Решение по дело №384/2024 на Административен съд - Габрово

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

 

Производството е образувано по въз основа на жалба, подадена от Община Габрово, ЕИК по БУЛСТАТ: *********, представлявана от Т. Х. – кмет чрез адв. Е. Р. от САК против Решение № РД-02-14-1698/17.09.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (ОПРР), с което на община Габрово е определена финансова корекция по сигнал за нередност с рег. № 2475. Жалбоподателят посочва конкретни пороци на оспорения акт:

1. Твърди недопустимо смесване от УО две отделни производства – това по верификация и това по определяне на финансова корекция. Мотивирало се нарушение с липса на документи, които били необходими в завършило с влязъл в сила административен акт производство за верификация, както и че чрез определяне на финансова корекция УО всъщност се домогвал да измени размерът на вече верифицирани от самия него разходи, които са счетени за допустими именно при преглед на точно тези документи, които и в момента били налице по преписката. Счита, че за да е приложима възможността да се измени размерът на предходно верифицирани разходи е задължително наличие на някое от основанията на чл. 99 от АПК и спазване на реда предвиден в глава VII на Дял I от АПК, каквото производство обаче органът не е провел. Налице било съществено нарушение на изискването за допустимост на производството по чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, което водело до нищожност на акта, тъй като той е издаден в резултат на недопустимо производство.;

2. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението за определяне на финансова корекция, УО следвало да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, но не по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, а съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, решението по ал. 1 се издавало в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждали представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В оспорвания административен акт, становището на бенефициента било буквално преписано, без да е налице дължимото обсъждане, като се сочело да не били представени нови факти и обстоятелства.;

3. Оспорваният административен акт твърди да е материално незаконосъобразен, тъй като било цитирано правно основание, неприложимо от административния орган - в изброяването на правните основания, които органът е посочил цитирал и разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, приложима от съда, а не от административните органи, както било разяснено в Тълкувателно решение № 3 от 16.04.2013 г. по тълк. д. № 1/2012 г„ ОСК на ВАС на Република България;

4. Поддържа даденото становище си по същество, изразено в рамките на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и счита, че за да е налице изменение на договор, някое от условията на договора следва да бъде променено, в конкретния случай нито едно от условията на договора за обществена поръчка не е променяно. Дори и обаче да се приеме, че не били налице приемливи аргументи за всички спирания на строителството, това обстоятелство не водело автоматично и до незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 / 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството на МРРБ акт - обр. № 10 се съставя за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. След съставяне на този акт, до съставяне на акт обр. № 11, с който се установява състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на строителството за всички спрени строежи, строителство не се осъществява, в тази връзка и срокът за изпълнение на договора за строителство спирал да тече и то ex lege.;

5. В оспорения акт липсвали мотиви за причината, поради която органът е приел, че наличието на дълъг срок, в който изпълнението на даден договор за обществена поръчка е спряло и по него дейности не се извършват, води до промяна, която прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.

6. Липсвали верни и пълни фактически установявания и правилно посочени правни основания, по отношение на мотивите за определената финансова корекция. Актът бил постановен в противоречие с чл. 41, § 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз, както и на принципа на истинност, прогласен в чл. 7 от АПК.

7. Актът не бил съобразен с целта на закона - в чл. 56. ал. 1 от ЗУСЕСИФ ясно било указано, че финансова подкрепа се предоставя и тя може да се използва за финансиране на разходи, които са допустими съгласно приложимото за програмния период право на Европейския съюз, разпоредбите на този раздел, актовете по неговото прилагане и други относими норми на българското законодателство.

8. Диспозитивът на оспорваното решение за определяне на финансова корекция бил в пряко нарушение на закона и извън изложените основания. В акта УО допуснал смесване на две съвсем различни административни производства, които дори не бил свързани помежду си, така в т. 1 от разпоредителната част на акта било посочено, че определената в същата точка от УО финансова корекция следва да не се верифицнра при процедиране на последващи искания за плащане, а финансовата корекция не била основание за отказ от верификация, а основание за намаляване на размера на вече верифицираните разходи, съответно сочи формирана трайна съдебна практика на Върховния административен съд на Република България, VII отд. Решение № 9840 от 18.07.2018 г. по адм. д. № 5479/2018 г., VII отд. на ВАС, Решение № 11175 от 18.07.2019 г. по адм. д. № 9563/2018 година и отправя молба към съда да го прогласи за нищожен, алтернативно да го отмени изцяло като постановен при съществени нарушения на административно-производствените правила и на приложимия материален закон, както и заради противоречие с целта на закона. Претендира присъждане на разноски. В проведеното по делото открито съдебно заседание оспорващата страна Община Габрово се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат Р., която поддържа и доразвива жалбата. Представя и писмени бележки.

 

Ответната страна - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 - не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В придружителното писмо, с което изпраща приписката и писмена молба по хода на делото спори жалбата, излага доводи по същество и търси отхвърляне на оспорването. Също заявява искане за присъждане разноски за юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско/юрисконсултско възнаграждение.

 

Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е изпратено чрез ИСУН на 17.09.2024 година – приложеното по преписката извлечение, а жалбата срещу него е заведена при ответника на 01.10.2024 година с вх. № 99-00-652(1) от 01.10.2024 година, т.е. в срока за оспорване.

 

Съдът като съобрази доводите и възраженията на страните, прецени събраните по делото доказателства – поотделно и в тяхната съвкупност и извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

 

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР), представлявано от Ръководителя на Управляващи орган и Община Габрово, бенефициент по договора, представлявана от Кмета на общината, на основание чл. 45, ал. 2 вр. чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-6.002 „Развитие на туристически атракции“ № от ИСУН - BG16RFOP001-6.002-0008-C01, № РД-02-37-32 от 18.06.2020 година.

 

В изпълнение на поетите задължения за обявяване на процедури за избор на изпълнител с Решение с изх. № УР-03-03-3 от 28.01.2021 година на Кмета на Община Габрово е открита процедура по обществена поръчка – публично състезание с предмет: Осъществяване на инженерингови дейности в рамките на проект „РЕМО „ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г.“, по две обособени позиции: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1: “Ремонт училището към РЕМО „Етър” за целите на превръщането му в база за обучения в областта на реставрацията, консервацията и опазването на движимо културно наследство, обособяване на арт-ателиета и лаборатория за консервация и реставрация на дърво, и паркинг към тях” и ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 2: “Ремонт на помещение за пещи за керамика към грънчарското ателие на РЕМО „Етър“, в резултат на която по ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1 е сключен Договор № 425-ПИР-21 от 21.06.2021 година с изпълнител „POДИС-P“ EOOД, със седалище и адрес на управление rp. Габрово, [улица], вх. A, представлявано от Управителя И. М. на стойност 582300 лева без ДДС, съответно 698 760 с ДДС.

 

С писмо изх. № 99-00-6-520 от 27.08.2024 година ответника уведомил Кмета на Община Габрово за регистриран сигнал за нередност под № 2475 във връзка с изпълнението на гореописания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020. Видно от текста на писмото сигнала е преценен за основателен по отношение описаното в него нарушение, представляващо изменение на договора, което не е предвидено в документацията за обществена поръчка и в действащия договор, съгласно хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като изменението е свързано с промяна в срока за изпълнение на строителството, при изпълнение на вече сключен договор; органът приема, че не са налице приемливи аргументи за спиране на строителството за:

- Периода от 19.12.2022 г. до 08.05.2023 г. – поради неблагоприятни метеорологични условия – строителството било спряно за 140 календарни дни. В представените таблици с данни за дните с валежи в района на гр. Габрово за периода се наблюдавали 6 валежни дни със значителни количества над 10 л/ кв. м., както и 16 дни с ниска температура на въздуха под 0 градуса, т.е. налице били причини за спиране за 22 календарни дни за целия период (от 19.12.2022 г. до 08.05.2023 г.). УО е изложил съображения, че през месец март 2023 г., видно от представена справка на НИМХ-филиал Плевен, за района на гр. Габрово не се наблюдавали повече от един ден валежи повече от 6 л/кв.м., както и че нямало температури около или под 0 градуса, като във тази връзка на обекта можело да се извършват не само вътрешни, но и външни СМР дейности, съответно липсата на подкрепящи спирането документи обективирал извод за несъстоятелност на акт обр. 10 и поставял под съмнение обективния разполагаем срок за приключване на СМР съгласно сключения договор и

- Периода от 01.06.2023 г. до 17.10.2023 г. – поради компрометирана външна ВиК връзка строителството било спряно за 138 календарни дни. Представената обосновка от участниците в строителния процес, съгласно която „при започване на изпълнение на вътрешна ВиК инсталация се установи, че е компрометирана външна канализационна връзка, т. е. няма оттичане на всичките мръсни води от сградата. Това възпрепятства изпълнението на всички дейности по обекта до отстраняване на проблема“ не е възприета. Съгласно съставен и подписан ППИСМР от 07.03.2023 г., с актувани СМР към 19.12.2022 г. било видно, че по част ВиК са изпълнени/актувани по-голямата част от предвидените дейности по проекта, с изключение на дейностите по доставка и монтаж на меки връзки и СК 3/8 за кл. казанчета, доставка и монтаж на смесители за тоалетни и кухненски мивки, доставка и монтаж на меки връзки и СК 3/4 за душ, доставка и монтаж на СК DN25 с изпускател, доставка и монтаж на ел. бойлери, изпробване и дезинфекция на водопровод; доставка и монтаж на тоалетни мивки и сифони, тоалетна мивка за инвалиди, WC клекала компл. кл. казанче, WC клекало компл. кл. казанче за инвалиди, комплект ръкохватки за тоалетна за инвалиди, вентилационни решетки за фасади, изграждане на вътрешна ревизионна шахта с капак (готов продукт), профилактика и изпробване на канализация. В тази връзка, следвало да се отбележи, че посочената причина в съставения акт обр. 10 от 01.06.2023 г. (компрометирана външна ВиК връзка) не възпрепятствало изпълнението на останалите дейности по част „ВиК“, с изключение на дейностите по изпробване и дезинфекция на водопровода, както и профилактика и изпробване на канализацията.

 

Горното обосновало извод, че от датата на започване изпълнението на СМР – 20.06.2022 г. до датата на приключване на изпълнението на строителството по договора, което приключва с подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт Образец 15) - 12.12.2023 г., са изминали 540 календарни дни, като е отчено периодите на спиране, за които са налице приемливи аргументи да възлизат на общо 22 календарни дни. При това положение броят дни, в рамките на които изпълнителят е извършил предвидените СМР е 518 календарни дни. Доколкото договора предвижда, че общият срок за изпълнение на СМР е 228 календарни дни, изводът на органа е, че изпълнителят е допуснал просрочие по отношение на изпълнението на договора от общо констатираното закъснение от 230 календарни дни.

 

Управляващият орган е извършил преценка, че финансовата корекция следва да бъде определена в размер на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнител.

 

Кметът на Община Габрово е информиран, че по посоченото в писмото нарушение от сигнала Управляващият орган стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

 

В указания срок Кметът на Община Габрово депозирал писмено възражение с изх. № УР-01-129 от 09.09.2024 година, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяното в сигнала нарушение, алтернативно за неправилна квалификация на евентуално такова.

 

С обжалваното Решение за определяне на финансова корекция на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по сигнал № 2475 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” в МРРБ е приключил сигнала, като е установил нередност на бенефициента в лицето на Община Габрово по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година. Определена е финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25 % от допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-4 от 21.06.2021 г. с изпълнител „Родис-Р“ ЕООД на стойност 582 300 лв. без ДДС, с предмет: „Ремонт с преустройство на сградата на бивше училище „Йосиф Соколски“ кв. Етъра за музеен образователен център“ – обособена позиция 1.

 

В оспореното решение са развити подробни мотиви относно установената процесна нередност, като е пресъздадено и възражението на Община Габрово, прието за неоснователно.

 

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

 

Няма спор между страните по делото, че Община Габрово е икономически оператор по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е основно правен и е относно това представлява ли описаното в процесното решение нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередност ли е според посочената по-горе дефиниция.

 

Според чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение.

 

В оспореното в настоящото производство решение УО се позовава на фактическо удължаване на срока за изпълнение на договора, а не на изменение на срока на договора от правна страна. В Наредбата за посочване на нередности не е записано дали се има предвид фактическо удължаване на срока на договора, в случая договора за строителство или се има предвид удължаване на срока на договора от правна страна.

 

Съгласно решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 година по съединени дела C-441/22 и C-443/22, за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Обичайни метеорологични условия, както и нормативни забрани за извършване на строителни дейности, които са предварително публикувани и приложими за период, включен в срока за изпълнение на поръчката, не могат да се считат за обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не може да предвиди по смисъла на тези разпоредби. От това по необходимост следва, че такива метеорологични условия и нормативни забрани не могат също така да се считат на друго основание за обосноваващи превишаването на срока за изпълнение на строителството, ясно определен в документацията, която урежда процедурата по възлагане и в първоначалния договор за тази поръчка.

 

В случая за периода от 19.12.2022 г. до 08.05.2023 г. е обосновано с неблагоприятни метеорологични условия за извършване видовете строителни работи, като се сочи, че за спирането за посочения период е съставен Обр. 10 от 19.12.2022 г., а изпълнението на СМР е възобновено с Акт обр. 11 от 08.05.2023 година. От изисканите метереологични справки се установявало да не били налице сочените неблагоприятни условия, като в допълнение сочи, че в периода на спиране на СМР са съставяни актове обр. 12 за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване и съгласно съставен и подписан ППИСМР от 07.03.2023 г., за актувани и разплатени СМР към 19.12.2022 г. подробно посочени дейности по част „Архитектурна“ ,„Електрическа“ и „ОВК“ са изпълнени преди съставяне на акт Обр. 10 от 19.12.2022 г., което допълнително показвало, да не е била налице необходимост от спиране на строителните дейности на обекта.

 

За периода от 01.06.2023 г. до 17.10.2023 г. спирането на строителството е обосновано с компрометирана външна канализационна връзка, като органът се позовава на обстоятелството, че видно от подписан ППИСМР от 07.03.2023 г., с актувани СМР към 19.12.2022 г. е видно, че по част ВиК са изпълнени/актувани по-голямата част от предвидените дейности по проекта, поради което се прави извод посочената причина в съставения акт обр. 10 от 01.06.2023 г. (компрометирана външна ВиК връзка) да не възпрепятствала изпълнението на останалите дейности по част „ВиК“, с изключение на дейностите по изпробване и дезинфекция на водопровода, както и профилактика и изпробване на канализацията.

 

В процесния случай следва да се обсъди от правна страна налице ли е удължаване на срока на договора за строителство, каквито изводи не са направени от УО и съдът не би могъл да ги замести и да ги направи вместо УО в производството по обжалване на административния акт за определяне на финансова корекция. В случая УО не е изложил мотиви въз основа на кои писмени доказателства, произхождащи от страните по договора, приема, че е налице съгласуване на волята за изменение на срока на договора, или че такива доказателства представляват актовете обр. 10 и обр. 11. Органът не се позовава и на приемо-предавателен протокол за приемане на строителството между възложителя и строителя, с който строителството е прието без забележки и относно срока.

 

Наличието на писмени доказателства, установяващи съгласуване на волята на страните по договора за неговото изменение, не се твърди в административния акт. В случая органът не е разгледал съдържанието на актовете обр. 10 и обр. 11 и не е посочил дали тези актове, както и акт обр. 15, представляват писмени данни за изменение на срока на договора от страните, като се има предвид органите, които ги подписват съобразно разпоредбите на ЗУТ. УО не се е позовал като писмено доказателство и не е представил по преписката приемо-предавателен протокол, който се подписва между двете страни по договора след приключване на изпълнението на обществената поръчка, за да се прецени има ли уговорка за удължаване на срока на договора. УО не се е позовал и на писмени данни за съгласуване на волята на двете страни по договора за изменение на срока по договора, поради което оспореният пред съда акт не съдържа фактически основания, съответстващи на правните основания и не следва да се мотивира от съда в съдебното производство.

 

Актовете, които се съставят по време на строителството, тяхното предназначение, съдържание, съставители и доказателствена сила са уредени с Наредба № 3 от 31.07.2003 година за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3 от 31.07.2003 година). Същите се подписват не само от страните по договора, но и от останалите лица, посочени в Наредбата. С тях се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Спирането на изпълнението на строителството чрез съставяне на акт обр. 10, без да са налице предпоставките за това, би могло да рефлектира върху срочността на изпълнението на договора, но няма за правна последица изменение на договора по смисъла на чл. 116 от ЗОП. Приемането на строежа чрез акт обр. 15 също няма за правна последица изменение на договора по смисъла на чл. 116 от ЗОП. Съставянето на акт обр. 15 цели установяване годността за приемане на строежа. Съставянето му е задължително и е част от регулацията на строителството като дейност с повишена опасност. Чрез него се установява качеството на изпълнение, а не удължаване на срока за изпълнение. Акт обр. 15 касае само обстоятелствата, включени в неговото съдържание и не може да се ползва за удостоверяване на обстоятелства извън него. С оглед горните характеристики на акт обр. 15 е недопустимо същият да се приравнява на писмено споразумение за удължаване на срока на строителството. Липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е изменение на договора по смисъла на чл. 116 от ЗОП. При наличие на просрочие в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 от ЗЗД, който и към настоящия момент не е изтекъл. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, то е следвало да посочи нарушената правна норма. Да се приравни приемането на годността на строежа на изменение на договора означава да се придаде ретроактивно действие на акт обр. 15, т.е. след като срокът вече е изтекъл, страните да го удължат с акт обр. 15. Подобен подход в други случаи би послужил за обосноваване на изменение и на предмета на договора, когато органът оспорва качеството или степента на завършеност на строителството.

 

Нередността по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности не обхваща случаите на неизпълнение на договора за обществена поръчка, независимо от вида на неизпълнението. Неслучайно чл. 120 от ЗОП препраща за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки към Търговския закон и Закона за задълженията и договорите, без да ограничава уредбата на отношенията между страните след сключването на договора само до чл. 116 от ЗОП. Комуникацията между страните по договора и съставените в хода на изпълнението на СМР актове, чиято доказателствена сила не е оборена, обосновават извод за липса на установено в случая намерение за изменение на договора в частта за срока на изпълнение на същия, за което да са оставени писмени следи. В случая са съставени изискуеми от специалния закон актове и протоколи по време на строителството, но те не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието на тези актове е нормативно установено, поради което не може да съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Доколкото в случая не се установява нито сключено писмено допълнително споразумение, нито друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, което да обективира воля на страните за изменение на договора за обществена поръчка в частта на срока за изпълнение, то не е налице изменение на договора въобще – така Решение № 5471 от 07.05.2024 година на Върховен административен съд на Република България, VII отделение по адм. Д. № 12011 по описа на същия съд за 2022 година.

 

С оглед пълнота на изложението и произнасяне по направените от оспорващата страна възражения следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 74 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 99 и сл. от АПК е неприложима в случая. В случая не е налице основание за прилагане на чл. 99 от АПК, тъй като не е изменен влязъл в сила административен акт, какъвто в случая не е и налице.

 

По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение № РД-02-14-1698/17.09.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (ОПРР) е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и представената Заповед № РД-02-14-525 от 23.04.2024 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството и доказателствата, установяващи, че титуляр на електронния подпис, с който е подписано оспореното решение, е посоченият за издател на решението административен орган в лицето на физическото лице, заемащо посочената длъжност, което не се и спори.

 

Решението е издадено в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби, както и в несъответствие с целта на закона, което обуславя извода за незаконосъобразност на акта и съответно основателност на оспорването.

 

С оглед изход на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на Община Габрово в полза на последната следва да присъдена сумата от 3 882,72 (три хиляди осемстотин осемдесет и два лева и седемдесет и две стотинки) лева, съставляваща сторените по делото разноски – 1602.72 (хиляда и шестстотин и два лева и седемдесет и две стотинки) лева за държавна такса и платено адвокатско възнаграждение в размер на 2280 (две хиляди двеста и осемдесет) лева с включен ДДС. Размера на адвокатско възнаграждение, според настоящия състав не се явява прекомерно, предвид фактическата и правна сложност на делото, както и нормата на чл. 8, ал. 2 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което и следва да се редуцира.

 

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-1698/17.09.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 - 2020 г., като НЕПРАВИЛНО.

 

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Габрово сумата от 3882,72 (три хиляди осемстотин осемдесет и два лева и седемдесет и две стотинки) лева, представляващи сторени по делото разноски за ДТ и адвокатско възнаграждение.

 

Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните, чрез връчване на препис от същото.