строителните нужди на населението и се добиват по кариерен способ в обеми не по-големи от 10 000 куб. м годишно. След отмяната на посочената алинея подземните богатства по чл.2, т.5 от ЗПБ – строителни материали, когато се използуват за задоволяване на нужди на населението стават изключителна държавна собственост по силата на останалата непроменена ал.1 на чл.3 от ЗПБ. Във връзка с това измение е приет §91 от ПЗР на ЗИДЗПБ обн. Д.в. бр.70/2008 г., който урежда висящите и приключили със сключен договор концесионни отношения по предоставянето на подземните богатства по чл.2, т.5 от ЗПБ. В § 91, ал.2, изречение второ е посочено, че когато предприетите действия са за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по отменената ал. 2 на чл. 3, процедурата се довършва от М. на Р. Р. и б. Т.е., променен е органът, който е компетентен да продължи започнатата процедура по предоставяне на концесия и да сключи договор за концесия и това е М. на Р. Р. и б. След влизане в сила на ЗИДЗПБ обн. Д.в. бр.70/2008 г., т.е. след 12.08.2008 г., О.С-Д., респ. Кметът на О.Д, не е бил компетентен да продължи процедурата и да сключи договор за предоставяне на концесия за концесионна площ "А". Разпоредбата на § 91, ал.2, изречение второ ЗИДЗПБ обн. Д.в. бр.70/2008 г. е императивна и нарушаването й води до нищожност на сключения договор за предоставяне на концесия поради противоречие със закона. Това законодателно решение е съвсем логично предвид обстоятелството, че строителните материали за задоволяване нуждите на населението вече не са общинска собственост, а изключителна държавна собственост и поради тази причина, не само функциите по висящите, но и приключилите със сключени договори процедури за предоставяне на концесия се прехвърлят на компетентния държавен орган. В тази връзка не могат да бъдат споделени доводите, изложени от ответниците, че в случая следва да бъде приложена разпоредбата на § 81 от ПЗР на ЗИДЗПБ обн. Д.в. бр.70/2008 г. Разпоредбата на § 91, ал.2, изречение второ ЗИДЗПБ обн. Д.в. бр.70/2008 г. е специална по отношение на § 81 от ПЗР на ЗИДЗПБ обн. Д.в. бр.70/2008 г. и касае точно определени процедури по предоставяне на концесия на строителни материали по отменената ал.2 на чл.3 от ЗПБ. Текстът е съвсем ясен и няма нужда от тълкуване. Разпоредбата на § 81 от ПЗР на ЗИДЗПБ обн. Д.в. бр.70/2008 г. се прилага за всички висящи процедури, без тези по § 91, ал.2, изречение второ ЗИДЗПБ обн. Д.в. бр.70/2008 г. Не може да бъде споделено и тълкуването на термините “предприети действия” и “процедури”, изложено от ответниците. Няма спор, че в изречение второ на ал.2 от §91 е употребен терминът “действия”, но също така без всякакво съмнение е използуван и терминът “процедура”, което идва да покаже, че законодателят е вложил идентично съдържание в двата термина. Впрочем, както би посочено, разпоредбата на § 91, ал.2, изречение второ ЗИДЗПБ обн. Д.в. бр.70/2008 г. е пределно ясна и не се нуждае от тълкуване. Ето защо, сключеният договор за предоставяне на общинска концесия е нищожен поради противоречие със закона, а искът е основателен и следва да бъде уважен.

Отделно от изложените в исковата молба основания за нищожност на договора за концесия, налице е и друго такова, а именно липсата на компетентност на О. с. за предоставяне на концесия при действието на отменената алинея 2 на чл.3 от ЗПБ, тъй като добиването строителните материали – андезитобазалти, не са общинска, а изключителна държавна собственост. Съгласно посочения текст общинска собственост са подземните богатства по чл. 2, т. 5 от ЗПБ, когато се използват за задоволяване на строителните нужди на населението и се добиват по кариерен способ в обеми не по-големи от 10 000 куб.м. годишно. От данните по делото не се установява строителните материали да се използуват за задоволяване на строителните нужди на населението. Напротив, в чл.7, т.3 от договора за концесия е предвидено, че концесионерът може свободно да продава добитите андезитобазалти, като не е уредена възможността за задоволяване строителните нужди на населението. Нещо повече, в чл.8, т.19 от договора за концесия е уговорено, че концесионерът има задължението (а не правото), да добива допълнителни количества над лимита от 10 000 куб.м., по заявка и по усмотрение на О.Д, което е нарушение на императивната разпоредба на отменената ал.2 на чл.3 от ЗПБ. Ето защо строителните материали – андезитобазалти, не са били общинска, а изключителна държавна собственост и при действието на отменената ал.2, на чл.3 от ЗПБ, поради което О.С-Д. не е имал правомощието да предоставя концесия на тези подземни богатства, а договорът е нищожен и на това основание.

За прецизност и пълнота на изложението следва да бъде посочено, че решение № 24, прието на заседание на О.С-Д., проведено на 14.04.2007 г., протокол № *, е нищожно, поради обстоятелството, че са налице две решения с този номер, но със съвсем различно съдържание. В тази връзка съдът не споделя доводите, изложени от процесуалния представител на ответниците, че се касае за техническа грешка, тъй като е налице разминаване в срока на концесията, площта на концесионната площ, както и относно процедурата и правомощията на кмета на общината и помощните органи по провеждане на концесията.

Имайки предвид изложеното, следва да бъде постановено решение, с което да бъде обявен за нищожен договор за предоставяне на общинска концесия за добив на подземни богатства – строителни материали – андезитобазалти от концесионна площ "А", землище на с.П., общ.Джебел, обл.Кърджали, сключен на *** г. между О.Д, представлявана от кмета на общината и “С. П.” Е. – гр.С.. При този изход на делото ответниците следва да бъдат осъдени да заплатят на МРРБ юрисконсултско възнаграждение в размер на 1875.60 лв., а по сметка на Кърджалийския окръжен съд държавна такса общо в размер на 2 851.20 лв. представляваща 4% върху цената на иска от 71 280 лв., съгласно чл.1 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, или всеки от ответниците по 1 425.60 лв.

Ето защо и на основание чл.26, ал.1, предложение първо от ЗЗД, съдът

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖЕН договор за предоставяне на общинска концесия за добив на подземни богатства – строителни материали – андезитобазалти, от концесионна площ "А", землище на с.П., общ.Д., обл.К., сключен на 10.02.2009 г. между О.Д, представлявана от кмета на общината и “С. П.” Е. – гр.С., ул.”Д. П.” № **, ЕИК ******.

ОСЪЖДА ответниците О.Д и “С. П.” Е. – гр.С., ул.”Д. П.” № **, ЕИК **** да заплатят по сметка на Министерство на Р. Р. и б. юрисконсултско възнаграждение в размер на 1875.60 лв.

ОСЪЖДА ответниците О.Д и “С. П.” Е. – гр.С., ул.”Д. П.” № **, ЕИК ****** да заплатят по сметка на Кърджалийския окръжен съд държавна такса общо в размер на 2 851.20 лв., или всеки от ответниците по 1 425.60 лв.

Решението подлежи на въззивно обжалване от страните пред Пловдивския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Председател: