Р Е Ш Е Н И Е
№ 896 07.07.2022г. гр.
Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Бургаският
административен съд двадесети състав, в публично заседание на двадесети юни две
хиляди двадесет и втора година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ХР. ХРИСТОВ
при
секретаря И.Л., като разгледа докладваното от съдия Хр. Христов административно
дело № 488 по описа за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба от Община Бургас, с адрес: гр.Бургас, ул.“Александровска“ № 26,
представлявана от Димитър Николов – кмет на Община Бургас, против Решение от
14.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (съкр.УО) на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (съкр.ОПОС) към Министерство на околната
среда и водите, с което на Община Бургас, бенефициент по проект ИСУН №
BG16M10P002-2.010-0034 „Закриване, рекултивация и мониторинг на депо за
неопасни отпадъци - Братово“, е наложена финансова корекция в размер на 10% от
стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключения договор №
93-ОП20-82(7)/22.02.2021 г. с изпълнител „Аква Индъстри“ ДЗЗД, на стойност 6
266 535,67 лв. без ДДС, признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
като е определена сума за възстановяване в размер на 568 333,63 лева,
изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор.
С жалбата се иска отмяна на решението като
незаконосъобразно. Твърди се, че финансовата корекция е наложена при неправилно
приложение на материалния закон и противоречие с целите на закона. Оспорва
фактическите констатации на ръководителя на Управляващия орган, като счита, че липсва извършено
нарушение на общностното право. Претендира се и за присъждане на направените по
делото разноски.
В съдебно заседание
жалбоподателят - Община Бургас се представлява от юрисконсулт Г., която
поддържа жалбата на сочените в нея основания. Претендира присъждане на разноски
за възнаграждение на юрисконсулт и платена държавна такса.
За ответната
страна - ръководителят на УО на оперативна програма „Околна среда“ към
Министерство на околната среда и водите, редовно уведомена, представител
не се явява. С писмена молба чрез пълномощника си С.З., изразява
становище по доказателствата и по същество, с искане жалбата да бъде оставена
без уважение като неоснователна, като излага съображения
за законосъобразността на оспореното решение. Ангажира доказателства.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В случай, че другата
страна претендира разноски е направила възражение за прекомерността им и ги
оспорва по основание и размер.
Съдът, като взе предвид
разпоредбата на чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства,
ведно с доводите и изразените становища
прие за установено следното:
Във връзка с постъпило
проектно предложение ИСУН № BG16M10P002-2.010-0034 и на
основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ между Министерство на околната среда
и водите, Управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“ /ОПОС/, представлявано от Валерия Калчева -
Ръководител на Управляващия орган на ОПРР и Община Бургас, бил сключен
административен договор № Д-34-54/05.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ по процедура
чрез директно предоставяне BG16M10P002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС по дело С-145/14” на конкретен бенефициент Община Бургас /л. 49-62
от делото/.
Във връзка с този
договор, с решение изх.№ 93-ОП20-82/31.08.2020 г., Община Бургас е открила
процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование „Изпълнение на СМР за обект „Закриване,
рекултивация и мониторинг на депо за неопасни отпадъци – Братово“, като на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, възложителят е избрал открита процедура за
възлагане на обществената поръчка. Съгласно
раздел ІV.4 от решението за откриване на процедурата, предметът на обществената
поръчка е: 1. Изпълнение на строително-монтажни работи за Техническа
рекултивация, съгласно изготвения работен проект; 2. Изпълнение на Част
„Биологична рекултивация“, като е посочено, че изпълнителят ще изпълнява строителни
и рекултивационни работи въз основа на одобрен проект във фаза „работен проект“
за закриване и рекултивация на съществуващо сметище с горен изолационен екран,
като II-ра (втора) категория строеж, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, б. „г“ от
Закона за устройство на територията (ЗУТ), съгласно изискванията на ЗУТ,
подзаконовите му нормативни актове и Наредба № 26 за рекултивация на нарушени терени,
подобряване на слабопродуктивни земи, отнемане и оползотворяване на хумусния
пласт (обн. ДВ бр. 89 от 22.10.1996 г.,
изм. и доп. ДВ бр.30 от 22.03.2002 г.).
В изпълнение на това
решение, обществена поръчка „Изпълнение
на СМР за обект „Закриване, рекултивация и мониторинг на депо за неопасни
отпадъци – Братово“ е публикувана в регистъра на обществените поръчки на
АОП с уникален № 00797-2020-0067.
В Документацията за участие в откритата
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР за обект „Закриване, рекултивация и мониторинг на
депо за неопасни отпадъци – Братово“ са определени критериите за подбор. В
методиката за оценка на офертите, в оценката по показателя „Експертиза на
предложения ключов екип“ е включено изискване участникът да разполага с експерт
„Технически ръководител“ за изпълнение на поръчката с професионална
компетентност и опит като технически ръководител, както следва: Професионална
квалификация - технически правоспособно лице с квалификация „строителен инженер"
или „архитект" или „строителен техник“ или еквивалентна, съгласно чл.
163а, ал, 2 и 3 от ЗУТ. Посочено е, че участник представил Техническо
предложение, което не отговаря на минималните изисквания посочени от
Възложителя и/или посочва доказателства, които не кореспондират с декларираните
от него обстоятелства ще бъде отстранен от участие и няма да бъде допуснат до
следващ етап на класиране.
В резултат на проведената
открита процедура, между Община Бургас и „Аква Индъстри“ ДЗЗД е сключен договор
№ 93-ОП20-82(7)/22.02.2021 г. (л. 44-48 от делото) за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за обект „Закриване, рекултивация и
мониторинг на депо за неопасни отпадъци – Братово“ със срок за изпълнение 143
календарни дни и цена за изпълнение 6 266 535,67 лв. без ДДС.
С
писмо изх. № 2-010-0034-2-99 от 02.02.2022 г. /л. 31-34 по делото/, на
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Ръководителят на УО на ОПОС уведомил кмета на
Община Бургас, че във връзка с резултатите от одит на операциите, извършен от
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) на
декларираните разходи през седма счетоводна година (01.07.2020 г. - 30.06.2021
г.), е изпратено писмо с изх. 04-15-1/12.01.2022 г., с което Одитният орган
изисква от Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ (ОПОС) да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се
в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с
избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните,
повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на
участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Посочено е, че в
тази връзка е извършена повторна проверка на процесната обществена поръчка, възложена
чрез открита процедура по реда на ЗОП, в следствие на което е установено
нарушение с финансов ефект. В писмото подробно е описано квалифицираното от УО
на ОПОС като нарушение на ЗОП и съответно прието като съставляващо основание за
определяне на финансова корекция по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Формулирани са констатации за наличие
на основание за определяне на финансова корекция и нейния размер. Предоставено
е право в двуседмичен срок от получаване на писмото да се представят бележки и
възражение.
В
срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Бургас с
писмо рег. № 06-00-78(30) от 15.02.2022 г. /л. 35-36 от делото/, с което по
подробно изложени съображения се оспорва основателността и размера на
предложената за определяне финансова корекция.
С
оспореното в настоящото съдебно производство Решение от 14.03.2022 г. /л. 27-30
от делото/ на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020 г.” е приключен сигнал за нередност № 908, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в УО и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73
от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ вр. с т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, на бенефициента Община Бургас е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 г. разходи по сключения Договор № 93-ОП20-82(7)/22.02.2021 г. с
изпълнител „Аква Индъстри“ ДЗЗД, на стойност 6 266 535,67 лв. без ДДС с предмет
„Изпълнение на СМР за обект „Закриване,
рекултивация и мониторинг на депо за неопасни отпадъци – Братово“.
Решението било изпратено на кмета
на Община Бургас с писмо изх. № 2-010-0034-2-309/14.03.2022 г. /л. 26 от
делото/.
Недоволен от решението, кметът на
общината Димитър Николов подал жалба № 2920/25.03.2022 г., във връзка с която е
образувано настоящото производство.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, имаща право
и интерес от обжалването. Разгледана по същество същата се явява неоснователна поради следните
съображения:
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е 14.03.2022 г. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.” е
приключен сигнал за нередност № 908, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в УО и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ вр. с
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ вр. с т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, на бенефициента Община Бургас е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 г. разходи по сключения Договор № 93-ОП20-82(7)/22.02.2021 г. с
изпълнител „Аква Индъстри“ ДЗЗД, на стойност 6 266 535,67 лв. без ДДС с предмет
„Изпълнение на СМР за обект „Закриване, рекултивация и мониторинг на депо
за неопасни отпадъци – Братово“.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена
поръчка, възложена в изпълнение на проект рег. № BG16M10P002-2.010
„Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС по дело С-145/14”, одобрен с резолюция на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”. В разпоредбата на чл. 9, ал.
1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата
от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като
съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от
Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни
периоди 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения
и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Главна дирекция „Оперативна програма "Околна
среда" се ръководи от Главен директор. От представената и приета като
доказателство по делото Заповед № РД-13/06.01.2022 г. на Министъра на околната
среда и водите /л. 13 от делото/ се установява, че ръководителят на
администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил
изпълняващата длъжността Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна
среда“ – Галина Симеонова, за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”, като ѝ е възложил да
изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. Делегирането
на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 5 от
Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ, като в
случая делегирането на компетентност на Главния директор на Главна дирекция
„Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ да упражнява функциите и
съответно правомощията на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, е надлежно
извършено с посочената по-горе заповед.
Доколкото
ЗУСЕСИФ не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен
наличие на мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага финансова
корекция, в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Решението
е издадено в писмена форма и съдържа изискваните от посочената норма реквизити,
включително фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част
и възможността за обжалване на същото.
При издаването на заповедта е
спазена процедурата, предвидена в закона и по-конкретно разпоредбата на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Кметът на Община Бургас е бил уведомен за повторната
проверка и резултатите от същата, с писмо изх.№ № 2-010-0034-2-99 от
02.02.2022 г., във връзка с което е изготвено възражение рег.№
06-00-78(30) от 15.02.2022 г.
По същество настоящият съдебен
състав намира, че процесната заповед е законосъобразна, тъй като е мотивирана и
издадена при напълно изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е
постановена в съответствие с материалния закон. Съображенията за това са
следните:
Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент
/ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за
нередност е: „нередност”означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие
или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този
смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение,
представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи
следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния
вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
За да издаде оспореното решение УО е приел, че бенефициентът - Община Бургас е извършил нарушение, което би имало
финансово отражение, респ. вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза
и представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на
Европейския съюз и на Съвета. За да обоснове този си извод
административният орган е посочил, че процесната обществена поръчка е проведена в
нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, във връзка с допусната нередност, квалифицирана по т. 10, б. „б“ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно разпоредбата на
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. В случая наложената на бенефициента
Община Бургас финансова корекция в размер на 10% от стойността на Договор № 93-ОП20-82(7)/22.02.2021
г., сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР за
обект „Закриване, рекултивация и мониторинг на депо за неопасни отпадъци –
Братово“, от фактическа страна се основава на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ, която разпоредба регламентира като основание за определяне на
финансова корекция всяка нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. и на основание законовата инвеститура, Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обнародвана в ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г. Съгласно
чл.1 от Наредбата, със същата се
посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени
чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и
максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на това основание. Нередностите по чл. 1, т. 1, както
и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В случая от страна на
ръководителя на УО на ОПОС е констатирано именно нарушение по т. 10, б. „б“ от
Приложение 1 от Наредбата за нередностите.
В т. 10, б. „б“ от
Приложение 1 от Наредбата е посочена следната нередност: „Използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания.
Нередността е описана по следния начин: „съществува нередност при описаните
по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор”. Нормативно е прието /чл. 2, ал. 1 във вр. с
чл. 1, т. 1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения в обявлението и в
документацията за възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че
съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с
последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските
структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Видно от доказателствата
по делото, в методиката за оценка на офертите, в оценката по
показателя „Експертиза на предложения ключов екип“ е включено изискване
участникът да разполага с експерт „Технически ръководител“ за изпълнение на
поръчката с професионална компетентност и опит като технически ръководител,
както следва: Професионална квалификация - технически правоспособно лице с
квалификация „строителен инженер" или „архитект" или „строителен
техник“ или еквивалентна, съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ. Посочено е, че
участник представил Техническо предложение, което не отговаря на минималните
изисквания, посочени от Възложителя и/или посочва доказателства, които не
кореспондират с декларираните от него обстоятелства ще бъде отстранен от
участие и няма да бъде допуснат до следващ етап на класиране.
Съгласно разпоредбата на чл.
163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника".
Ал. 3 на същата
разпоредба предвижда, че извън случаите
по ал. 2, техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице
при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато
притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на
изискванията на този закон.
С оглед цитираните правни
норми, правилно и законосъобразно ръководителят на УО на ОПОС е приел, че така
поставеното условие е ограничително, доколкото изискването всеки участник да
отговаря на условието по чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ – да има призната диплома на
чуждестранно лице при условията на взаимност, която е легализирана по
съответния ред, необосновано ограничава участието на субекти - чуждестранните
участници /лица/, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице. Така
въведеното условие ограничава участието на чуждестранните участници /лица/,
включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на
подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при
условията на взаимност и легализирана диплома. Така по отношение на тези
потенциални участници, поставеното изискване на етапа на подаване на офертите
се явява ограничително – то необосновано създава трудност, обективирана в
поемането на допълнителни разходи и създаването на необоснована административна
тежест. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще
му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на
подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани
дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката.
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Съдът приема, че е от съществено значение
стопанските субекти да не бъдат възпрепятствани и необосновано натоварвани с
разходи, които нямат законово основание, а и икономическа логика. Всяко
изискване, което необосновано способства или допринася за намаляване кръга на потенциалните
участници в процедурата, оказва възпиращо въздействие върху тях. До извод,
различен от изложения, не водят и представените в съдебно заседание
доказателства във връзка с подадените от участниците технически предложения.
Допуснатото от възложителя нарушение се изразява именно в ограничително
условие, с оглед на което не може да се изключи възможността от участие в
процедурата на още потенциални участници, включващи в екипа си
експерт - чуждестранно лице, които биха могли да предложат по-изгодни от
приетите от жалбоподателя условия за изпълнение на поръчката, ако нарушението
не бе допуснато.
Разпоредбата на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП указва, че при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. В този смисъл, независимо от наличната оперативна самостоятелност при
определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената
поръчка не може да дерогира законовите изисквания. Предвид това, в случая са
нарушени принципите обективирани в чл.2 от ЗОП, тъй като, в противоречие с
чл.2, ал.2 от ЗОП, Община Бургас е въвела ограничителни критерии за подбор - всеки
участник да отговаря на условието по чл. 163а, ал. 3 ЗУТ - да има призната
диплома на чуждестранно лице при условията на взаимност, която е легализирана
по съответния ред. Така въведеното изискване на възложителя противоречи на
съществуващата нормативна уредба.
Предвид изложеното следва
да се приеме, че при издаване на оспореното решение административният орган
правилно и в съответствие с материалните разпоредби на закона е приел, че
възложителят на процесната обществена поръчка – Община Бургас е извършил
нарушение на разпоредбите на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с допусната нередност, квалифицирана по
т. 10, б. „б“ от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл са Решение №
7916/22.06.2020 г. по адм. дело №2885/2020 г. и Решение № 4658/21.04.2020 г. по
адм. дело № 10492/2019 г. на ВАС на РБ, както и др.
По отношение размера на
финансовата корекция определен с оспореното решение, настоящият съдебен състав
намира, че същият е изчислен правилно, съобразно съответните относими законови
разпоредби. При избора на
подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е
доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушението. При
установяване на финансовото отражение на нарушението, ръководителят на
управляващия орган е взел предвид, че същото е повлияло на конкуренцията, като
не е бил гарантиран равен достъп на участниците в процедурата, както и че чрез
недопускане на други участници е била ограничена възможността за избор на
икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен
финансов ефект за общностния бюджет.В този смисъл определеният размер на финансовата
корекция, а именно 10 % от стойността на допустимите разходи по договора, съгласно
посоченото в т. 10, б. „б“ в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е
правилен. Съдът намира възраженията на жалбоподателя в тази насока за
неоснователни, тъй като видно представените по делото Решения на ръководителя
на УО за верификация по подадени искания за междинно плащане от Община Бургас
(л. 126 - 133), на бенефициента са били верифицирани разходи в общ размер на 5 683
336,32 лева, върху която сума е и изчислена процесната финансова корекция.
Основата,
върху която е определена финансовата корекция, е законосъобразно определена
съобразно разпоредбите на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 1, ал. 2
от същия закон, редакцията след 24.10.2017 г., която изрично сочи,
че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране.
С оглед изложеното съдът намира,
че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган при спазване
на административно-производствените правила, постановен в съответствие с
материално-правните разпоредби и целта на закона, поради което жалбата против
него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход на делото искането
на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за
възнаграждение на юрисконсулт се явява основателно съобразно чл. 143, ал. 3 от АПК, като размерът му следва да е 540.00 лв. съгласно чл. 25, ал. 2 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона
за правната помощ.
Водим от горното и на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, Бургаският административен съд, двадесети състав
Р Е Ш И :
ОТВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас, с
адрес: гр. Бургас, ул. “Александровска“ № 26, представлявана от Димитър Николов
– кмет на Община Бургас, против Решение от 14.03.2022 г. на ръководител на
Управляващия орган (съкр.УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
(съкр.ОПОС) към Министерство на околната среда и водите, с което на Община
Бургас, бенефициент по проект ИСУН № BG16M10P002-2.010-0034 „Закриване,
рекултивация и мониторинг на депо за неопасни отпадъци - Братово“, е наложена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
разходи по сключения договор № 93-ОП20-82(7)/22.02.2021 г. с изпълнител „Аква
Индъстри“ ДЗЗД, на стойност 6 266 535,67 лв. без ДДС, признати от УО за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като е определена сума за възстановяване в
размер на 568 333,63 лева, изчислена на база отчетени и общо верифицирани
разходи по процесния договор.
ОСЪЖДА Община Бургас, с адрес: гр. Бургас,
ул. “Александровска“ № 26, представлявана от Димитър Николов, да заплати на
МИНИСТЕРСТВОТО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ направените по делото разноски в
размер на 540 лева /петстотин и четиридесет лева/.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: