Р Е Ш Е Н И Е
№ 231/31.05.2022 г., гр. Монтана
В името на народа
Административен съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито заседание на осемнадесети май две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Административен съдия: Мария Ницова
при секретаря Лазарова и с участието на прокурора Александрова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 141 по описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Админстративнопроцесуалния кодекс/АПК/, във връзка чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/.
Производството е образувано по жалба от община Лом, БУЛСТАТ/ЕИК *********, представлявана от кмета на общината, със седалище и адрес на управление: гр. Лом, ул.Дунавска № 12, депозирана чрез адв. Ил.Ш.,***, против решение от 09.03.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма околна среда 2014 – 2020/ ОПОС 2014-2020/, с което са констатирани нарушения и е наложена финансова корекция на община Лом по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, № Д-34-15/26.03.2019 г., с бенефициент община Лом, за изпълнение на проект BG16M10P002-4.003-0013- С03 „Укрепване на свлачища в кв.Боруна, гр.Лом“, в качеството си на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.“/УО на ОПОС/, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.73, във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и с оглед констатации, обективирани в писмо изх. № 4-003-0013-2-158/08.02.2022 г., и сигнал за нередност № 916, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС 2014-2020, е наложена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи по сключения договор № BG16M10P002-4.003-0013-C01-S- 01/116 от 21.06.2019 г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, на стойност 6 744 603,50 лв. без ДДС, с предмет: „Изпълнение на СМР за отводняване и укрепване на свлачища в кв. Боруна, град Лом“
Оспорващата страна чрез адв. Ил.Ш. и в с.з. адв.В.Янкова, твърдят материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт. Излагат доводи, че решението е немотивирано, липсват фактически и правни основания в същото, твърдят, че финансовата корекция е наложена несъответно, тъй като възложителят се е възползвал от предоставените от закона възможности и не е извършил твърдените нарушения на чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.2, ал.2 от ЗОП във вр.с чл.59, ал.2 от ЗОП, съответно не са допуснати нередности по смисъла на чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Като в процесната обществена поръчка бенефициерът е съобразил разпоредбите на чл.3, ал.3 от ЗКС, съгласно който изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, т.е. възложителят е предвидил изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, а не непременно за всички участници в обединението във всички случаи.
Относно твърдението за незаконосъобразен критерий при технически и професионални възможности – изисквания за „ технически ръководител - технически правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за чуждестранните лица, притежаващо професионален опит от минимум 3 (три) години и участие като „технически ръководител“ на минимум 1 обект с предмет, сходен на предмета на обществената поръчка.“, е въведено в т. 4.5.2., подточка 2.1. от Раздел IV „Изисквания към участниците“ от Указанията за подготовка на офертата. Цитираната ал.3 на чл. 163а се отнася само до случаите, които не попадат в ал. 2 - с нея се дава възможност за признаване на дипломите на чуждестранните лица, които имат образование, което покрива изискванията на закона, но наименованието на специалността им или придобитата от тях професионална квалификация не попада сред посоченото в ал. 2, т.е позоваването на ал. 3 от ЗУТ не е дискриминационно, доколкото това правило благоприятства, а не ограничава чуждестранните лица. Подобна възможност за български лица, завършили в чужбина образование, което покрива изискванията на закона, но наименованието на специалността им или придобитата от тях професионална квалификация не попада сред посоченото в ал. 2, законът не предвижда. На практика законът в ал. 3 на чл. 162 от ЗУТ дава предимство на чуждестранните лица посочени по-горе, а обратната дискриминация не е забранена. Препращайки към нормата на закона възложителят на обществената поръчка не е допуснал дискриминация спрямо чуждестранните лица. С други думи поставените в тази връзка условия при възлагане на обществената поръчка нито противоречат на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, нещо повече нямат каквато и да било касателство към него, нито ограничават участието на чуждестранните участници, напротив. След като е изброил изискуемите за всеки от екипите експерти, както и изискванията към всяка от позициите в отделните екипи, Възложителят е въвел изрична обща забележка, обхващаща всички предвидени експерти, съгласно която: „Уточнение: При използването на експерти - чуждестранни лица, доказването на съответствие с поставените изисквания за образователно - квалификационна степен се удостоверява и с посочване на еквивалентни на изброените по-горе специалности. ..“ Предвид цитираното уточнение на практика изключва възможността за наличие на описаното в оспорваното решение нарушение. Последното засяга хипотези, в които във въведеното условие не се съдържа възможност за деклариране на съответствие с изискването чрез посочване на еквивалентни специалности. В настоящия случай, обаче, в Документацията изрично е предвидена и допусната възможност участниците, които декларират именно чуждестранни експерти, да удостоверят съответствие с изискването чрез деклариране и на еквивалентни на описаните специалности…“
При тези подробни доводи за незаконосъобразност моли за отмяна на решението. Претендира разноски в производството, само за внесената държавна такса.
Ответникът, чрез пълномощника Цв.Кантарова, изразява становище за неоснователност на жалбата, излага доводи в писмени бележки. Моли същата да бъде отхвърлена, като претендира юрисконсултско възнаграждание.
Представителят на ОП Монтана в писмено заключение излага становище за основателност на жалбата по първата нередност и неоснователност по отношение на втората нередност.
Настоящият съдебен състав, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, както и след проверка за допустимостта на жалбата и за законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 от АПК и съобразно критериите по чл. 146 от АПК, счита жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество за частично основателна. Съображенията за това са следните:
Оспорващата община Лом, е бенефициент по изпълнение на проект BG16M10P002-4.003-0013- С03 „Укрепване на свлачища в кв.Боруна, гр.Лом“, при изпълнение на който е проведена процедура за обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за отводняване и укрепване на свлачища в кв.Боруна, гр.Лом“ и сключен договор с изпълнител „Каро трейдинг“ ООД на стойност 6 744 603.50 лв. без ДДС.
След извършена проверка от управляващия орган, в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура с упоменатия по – горе предмет е регистриран сигнал за нередност № 916, за което бенефициента е уведомен с писмо изх.№ № 4-003-0013-2-158/08.02.2022 г., след което с оспореното решение от 09.03.2022 г. е наложена обща финансова корекция в размер 25 % по договор № BG16М10Р002-4.003-0013-С01-S-01/116 от 21.06.2019 г., с изпълнител „Каро трейдинг“ ООД, сключен на стойност 6 744 603.50 лв. без ДДС, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор в размер на 1 660 801.81 лв.
След като извърши проверка на доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка, по която не се спори в производството.
На 26.03.2019 е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020, за проект “ Укрепване на свлачища в кв.Боруна, гр.Лом“. В изпълнение на който, община Лом, като възложител е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Изпълнение на СМР за отводняване и укрепване на свлачища в кв.Боруна, гр.Лом“. Разгледана оферта и е избран изпълнител “Каро трейдинг“ ООД и сключен договор № BG16M10P002-4.003-0013-C01-S- 01/116 от 21.06.2019 г. на стойност 6 744 803.50 лв. без ДДС.
При осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура, при извършената проверка служителите на МОСВ са констатирал нарушение с финансов ефект, за което са уведомили бенефициента община Лом с писмо изх. № 4-003-0013-2-158/08.02.2022 г., за сигнал за нередност № 916, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС 2014-2020, съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. В писмото констатираните нарушения се изразяват в следното:
“ 1. Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри: Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи четвърта група, първа категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно физическо или юридическо лице, същото да има право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката. Забележка: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.Съгласно чл. 2. ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Съгласно чл. 59. ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.Съгласно чл. 3. ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Видно от цитираната правна норма достатъчно е един от членовете в обединението да има необходимата регистрация. Изискването за вписване в ЦПРС да се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3. ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Нарушен е чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3. ал. 3 от ЗКС. Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно: Налице е нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на разпоредбите на чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3. ал. 3 от ЗКС, описано по-горе. Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като с решението за откриване на процедурата е утвърдил незаконосъобразен критерий за подбор, описано по- горе. Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като незаконосъобразният критерий за подбор е или би могъл да е оказал разубеждаващ ефект върху икономически оператори - потенциални изпълнители. С други думи, налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове. Нередността следва да се квалифицира по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020г., доколкото е подадена една оферта, като предвидения процентен показател за посочената нередност се равнява на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения Договор № BG16M10P002-4.003-0013-C01-S-01/116 от 21.06.2019 г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, на стойност 6 744 603,50 лв. без ДДС.
2. Технически и професионални възможности: Участникът трябва да разполага с ръководен екип от следните лица за изпълнение на поръчката: Технически ръководител (1 бр.) - технически правоспособно лице, съгласно чл. 163 а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за чуждестранните лица, притежаващо професионален опит от минимум 3 (три) години и участие като „технически ръководител“ на минимум 1 обект с предмет, сходен на предмета на обществената поръчка. Така заложено изискването към чуждестранните участници за еквивалентна правоспособност по реда на чл. 163 а, ал. 3 от ЗУТ, ограничава същите, доколкото извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон - се налага извод, че условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице. Това е така, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. От описаното следва извода, че поставяйки този критерий, възложителят е заложил изискване, което е непропорционално и необосновано и по този начин изискванията са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.59, ал. 2 ЗОП. Нередността следва да се квалифицира по т. 10, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020 г., доколкото е подадена една оферта, като предвидения процентен показател за посочената нередност се равнява на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № BG16М1ОР002-4.003-0013-СО1-S-01/116 от 21.06.2019 г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, на стойност 6 744 603,50 лв. без ДДС…“
Подаденото възражение от община Лом не е разгледано, т.к. същото е подадено след 14-дневния срок, след което с решение на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 от 09.03.2022 г., е определена обща финансова корекция в размер на 25% по договор № BG16М1ОР002-4.003-0013-СО1-S-01/116 от 21.06.2019 г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, на стойност 6 744 603,50 лв. без ДДС. Изрично в същото, ответникът е посочил и начина на определяне на финансовата корекция – определянето на размера на финансовата корекция е извършено на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор 1 660 801.81 лева.
Съобразно приложимата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нарушенията попадат в приложното поле на т .10, буква“а“ и т. 11 буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм.ДВ, бр.67 от 23.08.2019 г., изм.и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г./ „случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания.“ и когато“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка., т.е които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“. Като са отчели естеството и сериозността на нарушението допуснато от бенефициента и финансовото му отражение, което то има ли би могло за има върху средствата от ЕСИФ, както и приложимата нормативна уредба, за същите в условията на чл. 5 от Наредбата се определя финансова корекция по пропорционалния метод, а именно 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор, предвид заключението, че е налице ограничение на конкурентната среда и доколкото е участвала и класирана една оферта.
Недоволен от това решение кметът на община Лом, чрез пълномощниците адв.Ил.Ш. и адв.В.Янкова, оспорват същото.
Съдът приема горната фактическа обстановка на писмените доказателства, съдържащи се в административната преписка.
Оспорващата страна е субект на правото на съдебно оспорване, упражнила е правото си надлежно и съдът приема, че жалбата е в срок, което прави жалбата допустима.
При съдебната проверка по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК се обосновават следните правни изводи:
Като доказателство за компетентността на издателя на решението по делото е представена заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която Галина Симеонова – и.д. гл.директор на гл.дирекция „Оперативна програма околна среда“в МОСВ е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 УО, в това число и да издава всички нормативни актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 - 7 от закона.
В конкретния случай, обжалваният административен акт е издаден на 09.03.2022 г., а жалба против него е подадена на 23.03.2022 г., т. е. в срока по чл. 149 от АПК. С решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – наложена финансова корекция, налице е правен интерес и жалбата се явява допустима.
Административният акт е издаден от компетентния за това орган по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, в дължимата форма и с оглед целта на закона.
В административното производство приключило с издаденото решение, не са допуснати съществени процесуални нарушения, такива и не се твърдят в жалбата. Община Лом е надлежно конституирана в производството по налагане на финансовата корекция, уведомена е за изготвеното уведомление от помощния орган и се е възползвал от дадената му възможност, предоставена по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, да изложи своите възражения по констатациите. В уведомлението нарушенията са надлежно мотивирани, като са посочени вида и формата на нарушението, нормите на закона, които не са спазени, както и начина на определяне и размера на финансовата корекция, която се предвижда да бъде наложена. Следва да се има предвид, че производствата по налагане на финансова корекция и администрирането на нередност са два отделни института и наличието на първа писмена оценка касае съвсем различно нарушение или сигнал за такова, но не й констатираното нарушение при възлагането на обществената поръчка. При администрирането на нередности, които са нарушения на процедури по възлагане на обществени поръчки, ролята на първа писмена оценка изпълнява решението за налагане на финансова корекция, съгласно Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/13.07.2016 г. първа писмена оценка.
При издаване на оспорения ИАА ръководителят на УО е изпълнил всички етапи от процедурата по администриране на нередности и извършване на финансови корекции, предвидена в ЗУСЕСИФ. Община Лом е била надлежно уведомена за започналата процедура /писмо изх. №№ 4-003-0013-2-158/08.02.2022 г., дори се е възползвала от възможността да представи своите възражения, но е сторила това извън установения 14 –дневен срок/.
Решението формално отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК за форма на административния акт – съдържа всички реквизити, като са изложени и доводи, направени в рамките на конкретната проверка на обществената поръчка, но е в нарушение на материалния закон.
По приложението на материалния закон, съдът приема следното:
Съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ за определяне на изпълнител за дейностите по предоставяне на услуги обект на обществена поръчка, се прилагат правилата предвидени в ЗОП, когато бенефициентът на безвъзмездна финансова помощ е възложител по смисъла на този закон. Община Лом безспорно се явява такъв възложител по ЗОП. В случая процесната процедура е проведена по реда на Закона за обществените поръчки.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова корекция следва да се налага за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Определянето на размера на финансовата корекция е извършено чрез прилагането на пропорционалния метод и при условията на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ , с оглед естеството на нарушенията, тъй като е невъзможно да се даде реално количествено изражения на финансовите последици. Съобразно приложимата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, нарушенията са посочени като попадащи в приложното поле на т.10, б.“а“ и т. 11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. След като е отчел естеството и сериозността на нарушението допуснато от бенефициента и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, както и приложимата нормативна уредба, УО е определил общ размер на финансовата корекция от 25 на сто върху стойността на всички допустими разходи по сключеният договор, като се е позовал на чл. 3, ал.2 и чл.5 от Наредбата, когато за допуснатото нарушение не може да се установи реално количествено изражение на финансовите последици.
Нито националното законодателство, нито законодателството на ЕС и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на ЕП следва от буквалното му тълкуване, което е ясно и недвусмислено – „има или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на ЕС дадено по повод на идентични дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти /виж Решение І. v C., C-199/03, EU: C: 2016: 562, т. 31; Решение С. L, C-465/ 10 EU: C: 2011: 867, т. 47, както и Решение W., EU: C: 2016: 562, т. 44/. Дефиницията за нередност съдържа следните елементи: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В конкретният случай община Лом има качеството на икономически оператор, нарушенията според органа произтичат от действието на бенефициента, като са нарушени конкретни норми на националното законодателство. Действително в оперативната самостоятелност на възложителя е предоставена възможност как точно да определи изискванията за годност за упражняване на професионална дейност, като същото следва да бъде съобразено с основополагащите принципи при възлагане на обществени поръчки, а именно недискриминация, равно третиране, равнопоставеност и свободна конкуренция.
Административният орган е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко кандидати биха участвали в конкурса при правомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие и какви условия биха предложили, за да се определи точно разликата между употребените средства при или без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки.
По разбиране на настоящия съдебен състав оспореният акт относно нарушение по т.1 е издаден в противоречие на материалния закон. В конкретният случай, според съда не е налице нарушение по т.1 от решението, а оттам и „нередност“ по смисъла на закона. В решението е посочено, че „ Нарушен е чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3. ал. 3 от ЗКС.“ Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
В конкретния случай съществуват изисквания на нормативен акт – в чл. 3, ал. 2 от ЗКС е предвидено, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни работи, които не представляват строеж от първа до пета категория или не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра.
Поради това, според съда е налице изключението по чл. 59, ал. 6 от ЗОП, лицето участник, което ще изпълни поръчката съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението да е регистрирано за извършване на съответната категория строеж в ЦПРС или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“.
В документацията на обществената поръчка, е налице цитираната забележка/ стр.3 от решението, 4 абзац/, на в документацията в т.4.3.1 на л.18 и 19 от документацията/л.69-70 от делото/, където изрично е записано“ При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва за всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението..“. Предвид на това изрично уточнение, безспорно е, че това условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които предвид вида на дейностите, които ще изпълнят, се определят в договора за обединение като изпълнители – строители.
УО се е позовал на разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, но не е взел предвид следващата алинея – чл. 3, ал. 4 от ЗКС, която предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Следва да се приеме, че когато извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, те самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Участието в обединение не може да води до заобикаляне на закона. С оглед изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението, именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. В случая, възложителят не е изискал вписване в ЦПРС по отношение на участници в обединението, които съгласно договора за разпределение на дейностите в обединението, няма да извършват строителни дейности. В този смисъл, поставеното изискване не е ограничително спрямо участниците в обединението и липсва извършено нарушение. Следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, че строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. В процесната поръчка изискването на възложителя е съответно на посочените нормативни изисквания.
С оглед на всичко гореизложено, жалбата се явява основателна В ТАЗИ ЧАСТ по т.1, относно констатираното нарушение по „чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3. ал. 3 от ЗКС“ и следва да бъде уважена в тази част.
Относно констатираното нарушение по т.2 по „чл.2, ал.2 във вр.с чл.59, ал.2 от ЗОП“, настоящият съдебен състав намира, че е такова е налице. В обявената обществена поръчка, както в обявлението/т.2 на стр.6 от обявлението/ ІІІ.1.3“Технически и професионални възможност“ и в документацията т.4.5.2 на л.21 от документацията – л.72 от делото/ е записано „Технически ръководител - технически правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за чуждестранните лица, притежаващо професионален опит от минимум 3 (три) години и участие като „технически ръководител“ на минимум 1 обект с предмет, сходен на предмета на обществената поръчка.“, и уточнение на л.72 от делото- „При използването на експерти – чуждестранни лица, доказването на съответствие с поставените изисквания за образователно-квалификационна степен се удостоверява и с посочване на еквивалентни на изброените по-горе специалности. Прилагат се разпоредбите на Директива 2005/26/ЕО, както и условията и реда за признаване на професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Р.България…“
Според настоящия съдебен състав посочването на ал. 3 на чл. 163а ЗУТ изисква към датата на подаване на офертата участникът, който разполага със строителен инженер, с архитект или със строителен техник, които са придобили техническа правоспособност в други държави, да са осъществили процедура по признаване на дипломата им за завършено образование по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, съответно по реда на Наредба № 11 от 01.09.2016 г. за оценяване на резултатите от обучението на учениците. Длъжността на техническия ръководител е длъжност, която е включена в професията на приложните специалисти с контролни функции в строителството – 3123 по Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011. Тази професия не е регулирана и за нейното упражняване, с оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, от лица, които не са български граждани, е необходимо притежаването на легализирана по необходимия ред диплома и съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията. Изискванията в Закона за устройство на територията са диплом от акредитирано висше училище с квалификация „архитект“ или „строителен инженер“ или диплом за завършено средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“.
Тези изисквания обаче са необходими за осъществяването на функциите на техническия ръководител, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител. Към момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в поръчката да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето, което декларира като изпълняващ дейността на технически ръководител, тъй като не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование и квалификация и съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията, т. е. на техническа правоспособност еквивалентна на тази, визирана в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Разбира се, безспорно е, че призната техническа правоспособност по смисъла на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ трябва да има техническият ръководител на участника, избран за изпълнител, защото в противен случай не би могъл да изпълни дейността, както и че преценката за еквивалентността е на самия участник, но налице е съществена разлика с оглед на момента към който е поставено изискването – при подаване на офертата и при сключването на договора. В първия случай това би било административна тежест на участника, която не е оправдана от гледна точка на неясния за него изход от обществената поръчка, докато във втория случай – при сключването на договора, това е неотменимо законово изискване за извършване на дейността и отговорност на избрания за изпълнител е да е осигурил доказателства за нейното наличие към датата на сключване на договора. Това е и в съответствие със съображение 84 на Директива 2014/24, което сочи, че „От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят. „ Предвид изложеното така поставеното изискване е ограничаващо необосновано конкуренцията, тъй като не допуска до участие участници, които разполагат с технически правоспособни лица за функциите на технически ръководител, които са придобили еквивалентна техническа правоспособност в друга държава, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Изложените доводи в жалбата, че същите само следва да бъдат декларирани и „че е много вероятна, същевременно широко разпространена хипотеза, в която участник предлага чуждестранни експерти, за които вече разполага с преведена и легализирана диплома, поради именно което невключването на тези лица в обхвата на изискването би било ограничително и нарушаващо конкуренцията обстоятелство“ , не променят така посоченото изискване. Съдът споделя изложеното от пълномощника на УО, че „За да бъде декларирано дадено обстоятелство, то следва да е налице към момента на декларирането му, при подготовката на офертата и нейното подаване, когато участниците нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнител и не разполагат с необходимото време за преминаване през процедурата по признаване на дипломите им в България.“ Още повече, че в документацията е посочено,“ При условията на чл.67, ал.4 от ЗОП възложителят може да изиска документи, чрез които се доказва декларираната в ЕЕДОП информация“, а съгласно чл.67, ал.5 от ЗОП „Възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката.“ Предвид което не може да бъда прието като обосновано възражението на жалбоподателя, че е поставил само достатъчното изискване единствено за деклариране на съответствието с критериите за подбор, защото можеш да декларираш факти и обстоятелства, които съществуват, но не и бъдещи, несигурни такива.
Ето защо, съдът намира, че по т.2 от решението правилно ответникът е достигнал до извода, че е налице нарушение по чл.2, ал.2 във вр.с чл.59, ал.2 от ЗОП., респ. че са нарушение цитираните по-горе норми от националното законодателство.
На следващо място обаче съдът намира, че от страна на ответника неправилно е определен размерът на финансовата корекция, предвид твърдението на жалбоподателя, че неправилно са квалифицирани твърдените от него нарушения.
Няма спор, че нито националното законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Органът – ответник е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Само, че при определяне на размера на финансовата корекция по реда на Наредбата за посочване на нередности, ответникът без да съобрази изложените от самия него мотиви, а именно “ …Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. От описаното следва извода, че поставяйки този критерий/Технически ръководител (1 бр.) - технически правоспособно лице, съгласно чл. 163 а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за чуждестранните лица, притежаващо професионален опит от минимум 3 (три) години и участие като „технически ръководител“ на минимум 1 обект с предмет, сходен на предмета на обществената поръчка, възложителят е заложил изискване, което е непропорционално и необосновано и по този начин изискванията са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.59, ал. 2 ЗОП.“, но без да е ясно защо е квалифицирал тази нередност по т.10, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Настоящият съдебен състав намира, че при така установените фактически и изложени доводи, административният орган необосновано и неправилно е квалифицирал това нарушение по т.10, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, вместо по т.11, б“а“ от същото. По разбиране на съда, макар да е правилен изводът на УО, че въведеното изискване ограничава участието на участниците, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Именно поради това, по отношение на тези потенциални участници, поставеното изискване на етапа на подаване на офертите се явява ограничително – то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи и създаването на необоснована административна тежест. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а установяване на техническите възможности на участника да изпълни поръчката е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания, но необосновано и неясно защо приема, че изисквания са „ дискриминационни на базата на национални, регионални или местни изисквания“, т.е. защо следва да се квалифицира по т.10, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Като необосновано е посочил, че това нарушение следва да се квалифицира по т.10 б.“а“, вместо по т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, УО необосновано и неправилно е определил и процентния показател в размер на 25 на сто, вместо 10 на сто, от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № BG16М1ОР002-4.003-0013-СО1-S-01/116 от 21.06.2019 г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, на стойност 6 744 603,50 лв. без ДДС., като за възстановяване е определена сума в размер на 1 660 801.81 лева, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор.
Изложеното показва, че оспореното решение, В ТАЗИ ЧАСТ по т.2, е валидно и издадено при правилно приложение на процесуалните правила, същото правилно е определено като нарушение по чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП, но необосновано и неправилно според настоящия състав е квалифициране като нередност по т.10, б.“а“, вместо то т.11, б.“а“, съгласно приложимата Наредба за посочване на нередности, изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г. , предвид което в ТАЗИ ЧАСТ решението следва да бъде изменено, като се промени приложения показател на корекция от 25 на сто на 10 на сто, съгласно т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Предвид конкретно посочената в решението сума 1 660 801.81 лева/която е 25 на сто на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор/, то 10 на сто на тази база е в размер на 664 320.72 лева.
Предвид този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК на ответника се дължат разноски по искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същото е своевременно и е основателно, като в полза на ответника следва да се присъди сума в размер на 540 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал.1 от Наредбата за плащането на правната помощ за разглеждане на делото в настоящото производство.
По заявеното искане от страна пълномощника на община Лом за разноски в размера на платената държавна такса, съдът намира, че предвид отхвърлената жалба в ЧАСТТА по т.2 от решението, такава не се следва.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно вр. чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалбата на община Лом решение от 09.03.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма околна среда 2014 – 2020/ ОПОС 2014-2020/, с което са констатирани нарушения и е определена финансова корекция на община Лом по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, № Д-34-15/26.03.2019 г., с бенефициент община Лом, за изпълнение на проект BG16M10P002-4.003-0013- С03 „Укрепване на свлачища в кв.Боруна, гр.Лом“, В ЧАСТТА „ за допуснато нарушение по чл.2, ал.2, и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС“.
ИЗМЕНЯ по жалба на община Лом решение от 09.03.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма околна среда 2014 – 2020/ ОПОС 2014-2020/, В ОСТАНЛАТА ЧАСТ, с която на община Лом, на основание чл.70, ал.1 , т.9 от ЗУСЕСИФ и на основание т.10, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, като изменя основанието и размера по т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности на финансовата корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, по сключения договор № BG16М1ОР002-4.003-0013-СО1-S-01/116 от 21.06.2019 г. с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, на стойност 6 744 603,50 лв. без ДДС, като изменя сумата за възстановяване на 664 320.72 лева/ за 10 %/, вместо определената сума за възстановяване на 1 660 801.81 лева/за 25%/, представляваща стойността на финансовата корекция, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор.
ОСЪЖДА община Лом, ул.“Дунавска“№12, представлявана от кмета на общината да заплати на Министерство на околната среда и водите, гр. София, сумата от 540/петстотин и четиридесет/ лева разноски в производството.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
На основание чл. 138, ал. 1 от АПК препис от решението да се изпрати на страните.
Административен съдия: