Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е № 260008

 

гр. С., 29.05.2023г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

            СОФИЙСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско отделение, І^-ви състав, в открито съдебно заседание на 19.май две хиляди двадесет и трета година, в състав:

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:РАДИ ЙОРДАНОВ

 

при секретаря Юлиана Божилова, като разгледа докладваното от съдията т. д. №203 по описа за 2020г. на съда и за да се произнесе, взе предвид следното:

Исковете по чл.124 ал.1, вр. чл.422 ал.1 ГПК и чл.86 ал.1 ЗЗД.

Ищецът Н., със седалище и адрес на управление ***, е предявил иск по чл.422, ал.1 ГПК срещу О.Г.М. с адрес ***, пл. „Родолюбие” №1 за установяване съществуването на вземане в общ размер от 291 476,62 евро (с левова равностойност 570 078,72 лева).

Ищецът твърди, че със съобщение от 26.10.2020г. по ч. гр. д. № 766/2019 г. по описа на Районен съд гр.Е., получено на 25.11.2020г., Националната агенция за приходите (НАП) е уведомена за подадено възражение от О.Г.М. БУЛСТАТ *********, срещу издадената по делото в полза на НАП заповед №620/20.09.2019г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК.

Предвид това обстоятелство и с оглед санкцията по чл.415 от ГПК, за НАП е налице правен интерес от предявяването на настоящия иск за установяване съществуването на изискуемо частно държавно вземане в размер на 291 476,62 евро (с левова равностойност 570 078,72 лева), представляващо част от главницата на задължението по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG2005/017-684.01.37, сключен между Министерство на регионалното развитие (МРРБ) и О.Г.М. установено с акт №12/30.03.2016г. за установяване на частно държавно вземане

На 11.10.2006г. между МРРБ, в качеството си на Възлагащ орган, от една страна, и О.Г.М. като бенефициент, е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ - външни дейности на Европейската общност с идентификационен № BG2005/017-684.01.37 за финансиране на дейност с наименование „Възстановяване и подобряване на канализацията в о.Г.М. след наводненията през 2005 година”.

Общата стойност на дейността е 364 193,00 евро. На основание чл. 3.2 от Специалните условия на Договора, МРРБ се задължава да предостави максимум 364 193,00 евро, равняващи се на 100.00% от очакваните общи допустими разходи. Съотношението между европейското и националното съфинансиране е, както следва: 75.00 % - по програма ФАР и 25.00 % - по националното съфинансиране. Договорът влиза в сила от датата на подписване от последната от двете страни по него, като срокът за изпълнението на дейността е 16 (шестнадесет) месеца.

В изпълнение на чл. 4.2 от Специалните условия на Договора, във връзка с чл. 15.1, опция 2 от Приложение II — Общи условия за финансираните от Европейския съюз договори за безвъзмездна финансова помощ за външни проекти, на 03.11.2006г. на О.Г.М. са изплатени авансово 80% от максимума, финансиран от Възлагащия орган - 220 123,20 евро. На 09.11.2007г. по сметка на бенефициента е извършено допълнително авансово плащане в размер на 71 231,20 евро, а на 29.09.2008г. е наредена сумата от 6 346,83 евро, съставляваща окончателно плащане по договора.

През 2007г. по възлагане от Европейската комисия е извършена мониторингова проверка от Е. B.V. по хода на изпълнението на проект „Възстановяване и подобряване на канализацията в о.Г.М. след наводненията през 2005 година”, възложен е Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG2005/017- 684.01.37. Установено е, че във връзка е проведена от О.Г.М. процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на строителни дейности по проекта, възложителят е сключил договор с класирания на второ място участник.

С Решение № 111/10.04.2007г. кметът на О.Г.М. е обявил класирането на кандидатите и на 03.05.2007г. е сключен подизпълнителски договор с „Х.“ ЕООД, като обосновава решението си въз основа на предходния си опит с потенциалния изпълнител. Това условие не е включено в критериите за подбор, съгласно тръжната документация, и в този смисъл решението на възложителя е в нарушение на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.).

За установените от Е. B.V. нарушения Европейската комисия е изискала да бъде наложена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на сключения договор за строителство. След извършена повторна проверка от Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (ГД УТС) към МРРБ на документацията за проведената обществена поръчка, констатациите от одитния доклад са потвърдени. В тази връзка е регистрирана нередност в размер на 14 073,09 евро на основание дефинирана нередност № 24 от COCOF 07/0037/03 (Насоки за определянето на финансовите корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата относно обществените поръчки, а именно „Нарушение на принципа на равно третиране“, съставляваща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора за строително-монтажни работи, сключен между О.Г.М. *** ЕООД (550 491,30 лева без ДДС = 281 461,73 евро). С писмо изх.№ 99-00-2-757/24.04.2014г. от Управляващия орган бенефициентът е уведомен за обстоятелството, че се води кореспонденция с Европейската комисия по уточняване размера на финансовата корекция, както и че същият ще бъде своевременно информиран за окончателното решение на комисията.

С писмо от 26.06.2014г. от страна на Европейската комисия е изразено окончателно становище за недопустимите разходи по проекта, според което възлагането на поръчката на класирания на второ място кандидат и въвеждането на допълнителен критерий за възлагане на етапа на оценката е сериозно нарушение на процедурите по обществени поръчки, за което политиката на ГД „Разширяване“ по уравняване на счетоводните сметки предвижда корекция в размер на 100 % от стойността на нередността. Освен това цитираният документ COCOF 07/0037/03 съставлява указанията на Европейската комисия за определяне на финансови корекции по проекти, финансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, и същият не се прилага за проектите по Програма ФАР. Според становището на ЕК на възстановяване подлежат 100 % от платените средства по проекта.

Поради констатираните нередности при изпълнението на Договор № BG2005/017-684.01.37 от 11.10.2006г., с писмо изх. № 99-00-2-757(1)/01.08.2014г. от МРРБ е отправена покана до бенефициента за възстановяване на сумата от 298 124,00 евро, представляваща 100 % от разплатените средства по проекта, от които 223 593,00 евро съставляват финансиране по Програма ФАР и 74 531,00 евро - национално съфинансиране. Указан е 45-дневен срок за доброволно изпълнение, считано от датата на получаване на уведомлението.

На основание чл.18.2. от Общите условия, в случай че дължимата сума не се възстанови в срока, определен от договарящия орган, последният има право да увеличи дължимата сума, като начисли лихва до окончателното изплащане на задължението в размер на лихвения процент, прилаган от Европейската централна банка за нейните основните транзакции по рефинансиране в евро плюс 3.5 процентни пункта. Видно от известието за доставяне, искането за възстановяване изх. № 99-00-2-757(1)/01.08.2014г. е получено на 05.08.2014г., поради което, считано от 20.09.2014г. до окончателното изплащане на задължението се начислява лихва за забава.

На основание чл. 3, ал. 7, т. 6 от Закона за Националната агенция за приходите, частните държавни вземания на изпълнителните агенции по предприсъединителните финансови инструменти за недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти на Европейския съюз, които възникват въз основа на договор, се събират от НАП. С оглед гореизложеното, с писмо изх. № 99-00-2-757 от 09.10.2015г. преписката на О.Г.М. е предадена на НАП за предприемане на действия по принудително събиране на вземането.

Задължението на Общината е установено с акт №12/30.03.2016г. за установяване на частно държавно вземане, издаден от директора на Дирекция „Държавни вземания“ в Централно управление на НАП. С акта е констатирано, че към 30.03.2016г. задължението на общината възлиза на 314 484,75 евро (с левова равностойност 615 078,71 лева), от които:

297 701,23 евро - главница, ведно е лихва до окончателното изплащане на задължението в размер на лихвения процент, прилаган от Европейската централна банка за нейните основните транзакции по рефинансиране в евро плюс 3.5 процентни пункта, считано от 30.03.2016 г.;

16 360,75 евро - лихва за забава за периода от 20.09.2014г. до 30.03.2016г.;

422,77 евро - начислена лихва върху банковата сметка на проекта.

Актът е връчен на Общината на 11.04.2016 година.

Поради липсата на плащания по задължението, въз основа на акта за установяване на частно държавно вземане, НАП предприема действия по иницииране на заповедно производство. С оглед особено големия общ размер на дълга, въз основа на който следва да се заплати дължимата държавна такса по чл. 12, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ТПК, първоначално е подадено заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по чл.417 от ГПК в Районен съд гр. Е. за част от задължението, установено с акт №12/30.03.2016 година, а именно за следните суми:

6 224,61 евро - част от главницата по дълга по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG2005/017-684.01.37, ведно с лихва до окончателното изплащане на задължението в размер на лихвения процент, прилаган от Европейската централна банка за нейните основните транзакции по рефинансиране в евро плюс 3.5 процентни пункта, считано от 30.03.2016 г., начислявана върху 297 701.23 евро;

16 360,75 евро - лихва за забава за периода от 29.09.2014г. до 30.03.2016г.;

422,77 евро - начислена лихва върху банковата сметка на проекта.

Образувано е ч. гр. д. №579/2017г. по описа на Районен съд - гр. Е. и J

са издадени заповед №467/22.06.2017г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК и изпълнителен лист от 22.06.2016 година. По молба изх. № 04-16-58/15#8/04.09.2017г. е образувано изпълнително дело № 466/2017г. по описа на частен съдебен изпълнител (ЧСИ) Наталия Дангова, с peг. № 793 и район на действие Окръжен съд - гр. С.. За вземането по заповед №467/22.06.2017г. издадена по ч. гр. д. №579/2017г. по описа на Районен съд гр. Е. е налице висящо съдебно производство по реда на чл. 422 от ГПК, а именно т. д. № 217/2019г. по описа на Окръжен съд - гр. С., TO, V състав.

С цел предприемане на действия за събиране на целия размер на дълга по акт №12/30.03.2016г. от НАП е подадено и заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по чл. 417 от ГПК в Районен съд гр. Е. за останалата част от задължението по акта, а именно за:

- 291 476,62 евро - част от главницата по Договор за безвъзмездна финансова помощ №BG2005/017-684.01.37.

Образувано е ч. гр. д. №766/2019г. по описа на Районен съд гр. Е. и са издадени заповед № 620/20.09.2019 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК и изпълнителен лист от 20.09.2019г. по ч. гр. д. № 766/2019 г., по описа на Районен съд Е. за 291 476,62 евро, предмет на настоящото дело. По молба изх. № 04-16-58/15#14 от 26.08.2020г. е образувано изпълнително дело №251/2020г. по описа на ЧСИ Наталия Дангова, с per. № 793 и район на действие Окръжен съд - гр. С..

Предвид подаденото възражение по чл.414 от ГПК срещу заповед № 620/20.09.2019 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК по ч. гр. д. № 766/2019 г., по описа на Районен съд Е. и на основание чл.422, във връзка с чл.415, ал.1 и чл.124, ал. 1 от ГПК, моли да се постанови решение, с което да се признае за установено, че към 20.09.2019г. (датата, на която е издадена заповедта за незабавно изпълнение по ч. гр. д. № 766/2019г. по описа на Районен съд гр. Е.), държавата има изискуемо вземане срещу О.Г.М. в размер на 291 476,62 евро (с левова равностойност 570 078,72 лева).

Ищецът НАП моли на основание чл.219, ал.1 от ГПК да бъде привлечено като трето лице-помагач МРРБ, с адрес: гр. С., ул. „Св. св. Кирил и Методий“ №17-19 на страната на НАП.

Моли да му се присъдят направените разноски, включително в заповедното производство и юрисконсултско възнаграждение.

В срока по чл.367 ал.1 ГПК ответникът О.Г.М. е подал отговор на исковата молба.

Ответникът счита иска за неоснователен.

Нито писмо с изх. №99-00-2-757 (1)-01.08.2014г., нито Акт № 12 за установяване на частно държавно вземане от 30.06.2016г., издаден от директора на Дирекция ,Държавни вземания в Централно управление на НАП са годно основание за възникване на претендиралите с исковата молба суми. В двата документа няма посочване как точно е установена нередността, както и коя клауза е нарушена виновно от страна на о.Г.М. Не се откриват и пояснения за „нередност”, както и правното основание от релевантния документ, въз основа на който е приета корекция в размер на 100 % от стойността на нередността. Предвид това, считам че не е спазена процедурата по ангажиране на финансовата отговорност на общината и налагане на финансова корекция.

Не са налице твърдените нередности при изпълнението на Договор № BG2005/017-684.01.37 от 11.10.2006 г. с Министерството на регионалното развитие и благоустройството - Национален ръководител на Програма Phare (Възлагащ орган) и о.Г.М. (Бенефициент).

Във връзка със сключения договор за безвъзмездна помощ № BG2005/017-684.01.37 от 11.10.2006 г. по програма ФАР е проведен открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка по реда на Наредба за възлагане на малка обществена поръчка /е сила от 01.07.2006 г. и отменена 01.04.2012 г./.

Процедурата по обявяване и провеждане на обществената поръчка е извършена съобразно нормите на НВМОП (отм.). В това число са налице всички необходими актове по откриване на процедурата, провеждането й, спазени са правилата по приемане и съхраняване на постъпилите оферти, съставени са необходимите документи и във връзка с разглеждане на документите на участниците и извършване на класиране от комисията.

По отношение на избора на изпълнител, моля да вземете предвид следното:

Със заповед № 099 от 27.03.2007 г. на кмета на о.Г.М. е определена пет членна комисия за провеждане на процедурата. В заповедта е определена комисията, като е посочено, че същата следва да започне работа на 27.03.2007 г. от 09:00 ч. и е определен 7 дневен срок за приключване на работата й. Резултатите от работата на комисията са отразени в протокол, който представяме в настоящото производство. Видно от протокола, документи са подали 5 участника, като трима от тях са били отстранени. Комисията е разгледала и оценила офертите на допуснатите кандидати: „Проектостройинженеринг ТП”, гр. С. и „Х.” ЕООД, за което са съставени и подписани формуляри за индивидуални оценки от всеки член на комисията. На първо място със 78.27 точки комисията е класирала „Проектостройинженеринг ТП”, гр. С.. На второ място е класирала „Х.” ЕООД с 54.93 точки. Комисията е изискала от инж. Л.А. от „С.” ООД, гр. С., в качеството му на външен консултант на строежите, изпълнявани на територията на общината да представи в срок от 03.04.2017г. становище относно дейността на двете дружества.

Становището на инж. Л.А. е представено на комисията в определения срок. В становището за „П.” е посочил, че контрола по качеството на изпълняваните СМР е занижен, че фирмата не притежава собствени лицензирани лаборатории за анализ на качеството на доставяните бетонови разтвори и асфалтови смеси, че при изпълнение в договорените срокове на един от обектите е фирмата допуснала закъснение с около три месеца. За Х. ЕООД експертът е посочил, че качеството на изпълняваните работи е в съответствие с утвърдените проекти и действащата нормативна уредба, че притежава собствени лицензирани лаборатории, че е въвела вътрешна система за контрол и притежава сертификат, че всички обекти са приключени в срок, като експертът е направил заключение, че „Х.” ЕООД е надежден и коректен изпълнител.

След като комисията се е запознала с предоставеното становище е предложено следното класиране:

„Х.” ЕООД на първо място;

„П.на второ място.

С Решение № 111/10.04.2007 г. кмета на О.Г.М. е обявил класирането на кандидатите в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възобновяване и подобряване на канализацията в о.Г.М. след наводненията през 2005 г., финансиран по програма ФАР”.

Решението е изпратено от възложителя на участниците, като не е обжалвано от участниците в законоустановените срокове.

На 03.05.2007 г. кметът на о.Г.М. в качеството му на възложител на обществената поръчка е сключил писмен договор за малка обществена поръчка с „Х.” ЕООД.

Всички документи, касаещи обществената поръчка са изпратени незабавно на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - Национален ръководител на Програма Phare (Възлагащ орган).

Видно от приложените към исковата молба документи (писмо от Европейската комисия, Главна Дирекция „Разширяване” до Министерство на финансите от 14 май 2008 г., вх. № 37-01-158/19.05.2008 г.), още през декември 2007, преди извършване на окончателните плащания по проекта, са изпратени препоръки и констатации до всяка изпълнителна агенция с молба за последващи действия. Както от писмото, така и от приложения към същото доклад става ясно, че мониторинга установява незадоволително управление на Схемата за отпускане на субсидии от страна на Изпълнителните агенции (ИА). В доклада е упоменат и проекта на о.Г.М. като е посочено, че ИА следва да проверява приемливостта на избора на изпълнителя на дейностите.

Въпреки това, Изпълнителната агенция в лицето н.М.н.р.р.и б. (Възлагащ орган) не е предприело каквито и да е действия, като е финализирало изплащането по проекта.

Предвид изложеното, считаме, че Държавата, в лицето на МРРБ следва да поеме отговорност по отношение на наложените финансови корекции, тъй като именно държавата, като контролиращ орган е била неизправна при изпълнение на договорните си задължения и на задълженията, вменени от европейското и националното законодателство, а именно:

съгласно чл. 8.2. от Анекс II, ако някоя от страните или ЕК извършва или възлага извършване на оценка по време на извършване на проекта, тя трябва да предостави на другата страна и на ЕК копие от доклада за оценка. Въпреки, че държавата е била снабдена с доклада на E.B.V. още през 2007 г., за съществуването на същия не сме били уведомени, в качеството ни на Бенефициер, за да имаме възможност да съобразим движението на проекта с установените нарушения.

съгласно чл. 12.1 от Анекс II, в случай че някоя от страните счита, че договорът не е изпълняван ефективно и точно, трябва да уведоми другата страна. Въпреки получения още през 2007 г. доклад за съществуването на същия не е информиран Бенефициента, че счита че не изпълнява точно договорните си задължения и са налице закононарушения.

съгласно чл. 70, § 1, б. „б” и чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 държавите членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми и имат задължение да предотвратяват, откриват и отстраняват нередности, както и да осигуряват възстановяването на неправомерно изплатените суми. Въпреки, че МРРБ е било уведомено за наличието на нередности с Доклада от 2007 г. не е предприело действия по отстраняването им. Освен това не е осъществило и текущ контрол, в противен случай би констатирало нередностите.

съгласно чл. 70, § 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, когато неправомерно платените суми на бенефициента не могат да бъдат възстановени, държавата членка отговаря за възстановяването им, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат от грешка или небрежност от нейна страна. Така също съгласно чл. 2, ал. 3 от Постановление на МС № 119 от 30.05.2008 г. тежестта на възстановяване на средствата по корекции пада върху държавата в лицето на МРРБ, когато незаконосъобразността се дължи на неизпълнение на негово задължение. При налагане на финансова корекция от страна на ЕК, средствата следва да се възстановят от съответната държава, която е допуснала да бъдат усвоени неправомерно.

съгласно чл. 10 от Методологията за определяне на финансови корекции за нередности, които имат по-скоро формален характер и не водят до финансови загуби могат не бъдат налагани финансови корекции. Дори и да са настъпили финансови загуби, размерът на финансовата корекция не е съобразен с характера и сериозността на нередността, съгласно чл.7, ал.1 и 2 от Методологията, налагането на финансова корекция изисква наличието на следните предпоставки: 1. Наличие на нередност и 2. Наличие на финансова загуба.

На следващо място прави възражение за давност по отношение на предприетите действия от страна на Управляващия орган за налагане на финансова санкция. Видно от представените от ищцовата страна доказателства, както Европейския съюз, така и Управляващия орган в лицето на МРРБ са констатирали и били наясно с нарушението още през 2007 г., когато е издаден и докладът на Ecoyrs Nederland B.V. Въпреки това санкцията е наложена едва с писмо изх. № 99-00-2-757 (1) от 01.08.2014 г. - почти седем години по-късно.

Съгласно чл. 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности „Срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член параграф 1 е извършена.”. В същия член се казва, че „Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Такива действия по уведомяване не са предприемани по отношение на О.Г.М. като до изтичането си, давността не е прекъсвала.

Принудителното събиране на претендираната сума е погасено по давност и съгласно нормите на българското право.

В случая счита, че претендираната сума се явява неустойка от неизпълнен договор, като давността за събирането й е 3 години (чл. 111 от ЗЗД).

Обстоятелството, че от писмо с изх. № 99-00-2-757 (1)-01.08.2014 г., с което на общината е наложена финансова корекция до съдебното предявяване на иска са изминали повече от 5 /пет/ години (от 01.08.2014 г. до дек. 2020 г.), то считам, че вземането към общината, дори да се приеме, че е основателно, се явява погасено по давност.

Ето защо моли да се отхвърли изцяло предявения иск.

Претендира направените съдебни разноски.

В срока по чл.372, ал.1 от  ГПК ищецът НАП не е подал допълнителна искова молба.

Съдът, след като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено следното от фактическа страна:

Не е спорно по делото обстоятелството, а и от представените заверени копия на договор за безвъзмездна финансова помощ – външни дейности на европейската общност № BG2005/017-684.01.37/11.10.2006г., три анекса /приложения/ – неразделна част от договора, както и 2 бр. авизо от 03.11.2006г., 2 бр. авизо от 09.11.2007г. и 2 бр. авизо от 29.09.2008г.  се установява, че ответната община е бенефициент по програма ФАР и на основание сключения договор между него и МРРБ, му е изплатена безвъзмездна финансова помощ в размер на  297 701.23 евро.

            Видно от представения в производството договор № BG2005/017-684.01.37/11.10.2006г. е, че страните по него са уговорили МРРРБ, в качеството си на възлагащ орган да предостави на ответника безвъзмездна финансова помощ за извършване на дейностите описани в Анекс I към договора, а именно: „Възстановяване и подобряване на канализацията в О.Г.М. след наводненията през 2005г.“. Срокът за изпълнение на дейностите е 16 месеца, съобразно договора. Съобразно мярка 2 Избор на подизпълнители от Анекс 1 към договора, ответникът се задължава да организира и проведе 3 различни тръжни процедури за възлагане изпълнението на : изготвяне на работен проект, строителни и възстановителни работи и надзорна дейност. Уговорено е всички тръжни процедури да бъдат организирани  и проведени, съгласно българския Закон за обществените поръчки.

            В анекс II към договора е предвидено, че бенефициентът се задължава да върне на Възлагащия орган всички средства надвишаващи окончателно дължимата сума, в срок от 45 дни от получаването на искане за това /чл.18/. в противен случай Възлагащият орган има право да увеличи дължимите суми, като начисли лихви в определен в анекса размер. В чл.18.4 е посочено, че банковите такси, свързани с връщане на дължими суми същ оса изцяло за сметка на Бенефициента.

            В изпълнение на сключения договор с МРРБ, ответникът, чрез кмета на Общината с решение № 062/16.02.2007г. е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет - „Възстановяване и подобряване на канализацията в О.Г.М. след наводненията през 2005г.“, одобрил е обявлението на откриване на процедурата, както и документацията за участието в нея. Видно от условията за участие в открития конкурс е, че критериите за оценка и начина за определяне на тежестта им с комплексната оценка на кандидата са както следва:

1. Техническа оценка, в която е включен и срока за изпълнение – 60 % тежест и
2. Финансова оценка – 40 % тежест.

Посочена е и формулата, по която ще се оценяват офертите в условията за участие в конкурса.

            На 27.03.2007г. кметът на ответната община е назначил със заповед комисия от 5 човека, която на същата дата от 09.00 часа да проведе процедура по разглеждане на постъпилите оферти и да излезе с протокол за определяне на изпълнител на обществената поръчка.

            Установява се от протокол на комисията от 03.04.2007г., че документи за участие са подали 5 участника, като трима са отстранени, поради несъответствие с условията на база на подадените документи. На двама кандидати са разгледани офертните предложения и същите са оценени, съгласно обявените критерии за оценка на кандидатите участвали в процедурата, като СД „П.“ е получило оценка 78.274 , а „Х.“ ЕООД – 54.938. Въпреки поставените оценки на първо място е класирано дружеството „Х.“ ЕООД, след взето становище на лице изпълняващо инвеститорски контрол при ответника. Вземането на такова становище не е предвидено в условията за участие в открития конкурс по НВМОП.

С договор от 03.05.2007г. О.Г.М. е възложила на „Х.“ ЕООД да изпълни дейностите по „Възстановяване и подобряване на канализацията в О.Г.М. след наводненията през 2005г.“, които дейности са финансирани по програма ФАР, в резултат на сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG2005/017-684.01.37/11.10.2006г. между Общината и МРРБ.

Не е налице спор по делото, че дейностите са изпълнени в срок.

Установява се от писмо от 14.05.2008г. на Европейската комисия, ГД „Разширяване“ до Министерство на финансите, че през 2007г. по възлагане на ЕК е извършен мониторинг от Е. B.V. на извадка от проекти – финансирани по 25 схеми за отпускане на субсидии. Констатациите и препоръките от този мониторинг били съобщени на всяка Изпълнителна агенция /ИА/ през декември 2007г. от Представителството на ЕК. Видно от приложенията към писмото е, че проекта на О.Г.М. е с проблеми при управлението и изпълнението му, тъй като Общината е възложила изпълнението на проекта на лице, което е класирано на второ място, като Общината се е позовала на предишен опит с него. Изложено е, че последното не е критерий заложен в условията за избор, изброени в тръжните документи. Посочено е още, че това представлява нарушение на процедурата по провеждане и възлагане на обществената поръчка. Писмото е получено в Министерство на финансите на 19.05.2008г.

По делото е приложен и доклад от 26.11.2013г. на началник отдел „Законодателство и нередности“, при ГД „Управление на териториалното сътрудничество“ до Главен директор на същата дирекция. От него е видно, че се анализират действията на ответника във връзка с проведената обществена поръчка, констатира се, че той е приложил критерии за допустимост, които не са били заложени в одобрената тръжна документация, което от своя страна довело до промяна на класирането на участниците в процедурата и до избор на изпълнител предложил по-висока цена. Предложено е в доклада да бъде регистрирана нередност и да бъде наложена на О.Г.М. финансова корекция в размер на 5 % от цената на договора за СМР. Установява се още от този доклад, че процесния проект е изпълнен и строежът е получил разрешение за ползване, издадено от ДНСК под номер СТ-12-397/07.05.2008г.

С писмо изх. № 99-00-2-757 от 24.04.2014г., МРРБ уведомява ответника – О.Г.М. че във връзка с констатирани нарушения в одитен доклад от 2007г. при провеждане на процедура за строителство по проект BG2005/017-684.01.37, ЕК е уведомила ГД „Управление на териториалното сътрудничество“ /ГД УТС/ - правоприемник на дирекция „Изпълнителна агенция Програма ФАР“ за необходимостта от предприемане на мерки по налагане на финансова корекция и регистриране на нередност. Посочено е в писмото, че установените нарушения са сключването на договор с класирания на второ място участник в процедурата. Ответникът е уведомен, че ЕК е изискала да бъде наложена финансова корекция в размер на 100 % на договора за строителство, както и че се води кореспонденция с ЕК за уточняване на размера на финансовата корекция, и след получаването на окончателно становище относно размера О.Г.М. ще бъде информирана.

На 26.06.2014г. от Европейската Комисия, ГД „Разширяване“ на Министерство на финансите на РБ е изпратено писмо касаещо Решение за уравняване на счетоводните сметки по Програмата за преодоляване на щетите от наводненията със средства по ФАР за Република България 2005г. В приложение към последното е посочено, че възлагането на поръчка на класирания на второ място кандидат и въвеждането на допълнителен критерий за възлагане на етапа на оценка е сериозно нарушение на процедурите по обществени поръчки, поради което финансовата корекция на О.Г.М. следва да бъде в размер на 100 % от „стойността на грешката“ – 223 593.00 евро.

            С писмо изх. № 99-00-2-757/1/ от 01.08.2014г., МРРБ уведомява ответника – О.Г.М. че в срок от 45 дни от получаване на писмото, следва да възстанови сумата от 29824.00 евро по посочена банкова сметка, *** % финансова корекция по проект BG2005/017-684.01.02.37 „Възстановяване и подобряване на канализацията в О.Г.М. след наводненията през 2005г.“ . Писмото е получено от ответника на 09.08.2014г.

            Ищецът с твърденията си определя предметните предели на доказване в настоящото съдебно производство, а той не твърди, че през периода от 2007г. до 24.04.2014г. от възлагащия орган са извършвани някакви действия /включително и уведомителни/, които са свързани с проекта на ответника.

Не е спорно в производството, че ответникът не е заплатил определената финансова корекция в нейната цялост. Поради това, на 30.03.2016г. от ищеца е издаден Акт № 12 за установяване на частно държавно вземане в размер на 314 484.75 евро, от които: 297 701.23 евро – главница; 16 360.75 евро - лихва за периода от 20.09.2014г. до 30.03.2016г. и 422.77 евро – начислена лихва по банковата сметка на проекта. Актът е получен в О.Г.М. на 11.04.2016г., видно от приложената по делото обратна разписка.

НАП е подала заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение на 20.09.2019г., по която е образувано ч. гр. д. №766/2019г. по описа на Районен съд гр. Е. и са издадени заповед № 620/20.09.2019 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК и изпълнителен лист от 20.09.2019г. по ч. гр. д. № 766/2019 г., по описа на Районен съд Е. за 291 476,62 евро, предмет на настоящото дело.

Поканата за доброволно изпълнение с препис от заповедта за незабавно изпълнение е връчена на О.Г.М. *** е подала възражение от 16.10.2020г. от по чл.414 от ГПК срещу заповед № 620/20.09.2019 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК по ч. гр. д. №766/2019 г., по описа на Районен съд Е..

С разпореждане от 26.10.2020г. е указано на НАП за правото му да предяви иск на основание чл.422, във връзка с чл.415, ал.1 и чл.124, ал. 1 от ГПК. Съобщението е получил на 26.11.2020г. Ищецът НАП е предявил на 18.12.2020г. настоящият иск в срока по чл.415 ал.4 ГПК.

С влязло в сила на 13.01.2023г. съдебно решение №260018 от 21.10.2020г. по частичен иск по т.д.№217/2019г. на СОС са отхвърлени предявените от Н.а.з.п. *** Малина, искове по чл.422, ал. 1 от ГПК за признаване за установено, че общината дължи на Държавата суми, съставляващи финансиране по програма ФАР, по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – външни дейности на Европейската общност, с идентификационен № BG2005/017-684.01.37 от 11.10.2006 г., сключен между О.Г.М.и М.н.р.р.и б. в следните размери:

- 6 224.61 евро - част от неиздължена главница по Договор за безвъзмездна финансова помощ № ВG2005/017-684.01.37, ведно с лихва по чл. 18.2 от Общите условия на договора в размер на лихвения процент, прилаган от Европейската централна банка за нейните основни операции по рефинансиране в евро на първия ден от месеца, в който е изтекъл срокът, плюс 3.5 процентни пункта, начислявана върху главницата от 297 701.23 евро, считано от 30.03.2016г. до окончателното погасяване на задължението;

-  16 360.75 евро - лихва за забава за периода от 29.09.2014г. до 30.03.2016 година;

-  422.77 евро - начислена лихва върху банковата сметка на проекта.

При горните факти се налагат следните правни изводи:

Предявеният иск е с правно основание чл.124, ал.1 във вр. с чл.422, ал.1 от ГПК.  Искът е допустим и неоснователен.

Страните по настоящото т.д. са обвързани от силата на пресъдено нещо по  влязло в сила съдебно решение по частичен иск по т.д.№217/2019г. на СОС. (т.2 ТР №3 от 22.04.2019г. по т.д.№3/2016г. на ОСГТК на ВКС).

Съгласно посоченото ТР „В хипотезата на уважен изцяло частичен иск останалата част от вземането също може да съществува, но е възможно и да не съществува.“

„В случаите, когато предмет на последващия иск за съдебна защита е разликата /остатъка/ от вземането, се касае до същото субективно материално право, същото вземане, но в останалия незаявен с предявения преди това частичен иск обем. По двата иска се претендира едно и също вземане, но в различен обем, различни части. Предвид правоустановяващото и преклудиращото действие на СПН е недопустимо в последващия исков процес за остатъка от вземането да се спори относно основанието на вземането и правната му квалификация.“

„Формираната СПН на решението по частичния иск относно основанието преклудира правоизключващите и правоунищожаващите възражения на ответника срещу правопораждащите правно релевантни факти, относими към възникването и съществуването на материалното правоотношение, от което произтича спорното право. Правопогасяващите възражения на ответника за останалата част от вземането не се преклудират, тъй като е допустимо за разликата, която не е била предявена е първоначалния иск, вземането да е погасено по давност, чрез плащане, прихващане или по друг начин.“

С посоченото съдебно решение е установено нарушаване на процедурата по провеждане и възлагане на обществената поръчка, свързана с изпълнението на дейностите по процесния проект за безвъзмездно финансиране. Ответникът в настоящия случай е класирал на първо място и е сключил договор за изпълнение на дейностите по проекта с участник в тръжната процедура, който е получил по-нисък резултат при разглеждане и оценяване на офертата му от комисията по чл.37, ал.1 от НВМОП /отм./. Това е нарушение на чл.40, ал.3 от НВМОП /отм./, според който комисията класира участниците, въз основа на резултатите, получени при разглеждане и оценяване на офертите. НВМОП /отм./ не предвижда възможност за изискване на становище от лице външно за процедурата, както и съобразяване с това становище, още повече, когато това не е предвидено и в условията за провеждане на конкурса и критериите за оценка. О.Г.М. е нарушила националното законодателство при провеждане и възлагане на процесната обществена поръчка. О.Г.М. като е извършила нарушение на националното право, касаещо провеждането и възлагането на обществена поръчка, е извършила и „нередност“ по смисъла на чл.1, §2 от Регламент № 2988/95г. на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. В тази връзка и съобразно предвижданията на посочения регламент в чл.4 от същия, спрямо ответника следва да бъде приложена административна мярка, представляваща възстановяване на незаконно придобитата облага, а именно в случая сумата в размер на безвъзмездното финансиране по процесния проект.

По правоизключващото възражение на ответника за изтичане на погасителната давност относно налагане на административна мярка по смисъла на чл.4 от Регламент № 2988/95г. на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности:

В чл.3 от Регламент №2988/95 обаче са установени общи правила за ограничаване на срока, в който следва да бъдат проведени процедурите за установяване на нередности и налагане на административни мерки или санкции и следва да бъдат изпълнени решенията, налагащи административни санкции.

Съгласно чл. 3, параграф 1, ал. 1 от Регламента срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, параграф 1 е извършена, като секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. Тази давност се прилага както за нередностите, които водят до налагането на административна санкция по смисъла на член 5 от него, така и за такива, които са предмет на административна мярка по смисъла на член 4 от този регламент, когато с мярката се цели отнемане на незаконно придобитата облага, без обаче тя да има характер на санкция (в този смисъл Решение от 29 януари 2009 г. по съединени дела C-278/07 и C-280/07, т. 22). В чл. 3, параграф 1, ал. 3 е предвидено, че срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, и започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Според чл. 3, параграф 2, ал. 1 от Регламента срокът за изпълнение на решението, налагащо административната санкция или мярка, е тригодишен, и започва да тече от деня, в който решението става окончателно. Редът за спиране и прекъсване на този срок се уреждат от съответните разпоредби на националното право (чл. 3, параграф 2, ал. 2). С чл. 3, параграф 3 от Регламента на държавите – членки е предоставена възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от този, предвиден в параграф 1 и параграф 2. Срокът по чл. 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 цели да гарантира правната сигурност на икономическите оператори, като те трябва да са в състояние да установят кои техни операции са породили окончателни последици и кои все още могат да бъдат обект на преследване (Решение на СЕС от 11 юни 2015 година по дело С-52/14, т. 25).

С чл.3 от Регламента са уредени два различни давностни срока – първият, установен в параграф 1, относим към провеждане на процедурите за налагане на административни мерки или санкции, поради извършени нередности по смисъла на чл. 1, параграф 2, в това число отнемане на незаконно придобитата от съответните икономически операции облага, по-специално посредством задължението да възстановят недължимо платените суми, и вторият, установен в параграф 2, относим към изпълнението на решението, налагащо административната санкция. Този извод несъмнено следва както от предвидените различни като продължителност срокове, така и от възприетия различен подход по отношение на уреждането на случаите на прекъсване и спиране на срока. По отношение на случаите на прекъсване и спиране на първия срок приложение следва да намери чл. 3, параграф 1, ал. 3 от Регламента, пряко приложим в държавите-членки, независимо дали се прилага установеният с ал. 1 четиригодишен давностен срок, по-краткият срок, предвиден в секторните правила, или по-дълъг срок, предвиден в националното право на държавата-членка. Правилото на чл. 3, параграф 3 се отнася единствено до възможността на държавите-членки да прилагат по-дълги от предвидените в параграф 1 и параграф 2 срокове с оглед правните традиции на тези държави и периода от време, който съответният им правен ред възприема като необходим и достатъчен, за да може администрация, която полага необходимата грижа, да санкционира нередностите, извършени във вреда на публичните органи и национални бюджети (Решение от 5 май 2011 г. по съединени дела C-201/10 и C-202/10, т. 39), но не засяга установения в чл. 3, параграф 1, ал. 3 ред за прекъсване на давността за провеждане на процедурите за установяване на нередности. Изложените съображения обуславят извода, че правилото на чл. 3, параграф 1, ал. 3 от Регламент № 2988/1995 г., уреждащо случаите на прекъсване на давностния срок е приложимо по отношение на процедурите, свързани с определяне и налагане на финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операции или оперативни програми, финансирани в Република България със средства от Европейския съюз, представляващи административни мерки по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/1995г., независимо дали се прилага установеният с ал. 1 четиригодишен давностен срок, по-краткият срок, предвиден в секторните правила, или по-дълъг срок, предвиден в националното право на държавата-членка съгласно чл. 3, параграф 3.

О.Г.М. е извършила нередността по смисъла на чл. 1, пар. 2 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95г. на 03.04.2007г., когато назначената от Кмета на общината комисия по чл.37, ал.1 от НВМОП /отм./ е съставила протокол, с който неправилно е класирала участник с по-нисък резултат. От тази дата съответно е започнала да тече и давността предвидена в чл.3, параграф 1 от Регламента посочен по-горе.

Съдът намира, че от съществено значение в случая е да се отбележи, че от посочената дата на извършване на нередността до датата 24.04.2014г. /когато ответника получава писмо от МРРБ, с което е уведомен за кореспонденция с ЕК досежно размера на административната мярка, както и за доклада на Е./, т.е. седем години по-късно, на бенефициентът О.Г.М. не е нотифицирано никакво действие на компетентните органи, което да е свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, поради което давността в случая не е прекъсвана по смисъла на чл.3, параграф 1, ал.3 от Регламент № 2988/95г. Липсват данни по делото за подобна нотификация, а в тежест на ищеца е да докаже такава, предвид направеното от ответника възражение за изтекла погасителна давност.

Възражението на ответника за изтекла погасителна давност в случая е основателно. Това е така, защото от 03.04.2007г. до 01.08.2014г. са изтекли не само предвидените в чл.3, параграф 1, ал.1 от Регламент № 2988/95г. четири години, но и по – дългия давностен срок от пет години, предвиден в националното законодателство – чл.110 от ЗЗД /чл.3, параграф 3 от Регламент № 2988/95г./.

По наведените доводи от ищеца и от третото лице помагач на страната на ищеца – МРРБ във връзка с направеното от ответника възражение за изтекла погасителна давност:

Ищецът и третото лице – помагач на страната на ищеца твърдят, че в случая срокът за давност не може да се счита изтекъл, тъй като програма ФАР е многогодишна програма и по смисъла на чл.3, параграф 2, изр.2 от Регламента – в случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. Твърди се, че програма ФАР не е изрично прекратявана от ЕК. Тук се поставят два въпроса – дали под термина „многогодишна програма“ регламентът има предвид именно програма ФАР в случая или термина „многогодишна програма“ се използва с друго значение.

С т.45 от решение на Съда на ЕС от 15.06.2017г. по дело С-436/15г. е казано, че  след като не е дефиниран в Регламент №2988/95, обхватът на понятието „многогодишна програма" следва да се определи, като се вземе предвид значението на всеки един от съставящите го термини, контекстът, в който те са използвани, и целите на правната уредба, за която то се отнася (вж. по аналогия решения от 6 октомври 2015 г., Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -export, C-59/14, EU:C:2015:660, т. 22 и от 21 декември 2016 г., Interservice, C-547/15, EU:C:2016:983, т. 20). С оглед на това по отношение най-напред на използваните термини се отбелязва, че терминът „програма" е с широко значение, а термините „програма" и „проект" могат да се използват като взаимнозаменяеми по смисъла на член 3, параграф 1 от посочения регламент.
Сочи се още, че не може да се установи наличието на тясна терминологична връзка между това понятие и понятията, които се използват в инструментите за създаване на различните фондове за предоставяне на финансова помощ.

С оглед на всички изложени съображения от СЕС следва да се приеме, че под термина „многогодишна програма“ не следва да се разбира програма ФАР. В случая този термин означава проект и то конкретния процесен проект на О.Г.М. но предвид срока му за изпълнение /16 месеца/ съдът приема, че той не може да покрие понятието „многогодишна програма“. В този смисъл се явява неоснователно направеното от ищеца и подпомагащата го страна възражение, че срокът за давност все още не е изтекъл.

Независимо от посоченото до тук, дори да се приеме, че проектът на ответника покрива понятието „многогодишна програма“, то той е прекратен с изпълнението му и получаването на разрешение за ползване на строежа, издадено от ДНСК под номер СТ-12-397/07.05.2008г. Дори давностният срок да е започнал да тече от тази дата – 07.05.2008г., то предвиденият срок в чл.110 от ЗЗД във вр. с чл.3, параграф 3 от Регламент № 2988/95г. отново е изтекъл към датата 01.08.2014г.

По повод обстоятелството, на което се позовава ищецът във връзка с оборване на направеното от ответника възражение за изтекла погасителна давност, а именно, че в чл.16.2 от Общите условия на ДБФП е предвиден срок от 7 години, считано от датата на изплащане на остатъка от отпусната безвъзмездна помощ за извършване на проверки на място за изпълнението на проекта, поради което давността, на която се позовава ответника не е изтекла съдът намира следното:

Обстоятелството, че 7 години след последното плащане на БФП оторизираните органи могат да извършват проверка на изпълнението на проекта и евентуално да констатират нередности, няма как да е относимо към настоящия правен спор. Обстоятелството, че е предвиден седем годишен срок за осъществяване на проверки не продължава давностния срок за налагане на административна мярка.

Предвидената в чл.3, параграф 4 от Регламент № 2988/95г. „абсолютна давност“, предвид систематичното й тълкуване следва да се прилага при прекъсване на давностния срок по чл.3, параграф 1 и 3, което прекъсване да е осъществено по смисъла на чл.3, параграф 1, ал.3 от Регламента. В случая обаче по делото не се установи такова прекъсване на давностния срок.

Както беше посочено по-горе правото на вземане, т.е. правото за налагане на административна мярка възниква от момента на извършване на нередността, а не както твърди ищеца от датата на „налагане на финансовата корекция“.

С оглед изхода на делото и на осн. чл.78, ал.3 от ГПК ищецът следва да поеме направените по делото разноски на ответника. Ищецът НАП е направил възражение за прекомерност на дължимото на ответника адвокатско възнаграждение. Дължимото адвокатско възнаграждение съгласно  чл.7 ал.2 т.6 от НАРЕДБА № 1 ОТ 9 ЮЛИ 2004 Г. ЗА МИНИМАЛНИТЕ РАЗМЕРИ НА АДВОКАТСКИТЕ ВЪЗНАГРАЖДЕНИЯ в размер на 26 752,36лв. без ДДС или 32 102,83лв. с ДДС, представляващи адвокатско възнаграждение. Договореното и заплатено по банков път възнаграждение в размер на 31887,60лв. е по-ниско от дължимия минимален размер, поради което възражението за прекомерност е неоснователно.

Воден от горното, окръжният съд

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен предявения иск от Н.а.з.п. *** М. с.Г. пл.“Родолюбие“ №1 по чл.124, ал. 1 във вр. с чл.422, ал.1 ГПК и чл.86, ал.1 ЗЗД за признаване за установено, че О.Г.М. дължи на Държавата суми, съставляващи финансиране по програма ФАР, по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – външни дейности на Европейската общност, с идентификационен № BG2005/017-684.01.37 от 11.10.2006 г., сключен между О.Г.М.и М.н.р.р.и б. в следните размери:

291 476,62 евро (двеста деветдесет и една хиляди четиристотин седемдесет и шест евро и шестдесет и два евроцента), с левова равностойност 570 078,72 лева за които е издадена заповед № 620/20.09.2019 г. за изпълнение на парично по чл. 417 от ГПК по ч. гр. д. №766/2019г. по описа на Районен съд гр. Е..

ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 3 ГПК Н.а.з.п. *** М. с ЕИК .с.Г. пл.“Родолюбие“ №1 сумата от 31 887,60лв. (тридесет и една хиляди осемстотин осемдесет и седем лева и шестдесет стотинки) лева с ДДС - разноски за адвокатско възнаграждение в настоящото производство.

Решението е постановено при участието в производството на трето лице – помагач на страната на Н.а.з.п. а именно: М.н.р.р.и б.н. Република България.

 РЕШЕНИЕТО може да се обжалва в двуседмичен срок от връчването му на страните пред Апелативен съд гр.С..

 

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: