ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 1678
гр. Пловдив, 16.08.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, десети състав, в закрито заседание на шестнадесети
август през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО АНГЕЛОВ
разгледа докладваното от съдия Янко Ангелов,
административно дело № 2513 по описа на съда за 2019 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.60 от АПК, във връзка с чл.188 от ЗДДС.
Делото е образувано по жалба на “Ариголд
86”ЕООД, с ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр.Пловдив, бул. “Дунав”
****, със съдебен адрес: град Пловдив, ул.“Кавала“№20, етаж 3, чрез адв. С.Х., срещу
Разпореждането за предварително изпълнение на Заповед за налагане на
принудителна административна мярка № ФК-513-0029334 от 14.08.2019г. издадена от
Началник отдел "Оперативни дейности" Пловдив в ЦУ на НАП.
С
разпореждането обективирано в посочената заповед е допуснато предварително
изпълнение на принудителна административна мярка- запечатване на търговски обект
– кафе-аператив „Бамбо Гардън“, находящ се в град Пловдив, парк “Отдих и
култура“, стопанисван от “Ариголд 86” ЕООД, и забрана за достъп до обекта за
срок от 5 /пет/ дни. В жалбата са изложени доводи за липса на предпоставки за
прилагане на нормата на чл.
60 от АПК. Иска се
отмяна на разпореждането и спиране на допуснатото предварително изпълнение. Жалбата
е подадена в предвидения за това
преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се
явява ДОПУСТИМА.
Жалбата
е ОСНОВАТЕЛНА, поради следното:
На 11.08.2019 година, в 11,50 часа при извършена
оперативна проверка на търговски обект по смисъла на § 1, т, 41 от ДР на ЗДДС -
кафе-аператив „Бамбо Гардън“, находящ се гр. Пловдив, парк „Отдих и култура“,
стопанисван от „АРИГОЛД 86" ЕООД, проверяващите констатирали, че търговецът в качеството му
на задължено лице по чл.3 Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ за регистриране и
отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти,
изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които
извършват продажби чрез електронен магазин, е допуснало нарушение на същата,
като не регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки от търговския
обект, чрез издаване на фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за
обекта фискално устройство.
При проверката
било установено следното: За извършената контролна покупка на 1 бр. цитронада,
2 бр. фрапе и 1 бр. тоник на обща стойност от 12.10 лв. платени в брой от
проверяващите, преди легитимацията, на продавача в обекта Ивайла Илиева
Текелиева -сервитьор, не е издаден фискален бон от въведеното в експлоатация и
работещо в обекта фискално устройство - DATEKS DP-150 с ИН на ФУ: DT758543 и ФП
№ 02758543 или от кочан с ръчни касови бележки, отговарящ на изискванията на
Наредба Н-18/13.12.2006 г. При проверката е съставен, на основание чл.110, ал.
4, вр. чл. 50, ал. 1 от ДОПК, Протокол за извършена проверка №
0029334/11.08.2019г.
Административният орган е посочил, че при определяне
продължителността на мярката са съобразени тежестта на нарушението и
последиците от него, вида и характера на търговската дейност. Отчел е
големината на обекта, неговото добро търговско местоположение. Посочил е, че обекта
работи без почивен ден от 8.00 часа до 23.00 часа, като в конкретния случай е направил съотнасяне на
конкретната неотчетена продажба от 12,10 лв. към официално разчетения дневен
оборот към момента на проверката, който бил 31,10лв. и установена фактическа
касова наличност от 140,70лв.
При тези данни органът е формирал извод, че търговецът
с това свое поведение не зачита
данъчното законодателство и допуска нарушения при отчитане на приходите от
търговската си дейност, накърнява държавния интерес и фискалната политика на
държавата, тъй като причинява вреди и не позволява да бъдат проверени
извършените от него продажби, а като последица се явява неправилното определяне
на реализираните доходи и дължимите даници. Налагането на ПАМ е обосновано с
необходимостта от промяна в начина на извършване дейността в конкретния обект,
като прекият резултат е правилно отчитане на оборота от продажби, а
индиректният - недопускане на вреда за фиска. Отбелязал е също, че нарушението
води до ощетяване на бюджета и следователно е от значим интерес както за
държавата, така и за обществото.
Разпоредено е запечатването да се извърши на 18.08.2019
година от 20.00 часа.
Съдът намира за основателни доводите на жалбоподателя
за допуснато нарушение при издаване на
разпореждането за допускане на предварителното изпълнение. В изложените от
административния орган мотиви не се съдържат достатъчно конкретни факти,
относими към предпоставките за допускане на предварително изпълнение на
заповедта.
За разрешаването на настоящия
административноправен спор е необходимо да бъде съобразено, че съгласно
разпоредбата на чл. 188 от ЗДДС
заповедта по чл. 186, ал. 1 от същия закон, с която се налага ПАМ, подлежи на
предварително изпълнение при условията на АПК, т.е. при наличие на предпоставките,
регламентирани в чл. 60 от АПК.
Тъй като с тази норма е
предвидено изключение от принципа, че на изпълнение подлежат само влезлите в
сила индивидуални административни актове, то във всеки конкретен случай
административният орган, допускайки предварителното изпълнение, следва да
обоснове наличието на материално-правните предпоставки, обусловили
упражняването на правомощието му по чл. 60, ал. 1 АПК.
Административният акт, с който се
разпорежда предварителното изпълнение на ПАМ по чл. 186, ал. 1 ЗДДС, трябва да
съдържа ясни мотиви, указващи на конкретните фактически обстоятелства, свързани
с наличието на поне една от изчерпателно изброените материално-правни
предпоставки по чл. 60, ал. 1 АПК:
-осигуряването на живота или
здравето на гражданите,
-защита на особено важни държавни
или обществени интереси,
-опасност от осуетяването или
сериозното затрудняване изпълнението на акта или съществуваща реална възможност
за настъпването на значителна или трудно поправима вреда от закъснението на
изпълнението.
В случая, макар мотивите на
административния орган за предварителното изпълнение на ПАМ по никакъв начин не
указват на каквито и да било конкретни факти, които реално да бъдат обвързани с
някоя от предпоставките по чл. 60, ал. 1 АПК, а представляват единствено
неподкрепени с доказателства многословни разсъждения за необходимостта от
защитата на важни държавни интереси и за възможността без предварителното
изпълнение да се осуети или сериозно да се затрудни изпълнението на акта.
Относно защитата на особено важни
държавни интереси - тази предпоставка най-общо е мотивирана със съждения
относно характера и целта на наложената ПАМ, като е посочено, че неспазването
на задълженията за издаване на касова бележка, винаги води до негативни
последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи и по този начин се стига до
отклонение от данъчното облагане.
Изведен е извод, че с това свое
поведение проверяваното лице накърнява съществено обществения интерес и
фискалната политика на държавата, тъй като укрива значителна част от своите
продажби..." .
Сам по себе си фактът на
неиздаване на фискална касова бележка, за сумата от 12,10 лв. не е основание за
допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ, а за констатираната
касова разлика в посочения със заповедта размер и при съответните предпоставки за това, би
могло да се ангажира административно-наказателната отговорност на дружеството.
Следва да се отбележи, че не се
установяват по преписката данни, за процесното твърдяно нарушение да се
издадени АУАН и НП.
Дали констатираното нарушение е
само изолирано следва да се доказва в административно-наказателното
производство. Разбира се държавата в лицето на приходната администрация
разполага с различни санкционни способи, които при определени доказани факти
може да реализира.
В случай, че законодателят бе
счел, че всяко неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за
продажба засяга особено важен държавен или обществен интерес или обуславя някоя
от другите предпоставки по чл. 60, ал. 1 АПК, би допуснал предварително
изпълнение на тази мярка по силата на закона (така Определение №
6067/16.05.2017 г. по адм. д. № 5303/2017 г. на ВАС). Освен изложеното следва
да се добави, че предварителното изпълнение на ПАМ не гарантира
законосъобразното отчитане на продажбите чрез фискалното устройство на
търговския обект, нито неизвършването на нарушения от същия вид (в този смисъл
Определение № 6765/31.05.2017 г. по адм. д. № 5670/2017 г. на ВАС)
По никакъв начин не се установява, че от
закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима
вреда за бюджета, " а именно, съществено отклонение от данъчното облагане
по отношение на конкретния субект", съответно "това нарушение
препятства нормалната контролна дейност на приходната администрация и не позволява
да се осъществи проследяване на търговския оборот".
Така изложените мотиви очевидно
не съдържат конкретно установени факти, последица от проявлението или липсата
на които е състояние, при което, ако не бъде допуснато предварително изпълнение
на процесната заповед ще настъпят всички или част от цитираните в чл. 60, ал. 1
неблагоприятни последици (а именно ще се засегнат особено важни държавни
интереси, ще бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта и/или
от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно
поправима вреда за бюджета).
Очевидно е, че с така изложените
мотиви административният орган не доказва конкретна необходимост от защита на
особено важни държавни интереси, доколкото превантивният характер на ПАМ не предпоставя
автоматично извод за наличие на основание за допускане на предварително
изпълнение на акта, с който се налагат. В случая е направен опит посредством
целите на ПАМ да бъде доказана предпоставка за допускане на предварителното й
изпълнение, което е недопустим подход. Целите на ПАМ и на предварителното
изпълнение са различни и за реализирането им е необходимо да бъдат доказани
различни предпоставки. В първия случай - която и да е от хипотезите,
регламентирани в нормата на чл. 186, ал. 1 от ЗДДС, а във втория - необходимост
от защита на особено важни държавни или обществени интереси, съществуването на
опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, и/или
че от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима
вреда за бюджета.
Все в тази насока следва да се
добави, че общото посочване на визираните в разпоредбата на чл. 60 от АПК
предпоставки за допускане на предварително изпълнение на административния акт,
не освобождава органа от задължението да мотивира наличието на тези предпоставки,
като изложи конкретни фактически основания, така че да е възможно съдът да
прецени дали е налице пряка и непосредствена заплаха за държавния интерес, дали
е налице опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на
акта, както и съществува ли реална възможност от закъснението на изпълнението
да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета. (В този смисъл
Определение № 8178 от 27.06.2017 г. по адм. д. № 6440/2017 г. на ВАС,
Определение № 8604 от 04.07.2017 г. по адм. д. № 6970/2017 г. на ВАС,
Определение № 7438 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3959/2017 г. на ВАС,
Определение № 6765 от 31.05.2017 г. по адм. д. № 5670/2017 г. на ВАС,
Определение № 6575/26.05.2017 г. по адм. д. № 5074/2017 г. на ВАС и др.).
Изложените в заповедта мотиви
могат да се отнесат към всеки друг случай на нарушение по Наредба
Н-18/13.12.2006 г. във връзка с чл. 118, ал.1 от ЗДДС относно регистриране и
отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства- че ако не
се допуснело предварителното изпълнение на ПАМ, съществувала възможност да се
извърши ново нарушение, че били застрашени особено важни държавни интереси.
Следва да се посочи, че първото
посочено основание за предотвратяване и преустановяване на административни
нарушения от същия вид не е предвидено от законодателя, като основание за
допускане на предварително изпълнение на ПАМ. Това основание е предвидено в
нормата на чл.22 от ЗАНН, но за налагане на самите принудителни административни
мерки, а не за разпореждане на предварителното им изпълнение, поради което
същото не обосновава извода за необходимостта от такова изпълнение.
Така визираните от органите по
приходите съображения са относими за законосъобразността на наложената ПАМ, а
не и за нейното предварително изпълнение.
Отделно от това съдът намира, че
срещу немотивираното разпореждане на органа противостои реалната опасност за
жалбоподателя от причиняване в имуществената му сфера на значителни и трудно
поправими вреди от предварителното изпълнение на ПАМ като се има предвид, че
необоснованото предварително прилагане на мярката ще доведе до затварянето на
търговския му обект, а оттук и до невъзможност за извършване на търговска
дейност.
Основания за отхвърляне на
жалбата не могат да се намерят в изложените мотиви за местоположението на
обекта и множеството потенциални клиенти, напротив, при така съществуващата
потенциална динамика на създалите се облигационни отношения между-
кафе-аператив „Бамбо Гардън“ и
множеството клиенти, случилото се може да се дължи на пропуск или
невнимание и дори да е основание за издаване на АУАН и НП, не е основание за
запечатване на обекта. Видно от Протокола за извършена проверка № 0029334/11.08.2019г., за извършената
покупка е издадена разпечатка от използваната в обекта програма за отчитане на
продажбите „Мистрал“, към която е свързано посоченото по-горе фискално
устройство.
На последно място следва да се
отбележи, че тъй като установената с чл. 60, ал. 4 АПК възможност за
предварително изпълнение на ИАА е изключение от принципа, че на изпълнение подлежат
само влезлите в сила ИАА, което в крайна сметка е гаранция за законност на
изпълнението, до прилагането й следва да се достига само в крайни случаи - при
ясна и категорично доказана необходимост по смисъла на чл. 60, ал. 1 АПК. Обществените
отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки или услуги във
или от търговските обект, са пряко свързани с фискалните интереси на държавата
и предполагат засилена охрана, в законово очертаните рамки - съобразно целите
на закона (чл. 4, ал. 2 АПК) и без да се засягат права и законни интереси в
по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6,
ал. 2 АПК).
В тази насока Върховният
административен съд се е произнесъл със свое ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 2829 от 06.03.2018 по адм. дело № 2764/2018 година.
Както се отчита в посоченото определение № 2829 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм.
д. № 2764/2018 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева, …“Съгласно чл.
188 ЗДДС предварително изпълнение на наложената принудителна административна
мярка по чл. 186 ЗДДС се допуска при условията на АПК, с оглед на което именно
наличието на предпоставките по чл. 60, ал. 1 АПК са релевантни за преценката на
законосъобразността на обжалваното разпореждане. Последната разпоредба
предвижда, че административният орган може да разпореди предварително
изпълнение на административния акт, когато това се налага, за да се осигури
животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или
обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно
затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да
последва значителна или трудно поправима вреда. За да се приеме, че такъв е
налице, следва във всеки конкретен случай да се съобразят релевантните елементи
от състава на осъщественото нарушение, включително и размерът на неотчетения
приход“. … Преценявайки установеността на алтернативно визираните предпоставки
за издаване на разпореждане на предварително изпълнение, съдът намира, че
нерегистрирането и отчитането на приход в размер на 12,10 лв. не засяга особено
важен държавен интерес. Безспорно, интересите на фиска са от приоритетна
значимост за държавата, но хипотезиса на цитираната разпоредба сочи към
необходимост от особена важност на накърнения интерес, а такъв в настоящото
производство не се установи.
Съдът намира и че оспорената
заповед е издадена в противоречие с целта на закона, като не е приложен принципа са
съразмерност при определяне срока на запечатване от 5 дни. Видно от изложените в заповедта
мотиви, мярката цели постигне на промяна в начина на извършване на дейността в
конкретния търговски обект, като прекият резултат е правилно отчитане на
дейността, а индиректният - недопускане вреда за фиска. Не са изложени конкретни мотиви,
защо се налага запечатването да бъде от 5
/пет/дни, значителен по размер срок. Всяка санкция трябва да има освен
възпитателен и превантивен характер, но с тази продължителност на
запечатването, при преследване целта на закона биха могли да се причинят вреди
несъизмерими с преследваната цел.
В казуса е безспорно, че
налагането на ПАМ в посочения срок и незабавното й предварително допускане сериозно интервенира в сферата
на частноправния субект, като именно приходната администрация следва да
установен по един безсъмнен начин необходимостта от подобно действие, което
съдът не може да приема безкритично. Действително евентуалното нарушение би обосновало наличието на особено
важен държавен и обществен интерес със защитата на установената фискална
дисциплина, достатъчно основание за допускане на предварително изпълнение, но
не и за този
продължителен срок на самата ПАМ. Ако интензитетът на защитимия обществен/държавен
интерес би бил толкова съществен, още веднъж следва да се посочи то тогава
предварителното изпълнение би било допуснато със самия закон, а не да е
необходимо да се използва общата хипотеза за това на АПК. Изводите на органа се явяват
всъщност несъобразени с конкретните обстоятелства на извършваната от търговеца
дейност и установеното нарушение.
В случая от страна на приходната
администрация има изложени факти – местоположение на търговския обект, разлика между установената фискална и касовата наличност, без каквито и да било доказателства, няма
убеждаващо въздействие за наличието на предпоставките за допуснатото предварително
изпълнение на наложената
принудителна
мярка.
Настоящият състав счита, че в
дадения случай, очевидно не е възможно да се прецени като обоснована
необходимостта от подобна интервенция, за да се предприеме /допусне/ предварително
изпълнение на оспорения административен акт за конкретно прилаганата ПАМ спрямо
търговеца. На следващо място, според чл.60 ал.5 АПК, жалбата срещу разпореждането
за допускане на предварително изпълнение не спира изпълнението, но съдът може
да го спре до окончателното й решаване. Очевидно окончателното й решаване има в
предвид – до приключване на производството с влязъл в сила съдебен акт, поради
което и съдът приема, че законодателят е предвидил нещо „друго“ по смисъла на
чл.233 ал.1 от АПК.
Именно в тази връзка е направено
и искане за спиране на допуснатото предварително изпълнение до окончателното
решаване на спора по жалбата против разпореждането по чл.60 от АПК. Изложените съображения за
незаконосъобразност на разпореждането за допускане на предварително изпълнение
обосновават и основателност на искането за спиране на предварителното
изпълнение до окончателното решаване на този именно въпрос с влязло в сила
определение.
На
основание чл.143 от АПК и съобразно искането от дружеството – жалбоподател за
присъждане на разноски по делото, следва да се осъди ЦУ на НАП за 650лв. /шестстотин
и петдесет/ лева, за адвокатско възнаграждение и държавна такса.
Мотивиран
от горното, Пловдивският административен съд, ІI отделение, Х състав,
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ Разпореждането с правно
основание чл.60, ал.5 от АПК, във връзка с чл.188 от ЗДДС за допускане на
предварително изпълнение на принудителна административна мярка, наложена със Заповед
за налагане на принудителна административна мярка № ФК-513-0029334 от
14.08.2019г. на Началник отдел "Оперативни дейности" Пловдив в ЦУ на НАП, която принудителна
административна мярка е запечатване на търговски обект – кафе-аператив „Бамбо
Гардън“, находящ се в град Пловдив, парк “Отдих и култура“, стопанисван от
“Ариголд 86”ЕООД, и забрана за достъп до обекта за срок от 5 /пет/ дни.
СПИРА допуснатото предварително изпълнение на принудителна административна
мярка – запечатване на търговски обект - кафе-аператив „Бамбо Гардън“, находящ
се в град Пловдив, парк “Отдих и култура“, стопанисван от “Ариголд 86”ЕООД, и
забрана за достъп до обекта за срок от 5 /пет/ дни, наложена със Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № ФК-513-0029334 от 14.08.2019г. на Началник отдел
"Оперативни дейности" Пловдив
в ЦУ на НАП, до приключване на съдебното производство с влязъл в сила съдебен
акт.
ОСЪЖДА ЦУ на НАП София, да заплати на “Ариголд 86”ЕООД, с
ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр.Пловдив, бул. “Дунав” ****,
сумата в размер на 650лв./шестстотин и петдесет/ лева за адвокатско
възнаграждение и държавна такса.
Определението подлежи на обжалване с частна
жалба пред Върховния административен съд на Република България в седемдневен
срок от съобщаването.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ : /П/