Р Е Ш Е Н И Е
№ ............/…………………..г. ,гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Варна, Седемнадесети състав, в
публично съдебно заседание от тринадесети септември две хиляди двадесет и втора
година в състав:
Председател: М. Иванова-Даскалова
при секретаря Оля Йорданова, като разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 683 по описа за 2022г. на Административен
съд – Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.69-77 от раздел ІІІ
"Администриране на нередности и извършване на финансови корекции" на
глава V на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление /старо заглавие Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове до изм. обнар. в ДВ, бр. 51 от
2022г., в сила от 01.07.2022г./, във вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по постъпила с вх.№4494/2022г. жалба на
„Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД- гр.Варна с ЕИК ********* срещу
Решение от 07.03.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020г., с което на основание чл.73, ал.1 и ал.3 от
ЗУСЕСИФ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и сключени административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-81/24.09.2019г. и
допълнително споразумение №1/27.05.2020г. към него сключено с МОСВ по
регистрирани сигнали за нередност № 910 и № 911 са определени на дружеството -
бенефициент:
- финансова корекция в размер на 5% от разходите
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по Договора
за Обособена позиция №1 с рег. №9-2021/19.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Пчелина
2020“ на стойност 26 460 106,46лв. без ДДС, на основание т.11, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности;
- финансова корекция в размер на 10% от разходите
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор за обществена
поръчка за Обособена позиция №2 с рег. №8-2021/17.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД
„Хидроам“ на стойност 39 343 900лв. без ДДС, на основание т.11, б.“а“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на
процесното Решение, поради съществени нарушения на административно
производствените правила, противоречие с материално правните разпоредби и с целта
на закона. Писмо с изх. № 1-016-0009-2-281 от 18.03.2021г. притежавало всички
белези на индивидуален административен акт, поради което неправилно било
разбирането на административния орган, че има единствено „уведомителен
характер“. Счита, че това писмо, с което изрично се заявявала липса на
нередност, се ползвало със стабилитета на влязъл в сила административен акт.
Освен това обжалваният акт бил издаден в нарушение на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.5
от Наредбата за посочване на нередности. Административният орган според
жалбоподателят не извършил изискваната от чл.5, ал.2 от Наредбата за посочване
на нередности съпоставка на разходите в рамките на ДБФП, извършени след
възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в ситуацията, в
която не е имало нарушение. В нарушение на чл.5, ал.3 от Наредбата за
нередностите административният орган не изчислил размера на финансовата
корекция в абсолютна стойност и не посочил допустимите разходи по ДБФП, върху
които се налага финансова корекция. Излага доводи, че решението е
незаконосъобразно и защото било издадено при неправилно приложение на специално
регламентирания ред в Наредба №Н-3 от 22.05.2018г. за определяне правилата за
плащания, верификация и сертификация на разходите, възстановяване и отписване
на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество. Според жалбоподателя от
административния акт не ставало ясно как е определена сумата, подлежаща на
възстановяване. Оспорва констатациите на органа за наличие на нарушения като
необосновани, а предложението за налагане на финансова корекция - без правно основание. По отношение на т.2.1
от установената незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика за
оценка на офертите излага доводи, че методиката за оценка е влязла в сила и се
явява задължителна за прилагане. Решението за откриване не било обжалвано пред
КЗК, поради което за участниците не е възникнала неяснота относно прилагането
на методиката. Нямало оферти, които да са отстранени поради непокриване на
процесното изискване. Не било вярно приетото от органа за неяснота на начина на
оценяване на офертите. Само и единствено възложителя можел в рамките на закона
да определи показатели и методика за оценка, които в най-голяма степен да
гарантират, че ще получи нужната му услуга с гаранции за точно и качествено
изпълнение, при възможно най-добри условия. Разписаните критерии и заложените
минимални и допълнителни изисквания, осигурявали възможност за по-високо
оценяване на офертите с оглед тяхната пълнота и обоснованост, осигурявали информацията
нужна на комисията за мотивирано и обосновано класиране на офертите на
кандидатите. Всеки от надграждащите елементи бил свързан с предмета на
поръчката и съдържал конкретно формулирани дейности и разяснения. Заложените
условия били относими към качеството на крайните резултати, доколкото по
отношение на тях било поставено условие за повишаване качеството на изпълнение
и на постигнатите резултати. При това, присъждането на по-висок брой точки било
поставено на обективни критерии, отчитайки както организацията на изпълнението
на дейностите, така и организацията на работа на участника, а испецифичния
характер на дейността. Неправилно било прието в акта, че е заложена неяснота от
страна на възложителя в методиката, която да води до субективизъм при оценяване
на офертите на участниците. Както в минимално заложените изисквания, така и в
надграждащите, бенефициента твърди, че е поставил ясни, конкретни и
непротиворечащи изисквания, които целят в най-висока степен да се оцени
способността на потенциалните изпълнители за качествено изпълнение на предмета
на поръчката. По отношение на т.2 „установява се
ограничителен критерий за подбор“ сочи, че записаните в обявлението и
документацията на обществената поръчка, изисквания имали за цел да дадат
гаранции на възложителя за компетентност, знания и умения на кандидата, който
ще бъде избран за изпълнител. Като възложител дружеството предвидило изискване
за вписване на членовете на обединението, които ще извършат строежите и/или
строителните и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл.3,
ал.2 от ЗКС, в съответствие разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите в договора за създаване на обединението. Това не
съставлявало ограничително условие спрямо участниците в обединението, тъй като изискването
не касаело всички участници в него, а само тези, които ще извършват
строителство съобразно предвиденото в договора за създаването на обединението.
В този смисъл не било налице неправилно приложение на чл.59, ал.6 от ЗОП. За да
бъдат изпълнени строителните дейности от предмета на поръчката било необходимо участникът
да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно ЗКС. Възразява
срещу дефинирането на нередност, вписаното като сигнали за нередност под №№ 910
и 911, тъй като не били налице всички предпоставки за регистриране на нередност.
С оглед на всичко изложено, моли обжалваното решение да бъде отменено и
претендира присъждане на разноските про делото. В съдебно заседание се явява процесуален
представител, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Депозира подробни
писмени бележки, с които се излагат съображения за основателност на жалбата и
исканията в нея за отмяна на оспорения акт.
Ответникът –
Ръководителят на УО на ОП „Околна среда“ 2014-2020г. представя
административната преписка. В писмото постъпило на 07.04.2022г. /л.11-13 от
делото/ от пълномощник се прави искане за присъждане на направените по делото
разноски в размер на 540лв. за юрисконсултско възнаграждение, на основание
чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, тъй като делото е с
интерес в размер на 802 962,89лв. с ДДС и надвишава 10 000лв. и се
прилага списък на разноските. В съдебно заседание се явява пълномощник на УО,
който оспорва жалбата и поддържа издадения административен акт. Моли да бъде
оставена без уважение. Счита оспореното решение за законосъобразно и
незасегнато от изброените в жалбата пороци. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
След преценка на събраните доказателства, като взе предвид разпределението
на доказателствената тежест между страните, съдът прие за установено от
фактическа страна следното:
Съгласно Заповед № РД-13/06.01.2022г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, Г. С. – И.Д. Главен
директор на главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на регионалното развитие и благоустройството, е
определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“.
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, УО на ОПРР и
„Водоснабдяване и канализация Варна“ООД - в качеството на бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
(наричан по-нататък ДПБФП) № Д-34-81/24.09.2019г. (№ от ИСУН-BG16М1ОР002-1.016-0009-C02) и към него е
сключено допълнително споразумение №1 от 27.05.2020г. по оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, с предмет: предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ /до 85%/ по ОПОС, с Приоритетна ос 1 "Води", процедура BG16М1OP002-1.016 „Изграждане
на ВиК инфраструктура“ за изпълнение на проектно
предложение ИСУН-BG16М1ОР002-1.016-0009 "Изграждане на
ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от „ВиК – Варна“ ООД", в максимален размер 138 372 401,80 лева.
В изпълнение на ДБФП с Решение № РШ 25/19.03.2020г.
от възложителя е открита процедурата за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена
територия обслужвана от „ВиК“ ООД“ по обособени позиции, както следва:
-Обособена позиция №1:
„Доизграждане на канализационна мрежа в СО „Изгрев“, „Кочмар“,
„Сълзица“, „Пчелина“ и „Сотира“, бул. „Христо Ботев“, реконструкция на
канализационен клон под бул. „Владислав Варненчик“, реконструкция на
магистрален водопровод „Варна – Златни пясъци“ – III етап“;
-Обособена позиция №2: „Доизграждане на канализационна
мрежа в СО „Бриз“, „Свети Никола“, „Ален Мак“, „Ваялар“, „Траката“ и
„Манастирски рид“ и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на
магистрален водопровод „Варна – Златни пясъци“ III етап“.
Жалбоподателят като възложител сключил договорите:
- договор за възлагане на обществена поръчка № 9-2021/19.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Пчелина
2020“ на стойност 26 460 106,46
лева без ДДС по обособена позиция № 1;
- договор за възлагане на обществена поръчка № 8-2021/17.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Хидроам“ на стойност 39 343 900 лв. без ДДС по обособена позиция №2.
Производството пред административния орган е започнало като последващ
контрол на проведената ., обществена поръчка от „ВиК - Варна“ ООД - бенефициент по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020г, във връзка с
постъпили в МРРБ сигнали заведени в регистъра на сигналите за нередности с № 910 и № 911 за допуснати нарушения на материалния закон,
квалифицирани като нередности.
Установено е, че в случая обществената поръчка е възложена въз основа на открита
процедура.
След анализ на одобрената от възложителя методика, Ръководителят на УО на ОПОС констатирал допуснати
нередности по смисъла на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередовности. Установено е допуснато от бенефициента нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП (незаконосъобразна методика на оценяване). Установено е също противоречие с разпоредбите на чл.2,
ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС, което е определено като
нередовност по смисъла на т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередовности.
С писмо изх. № 1-016-0009-2-102/02.02.2022г. Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил управителя на „ВиК Варна“ ООД за установените при проверката на обществената
поръчка нарушения и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ,
като му предоставил възможност за депозиране на писмени възражения.
С писмо рег. № ИП-216/16.02.2022г. „ВиК Варна“ ООД представило писмено възражение за неправилно
приложение на материалния закон, позовавайки се на съдебна практика на ВАС.
На 07.03.2022г. Ръководителят на
УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ се произнесъл с оспорваното в настоящото производство
Решение от 07.03.2022г., с което на
„Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД -гр.Варна на основание чл.35, ал.2, вр. ал.1, т.1 от
Наредба №Н-3 от 22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество (Наредба №Н-3 от 22.05.2018г.) определил за възстановяване сумата от 802 962,89лв. за:
1/ установено нарушение на чл.70, ал.5 вр. ал.7 ЗОП и чл.33, ал.1 ППЗОП и чл.2, ал.2
от ЗОП, представляващо нередност,
изразяваща се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, поради извода,
че е довела до липса на сигурност у
заинтересованите лица по какъв начин ще бъде оценена предложената от тях
оферта, което действа разубеждаващо и следователно намалява конкуренцията в
процедурата;
2/ установено нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, във вр. с чл.59, ал.6 ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 ЗКС,
представляващо нередност, изразяваща се в наличието на ограничително изискване
в документацията на обществената поръчка, което е довело до възпрепятстване от
възложителя достъпа до участие на потенциални заинтересовани лица до
процедурата за възлагане на обществената поръчка.
За нередността по първото нарушение, за да определи финансовото му влияние в рамките на
всяка от двете обособени позиции органа взел предвид, че:
- за обособена позиция №1 са получени две оферти, като
и двете са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. е налице е минимално
ниво на конкуренция;
- за обособена позиция №2 са получени две оферти, като само едната
отговаря на критериите за подбор, т.е. не е налице минимално ниво на
конкуренция.
Въз основа на това нарушението по обособена позиция №1
е преценено като такова по т.11, б. „б“ от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се дължи 5% върху разходите по засегнатия договор № 9-2021/19.02.2021г. с изпълнителя ДЗЗД „Пчелина 2020” на
стойност 26 460 106,46лв. без ДДС и представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Нарушението по обособена позиция № 2 е преценено като
такова по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, за което се дължи 10% върху разходите по засегнатия договор № 8-2021/17.02.2021г. с изпълнителя ДЗЗД „Хидроам” на
стойност 39 343 900лв. без ДДС и представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ.
Финансовата корекция в рамките на двата засегнати
договора е определена при спазване на забраната за кумулиране на финансови
корекции в рамките на засегнатите договори, при наличие на две или повече
нередности от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, съгласно чл.7 от Наредбата. В тази връзка е определил обща
финансова корекция, както следва:
-
5% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ по договор за обособена позиция №1 с рег. №9-2021/19.02.2021г., с
изпълнител ДЗЗД „Пчелина 2020“, на стойност 26 460 106,46 лева без
ДДС, във връзка с горепосочените основания и квалифицирани нередности по т.11,
буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности;
-
10 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ по договор за обособена позиция №2 с рег. №8-2021/17.02.2021г., с
изпълнител ДЗЗД „Хидроам“, на стойност 39 343 900 лева без ДДС, във връзка
с горепосочените основания и квалифицирани нередности по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на
пропорционалния метод, по реда на чл.3, ал.1 вр. чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г., тъй
като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017г.
За да постанови Решението като волеизявление с такава разпоредителна част, административният орган посочил, че методиката за
оценка на офертите на бенефициента не съдържа конкретно разписани обективни
критерии, изяснени фактически и смислово, както за потенциалните участници в
обществената поръчка, така и за членовете на комисията, което не гарантирало
равнопоставеност на участниците. Съгласно обявлението и документацията за
поръчката, избраният от възложителя критерий за възлагане бил: „оптимално
съотношение качество цена". Комплексната оценка се определя на база
следните показатели: Техническо предложение за проектиране и строителство (ТП)
с максимална стойност 60 точки и Ценови показател (ЦП) 40 точки. Оценката по
показател ТП се формира според присъдените точки на предложението на участника,
което получава 20 точки, ако отговаря на базовите изисквания на възложителя и
допълнително по 10 точки за наличието на определени обстоятелства. За да получи
минималния брой от 20 точки, техническото предложение трябва да съдържа
„подробно описание на работните методи за проектиране и основните строителни и
монтажни работи“, „подробно описание на необходимите материали, механизация и
оборудване". Органът приел, че оценката на предложението е обвързана с
подробност, детайлност, пълнота на описанието и дали в него са налични
определени елементи/информация, а не с преценката какво качество и ефективност
на изпълнението се постига чрез направените предложения, което е в нарушение на
чл.33, ал.1 ППЗОП.
По отношение на надграждащите обстоятелства, органът приел, че по т.1 и т.2 свързани с организацията на персонала и доставката на материали, за участниците няма достатъчно информация дали комисията ще приеме, че предложената от тях организация на персонала или на доставките на материали ще бъдат приети за осигуряващи навременно и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката или не. Представените от възложителя указания също не дават яснота и конкретика, че в предложението е гарантирано „качествено изпълнение, навременно изпълнение", когато предложението отчита базовите изисквания на възложителя както и спецификата на обекта, при съблюдаване на конкретните изисквания на техническите спецификации и изискванията на възложителя, както и нормативните разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката.
По отношение на обстоятелствата по т.3 и т.4, свързани
с елиминирането или намаляването на негативните социални последици и
механизмите за осигуряване на качеството по време на изпълнение на поръчката,
органът приел, че няма предварителна информация за съдържанието, вида и броя
им, което предполага получаване на оферти с предложени мерки с разнороден
характер, вид и брой. Поради това нито на комисията, нито на участниците било известно
какви следва да са предложенията, за да се счете, че включват относими мерки и
допускат сравнение и оценка, за да се присъдят обективно точките от методиката.
Органът приел, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите. Указанията за
определяне на оценката не осигурявали на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на
оценките не било обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и или
предварително зададени обективни критерии и оценката зависела от субективната
преценка на членовете на комисията. Така заключил, че показателите за оценка са
давали неограничена свобода на избор и не са гарантирали реална конкуренция. Въз
основа на тези установявания е обоснован извода за противоречие на методиката
на чл.70, ал.5, вр. ал.7 3ОП и чл.33, ал.1 ППЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП, което има
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.
По отношение на второто нарушение административният
орган установил, че в условията на поръчката е описано в т.3.1 - от документацията за поръчката : „ участниците да бъдат регистрирани в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в
Република България за изпълнение на строежи четвърта група, II-ра категория за обособена
позиция 1 и четвърта група, II категория за обособена позиця 2, съгласно Правилника за реда за вписване и водене
на ЦПРС, респективно ако е чуждестранно лице - да бъде вписано в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени или еквивалент“, е в разрез с императивните
изисквания на чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.6 ЗОП във вр. чл.3, ал.3
от ЗКС. Ответникът приел, че възложителя е въвел критерии за подбор,
които необосновано ограничават участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3, ал.3 ЗКС да участват в изпълнението на строително
монтажни дейности съвместно с лице, което е регистрирано по надлежния законов ред в този регистър. Поради това УО на ОПОС намерил, че е налице посоченото в сигнала за нередност нарушение - че поставеното изискване е ограничително спрямо
участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на
обединението, но не са вписани в ЦПРС, тъй като било въведено изискването всеки член на обединението, който извършва строителство да е
регистриран в ЦПРС, което необосновано
ограничавало участието на субекти, които
не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3,
ал.3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно
с регистрирано лице. Въз основа на това е заключил, че процесната обществена
поръчка е проведена при наличието на ограничителен и непропорционален критерий
за подбор, което създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда с
оглед "разубеждаващия" ефект на незаконосъобразното изискване,
разписано в обявлението и в документацията.
Въз основа на това е установил съставомерност - нарушението произтичало от действието на бенефициента – възложител, че е нарушена конкретна нормативна разпоредба на
националното законодателство, а именно чл.2, ал.2 ЗОП, във връзка с чл.59, ал.6
ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС, че нарушението е имало финансово отражение – чрез
въвеждането на ограничително изискване в документацията на обществената
поръчка, възложителят възпрепятствал достъпа до участие на потенциално
заинтересовани лица до процедурата на обществената поръчка и доколкото не може
да бъде установено точно колко лица биха могли да подадат оферта, в случай, че не бе разписано това изискване, то не може да бъде определено точно финансовото влияние на
нарушението, но то би могло да има за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза и такава не може да бъде изключена в
случая. Тъй като нередността се обосновавала с извършване на нарушения на ЗОП, при
което не можело да бъде доказан точен размер на вредата и
нейното реално настъпване, но тя се преценявала от гледна точка не само на нейното реално
проявление, а и на възможното такова. След като изпълняването
на операции, финансирани със средства на Съюза, особено от бенефициенти, които
са публични възложители, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане
на обществените поръчки, като тези правила са от изключителна важност както за
националния, така и за европейския законодател, след като е прието, че дори
потенциалната възможност за негативно засягане на разходите на Съюза при
тяхното нарушаване, следва да се възприема като осъществяване състава на
нередност, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция, каквато е
определена с акта.
От представеното решение за откриване на процедура по ЗОП и обявление за
поръчка се установяват изискванията, които възложителят е отправил към участниците, а от представените договори –
изпълнителите, на които са възложени дейностите от възложителя, за изпълнение
на услугите, предмет на обществената поръчка по обособените позиции и размера
на разходите, спрямо които са приложени финансовите
корекции с оспорения акт. Представени са указанията,
необходими за подготовка на офертите за участие в обявената от общината
обществена поръчка, както и методиката за определяне на комплексната оценка за
класиране на участниците в обществената поръчка.
Въз основа на установяванията от доказателствата се налагат следните правни изводи:
Обжалваното решение е за налагане на финансова
корекция с правно основание чл.73 от ЗУСЕФСУ и е годен
предмет на съдебна проверка за законосъобразност по АПК, предвид чл.73, ал.5 от
ЗУСЕФСУ. Жалбата е подадена до териториално компетентния съд. Оспорването
изхожда от адресата на атакуваното решение, което поражда за него финансови задължения,
което обосновава извода за наличие на пряк и непосредствен правен интерес за
дружеството от подаване на жалба. Решението е съобщено на „ВиК Варна“ ООД на 07.03.2022г., а жалбата до АС-Варна е подадена на 21.03.2022г., с оглед на което право на жалба се явява упражнено
в законоустановения 14-дневен срок от уведомяването. В обобщение жалбата е
допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
След извършване на дължимата служебна проверка се установи, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата е
предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на ЕС, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията
министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на
Управляващия орган, който би следвало да е автор на административния акт за
налагане на финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите
по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други
длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят
конкретните им права и задължения. Видно от гореизложеното, ръководител на
Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на регионалното
развитие и благоустройството или друго длъжностно лице.оправомощено от него за
ръководител на оперативната програма В конкретната хипотеза управляващият орган
е определен от Министъра на регионалното развитие и благоустройството със Заповед № РД-13/06.01.2022г. на МРРБ, с оглед на което подписалият решението Г. С. се явява оправомощена да изпълнява функциите на
управляващ орган и конкретният административен акт е издаден от компетентен
орган. Същият е издаден в предписаната писмена форма
и при спазване на процесуалните правила при издаването му. Получателят на
помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в
хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната
му квалификация (какво нарушение на ЗОП е налице), това нарушение в коя
хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ попада, и какъв размер на финансова
корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена възможност
да изрази становище и да представи доказателства във
връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на
финансова корекция възраженията на жаблоподателя са приети и преценени за неоснователни.
Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в чл.2,
т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. и означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на
разпоредбата, дефиницията на понятието "нередност" съдържа три
елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, 2.) което води
до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на
правото на ЕС, и 3.) което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.В този
смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение,
представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи
следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния
вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
Между страните не се спори, че „ВиК Варна“ ООД е икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) №
1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството
си на икономически субект – страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, „ВиК Варна“ ООД е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от ЕСИФ като бенефициер по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
По първото установено нарушение – незаконосъобразност
на методиката за оценка на предложенията на кандидатите спорът между страните е дали приложената методика
за оценка на офертите е в съответствие с нормите на чл.33, ал.1 от ППЗОП, чл.70,
ал.5 изр. посл. и ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.
Според чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията за участие възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се
определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими,
се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. По силата на чл.70, ал.5 от ЗОП показателите, включени в
критериите по чл.70, ал.2, т.2 и 3 от ЗОП, трябва да са свързани с предмета на
поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция.
Анализът на цитираните разпоредби показва, че определянето на показателите
за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите,
които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за
избора на участниците. Независимо от горното при изготвяне на методиката
възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП. В
случая разпоредбите не се отнасят до забрана за оценка на съдържанието на
предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с тяхната
пълнота, яснота или детайлност.Методиката не може да отчита субективното
разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна
на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото
предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи
възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на
участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или
формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.
Видно от приложената в преписката методика за оценка на подадените оферти,
всяка оферта, която отговаря на минималните изисквания на възложителя, подлежи
на експертна оценка за степента й на съответствие с техническия показател
„Техническо предложение за проектиране и строителство (ТП)", разписан в
методиката. От указанията на възложителя се установява,
че ще бъде поставена по-висока оценка, когато
оферта отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение
на поръчката, изготвена е в съответствие с изискванията на възложителя
/техническата спецификация/, и бъде установено наличието на обстоятелства,
посочени във формирана за целта скала, състояща се от 4 (четири) елемента. В допълнение възложителят е
посочил в методиката за оценка, че : „…в предложението е гарантирано „качествено
изпълнение/ навременно изпълнение", когато предложението отчита базовите
изисквания на възложителя, както и
спецификата на обекта, при съблюдаване на конкретните изисквания на
техническите спецификации и изискванията на възложителя, както и нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на
предмета на поръчката". В изискванията за допустимост,
възложителят изискал следните компоненти
със специфично съдържание наименувани в следния ред: (1) „Организационна схема
на изпълнение на поръчката", (2) „Предложение за проектиране на
строителството", (3) „Строителна програма и времеви график на
изпълнението", (4) „Мерки за опазване на околната среда и контрол на
социалното напрежение".
Съдът споделя извода на УО на ОПОС, че видно от изискванията за
допустимост, разписани в методиката за оценка, възложителя е описал 4 на брой
елементи, съдържащи по своя характер определени обстоятелства, при чието наличие ще бъде прието съответното
техническо предложение за допустимо до оценка.
С оглед надграждащите обстоятелства, възложителят е задължен при
установяване на понятия и терминология, да използва само обективни, ясни и
разграничими критерии, за да се елиминира възможността за субективизъм при
определяне на изпълнителя на обществената поръчка.
Правилен е и направеният от органа анализ на тези обстоятелства. Настоящият съдебен състав възприема мотивите на
административния орган в акта в тази връзка, които са подробни и обосновани. Неоснователни са оплакванията в жалбата за липса на
нарушение, поради липсата на запитвания по методиката за оценка на
потенциалните участници. Искането за разяснения е право на участниците, не
тяхно задължение и липсата на запитвания не означава законосъобразност на
методиката или яснота на критериите за оценка.
Правилен е извода на ръководителя на УО, че при съпоставка със записаното от възложителя в условията за
допустимост е видно, че едни и същи изисквания се съдържат на различни места в
методиката за оценка, т.е. в условията за допустимост и надграждащото
обстоятелство под №1. По отношение на надграждащото
обстоятелство под номер 1 възложителя изисква наличие на характеристики
гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на
поръчката, които да бъдат изразени посредством разпределение във времето на
работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на
предвидените дейности, вътрешна организация на персонала, включен в обособена
работна група (или звено), осъществяване на комуникация, координация на
взаимоотношенията с подизпълнителя/ите и организация на ключовия персонал във
връзка с подготовка и провеждане на проверки на място на контролиращи и
одитиращи органи и институции.
Същевременно в
минималните изисквания за допустимост (2) Предложение за проектиране и
строителство е посочено, че участниците трябва да представят описание на генералния
подход и методологията за изпълнение на работите и подробно описание на
работните методи за проектиране и основните строителни и монтажни работи, в
т.ч. и използваните безизкопни технологии, ако се предвиждат такива, както и
методите за изпитване на мрежите. Също така, всеки един участник трябва да
представи подробно описание на необходимите материали, механизация и
оборудване, в съответствие с документацията за участие.
Видно от горното предложеното от участниците описание на генералния подход
и методологията за изпълнение на работите, както и подробно описание на
работните методи за проектиране и основните строителни и монтажни работи,
безспорно включва по своя смисъл и разпределение във времето на работните
звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на
предвидените дейности, с дефиниран състав и задължения. Организацията на ключовия персонал във връзка с
осъществяване на комуникация (получаване на изходни данни и информация,
изготвяне на отговори, осъществяване на комуникация и организацията - на
работата им) между тях и експертите на възложителя, представлява неизменна част
от методологията за изпълнение на работите и подробното описание на работните
методи за проектиране и основните строителни и монтажни работи, които са елемент
на условията за допустимост. В този смисъл е налице припокриване между надграждащото
обстоятелство по т.1 и условията за допустимост на възложителя.
Основателно ръководителя на УО заключава, че в случая е налице
нарушение по чл.33, ал.1 от ППЗОП, с оглед оценяване на начина и пълнотата на
представяне на информацията поради факта, че същата вече е била оценена в
рамките на минималните изисквания, т.е. начинът и пълнотата на оценяване сами
по себе си се явяват показател за оценка. Разписаните оценъчни компоненти имат
преди всичко описателен характер. Възложителят имал изискване за дадена информация/обем на техническото предложение, без възможност да се оцени нивото на
изпълнение. Нарушението на чл.33, ал.1 от
ППЗОП обосновава и нарушение на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, защото оценяването въз
основа на показател, при който се цени начина и пълнотата на информацията дава
необосновано предимство на участник, който представи информацията по искания
начин, без това да е гаранция за способността му да изпълни предмета на
поръчката с исканото качество, а необоснованото предимство не
съответства на принципа на свобода на конкуренцията.
Аналогично с гореизложеното, по отношение на надграждащо обстоятелство №2,
възложителят изисква наличие на
характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите
от предмета на поръчката и изразяващи се в: „…организация на доставката на материалите, необходими за изпълнението на
строежа, мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите
материали, както мерки за извършване на входящия контрол за качество и
съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива и др.“. Поставено е и условие „за всяка една от мерките
да е посочено същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за
изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й
изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой
експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни
задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от резултата от изпълнението
на конкретната мярка".
Видно от заложеното надграждащо обстоятелство, не е конкретизирано спрямо
колко и кои елементи, отнасящи се до материалите или до организацията и/или
технологията за изпълнение за по-качествено изпълнение, или до конкретни
строителни дейности, ще се преценяват по-добрите характеристики на съответното
предложение на мерките за осигуряване на качеството. Следователно не е ясно как
и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи.
Участниците могат да предлагат различни по характер мерки, които водят и до
различно качество на изпълнението, следователно не е осигурена единна база за
сравнение. Не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при
подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от
изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и
гарантиране на качеството. В тази връзка, не е ясно какво ниво на техническото
предложение ще се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви
предварително определени качествени особености, последното ще се оцени като
надграждащо, за да се присъдят съответните точки.
В допълнение, съгласно документацията за участие, отговорност на
изпълнителя е да влага в строителството качествени материали с предварително
доказани качества, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и условия
на проектната документация. Материалите следва да се доставят със сертификат за
качество и декларация за съответствие. Освен това всички материали следва да
бъдат предварително одобрени от инженера, който прави оценката им и не могат да
бъдат складирани на площадката преди получаване на препоръки от производителя.
Предвид изложеното УО правилно приема, че методиката за оценка не дава
възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи
от субективната преценка на членовете на комисията. Следователно показателят за
оценка КП дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.
В случая не е ясно какво друго или ново биха описали участниците, което също
така и да е сравнимо в отделните оферти, една спрямо друга, както и с какво би
допринесло за по-високото качество на предложението на участника, което поставя
в невъзможност прилагането на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, а именно: да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
По отношение на надграждащо обстоятелство № 3 и № 4, правилно УО на ОПОС е приел, че липсва предварителна информация за
съдържанието, вида и броя на мерките за намаляване на социалното напрежение,
свързано с дейността на ВИК ремонтите. Това предполага получаване на оферти с
предложени мерки с разнороден характер, вид и брой, въпреки че е посочен техния
структурен обхват.Следователно нито на комисията, нито на участниците е
известно, какви следва да са предложенията, за да се счете, че включват
относими мерки и допускат сравнение и оценка, за да се присъдят обективно
точките от методиката.
В допълнение за всяка една от мерките, възложителят изисква „да е посочен
конкретния служител, ангажиран с прякото им изпълнение, както и посочване на
експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението
на мярката и начините им на взаимодействие с контролирания/ните служители",
което обстоятелство, безспорно онагледява условие с описателен характер.
Възложителят е поставил изискване за определена информация/обем на техническото
предложение без възможност да се оцени нивото на изпълнение.
Не на последно място, възложителят е дал дефиниции за понятията
„навременно" и „качествено изпълнение", но определенията не съдържат
описания на обективните критерии, по които ще се оценява качеството на
предложенията. Налице е общо изискване за навременност в началото на всяко от
четирите надграждащи обстоятелства като липсва прецизиране на вече заложения от
възложителя времеви измерител. Същото се отнася и за понятието „качествено
изпълнение", като не става ясно, какво извън заложеното спазване на
нормативната уредба, изискванията на възложителя и на техническата
спецификация, дава основание за присъждане на повече точки. Следователно
липсват обективни или измерими фактори и обстоятелства, които да бъдат
подложени на оценка от комисията.
Всичко изложено налага заключението, че методиката за
оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, термините не са формулирани конкретно и
при така зададената методика не може да се определи какво възложителят очаква,
за да се приеме, че те предложението е изпълнено. В този смисъл е без значение,
че комисията е съставена от експерти със съответните познания в областта, при
условие, че за кандидатите е налице неяснота какво би следвало да включат в
офертите си над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки,
съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на
офертите. Следователно, участниците не са поставени при равни условия. Те не
могат да установят точно и еднозначно при какви предложения ще получат
най-висока оценка. В тази връзка няма как да бъде направен извод, че е описано
ясно как ще бъде извършена оценката на надграждането на базовите изисквания към
изпълнението, без да е налице знание за допълнителните обстоятелства, които ще
съблюдава комисията. Възложителят не е формулирал предварително измерими и
обективни критерии и изисквания, което предпоставя възможност за субективизъм
при формиране на оценката. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за
оценка които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в
конкретния случай изискванията по т.1, 2, 3 и 4 от таблицата са твърде неясни и
липсата на конкретни насоки от възложителя, от една страна, лишава потенциалните
участници от информация какво следва да бъде тяхното предложение, за да получи
максимален брой точки, а от друга - води до значителна свобода на интерпретация
от страна на членовете на комисията при оценяването.
Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за участие в
обществените поръчки е била предмет на анализ от Съда на Европейския съюз
(СЕС), който в своите решения изрично е приел, че показателите, по които се
оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така,
че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който
дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с
изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи
обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и
съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10
май 2012г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т.88,
mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:
C: 2012: 80, т.73). Необходимо е възлагащият орган да разполага с възможност да
извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените
изисквания. (Решение от 22 юни 2017г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т.46,
както и решение от 4 декември 2003г., EVN, EU: C: 2003: 651, т.56 и 57).
В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва
бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в
документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и
полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги
тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да
провери дали офертите отговорят на критериите.
В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка
на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. За да
присъди допълнителни точки комисията следва да установи наличието на
обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение, които да са посочени изрично и да са налични в кумулативност. В случая в надграждащите компоненти,
възложителят си е послужил с неясни понятия, за част от които макар и да са
дадени дефиниции, отново не се изяснява вложения смисъл, което е относимо към начина на
оценяване на офертите.
Предвид изложеното методиката за оценка не дава възможност да се оцени
предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането
на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или
предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната
преценка на членовете на комисията. Следователно надграждащите елементи дават
неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция в нарушение на
чл.70, ал.5, изр. посл. от ЗОП. Чрез формулирането на
въпросните фактори за оценка, на практика се стига до неограничена свобода на
избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Настоящият подход на възложителя за оценяване
възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците от
членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект по отношение на
потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите
лица за това по какъв начин да подготвят офертите си.
В обобщение всяко от горепосочените нарушения на националното
законодателство, произтичащо от действията на бенефициента – възложител на
поръчката, се характеризира с негативен финансов ефект за общностния бюджет,
тъй като компрометира законосъобразността на избора на изпълнител за
обществената поръчка. Същевременно възпрепятства участието на потенциални
участници, които при съобразени с вида на поръчката условия, биха могли да
вземат участие в процедурата и да изпълнят предмета на поръчката. Ето защо,
констатираните нарушения правилно са квалифицирани от административния орган
като нередност по т.11 , б. „а“ и „б“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата.
По второто установено нарушение – формулирано ограничително условие за
участници-обединения в изискванията за Годност (правоспособност) за упражняване
на професионална дейност:
В чл.59, ал.6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението-участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
Законът за Камарата на строителите въвежда изискване към строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да
бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя. В чл.3, ал.3 от ЗКС е предвидено, че, когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал.4 изрично предвижда, че участието
в обединението по ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал.2.
В съответствие с чл.163, ал.2, т.6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за
изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл.3, ал.2
от ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е
задължителна.
Анализът на така посочената правна
регламентация показва, че регистрацията по чл.3, ал.2 от ЗКС, чрез вписване в
ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета
категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни
работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция "Строителство". Изискването на чл.3, ал.3 от ЗКС поне един от участниците в
обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал.2 на същия
член, въвеждащ изискване за регистрация в ЦПРС за всеки от строителите,
извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи.
В този смисъл, изискването поне един от участниците в обединението да бъде
вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той
ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за
които се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената
поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях
следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на
обединението.
В случая именно това е указал и възложителят в документацията на процесната
обществена поръчка като е посочил в обявлението за обществената поръчка в
Раздел III т.1.1. изрично, че "ако участникът е обединение, което не е
юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от
лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в документа/договора за създаване на обединението". Предвид на това
изрично уточнение, безспорно е, че това условие касае не всички участници в
обединението, а само тези, които предвид вида на дейностите, които ще изпълнят,
се определят в договора за обединение като изпълнители – строители.
В съдебната практика Върховният
административен съд действително приема наличие на нарушение на
чл.59, ал.6 от ЗОП, но тогава, когато в документацията за съответната
обществена поръчка като критерий за подбор е поставено изискване за регистрация
на всеки член на обединението, който ще извърша строителна дейност, без да е посочено уточнението "съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в
документа/договора за създаване на обединението". Тогава, когато в
критериите за подбор това условие не е посочено, а е посочено, че регистрацията
се изисква от всеки член на обединението, който ще извършва дейностите по
строителството (с различни варианти на изказа), безспорно е налице
ограничително условие, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е
регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за
участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се
изисква регистрация.
В случая бенефициерът изрично е
посочил в документацията изискването на чл.59, ал.6 от ЗОП, т.е. посочил е, че
по отношение на обединение, което не е юридическо лице, доказването на критерия
годност става „съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение
на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на
обединението". Вярно е, че при дефиниране на критерия годност бенефициерът
е посочил, че участникът в процедурата,
т.е. всяко лице, което ще извършва строителство, трябва да е вписан в
ЦПРС, но от това не следва, че всеки от членовете на обединението, което не е
юридическо лице е самостоятелен участник в обществената поръчка. Нито от
езиковото, нито от логическото тълкуване на израза може да се направи този
извод още повече, че изрично в т.1.1, раздел ІІІ от обявлението е
възпроизведено съдържанието на чл.59, ал.6 от ЗОП.
С оглед изложеното жалбата се явява основателна в
частта относно констатираното нарушение на чл.3, ал, 3 от ЗКС, във връзка с чл.2,
ал.1 и ал.2 от ЗОП и следва да бъде уважена и оспорения акт да бъде отменен в тази част като неправилен и незаконосъобразен.
При този изход на спора, своевременно направените от
страните искания за присъждане на разноски следва да бъдат уважени съобразно
уважената, респ. отхвърлената част от жалбата, на основание чл.78, ал.1 от ГПК,
вр. чл.144 от АПК. Направените от жалбоподателя разноски в хода на съдебното
производство, претендирани със списък по чл.80 от ГПК са 1700 лева за заплатена
държавна такса за образуване на делото. Предвид размерът на интереса за който
обжалваното решение се отменя, МОСВ следва да заплати на жалбоподателя сумата в
размер на 1272,35лв. Съразмерно на отхвърлената част от на оспорването, от
претендираните 540лв. за юрисконсултско възнаграждение жалбоподателят следва да
заплати на МОСВ сумата в размер на135,84 лв. за юрисконсултско възнаграждение,
определено на основание чл.143, ал.3 от АПК, вр. чл.78, ал.8 от ГПК, вр. чл.37
от Закона за правната помощ и чл.25, ал.2 от НЗПП и предвид фактическата и
правната сложност на казуса, конкретните процесуални действия на пълномощника
на ответника и проведеното само едно открито съдебно заседание.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ от 07.03.2022г. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. В ЧАСТТА, с
която на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД –
гр.Варна с ЕИК ********* на основание чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ във вр.
с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и сключени административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №Д-34-81/24.09.2019г. и допълнително споразумение
№1/27.05.2020г. на МОСВ по регистрирани сигнали за нередност № 910 и № 911 е
определена финансова корекция в размер на 10% от разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по Договор за обществена поръчка за Обособена
позиция №2 с рег.№ 8-21/17.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Хидроам“ на стойност
39343900лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите –
гр. София да заплати на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД -гр.Варна с
ЕИК ********* сумата в размер на 1272,35лв. /хиляда двеста седемдесет и два
лева и 35ст./, представляваща заплатена държавна такса.
ОТХВЪРЛЯ оспорването с жалба вх.№4494/2022г.
на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД – гр.Варна с ЕИК *********, срещу Решение
от 07.03.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020г., В ЧАСТТА, с която на основание чл.73, ал.1 и ал.3
от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и сключени административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-81/24.09.2019г. и
допълнително споразумение №1/27.05.2020г. на МОСВ по регистрирани сигнали за
нередност № 910 и № 911 е определена на „Водоснабдяване и канализация – Варна“
ООД – гр.Варна финансова корекция в размер на 5% от разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по Договор за Обособена
позиция № 1 с рег. № 9-21/19.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Пчелина 2020“ на
стойност 26460106,46лв. без ДДС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Варна“ООД-гр.Варна с ЕИК *********
да заплати на Министерството на околната среда и водите – гр. София сумата от
134,84лв. /сто тридесет и четири лева и 84ст./, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по реда на
глава ХІІ от АПК.
СЪДИЯ: