РЕШЕНИЕ
№ 16
гр. Русе, 19.04.2021
г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, IV състав,
в публично съдебно заседание на първи април, през две хиляди двадесет и първа
година, в състав:
СЪДИЯ:
ГАЛЕНА ДЯКОВА
при
секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като
разгледа докладваното от съдия ДЯКОВА адм.
дело № 654 по описа за 2020
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административно-процесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционно фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Русенски
университет „Ангел Кънчев“ гр. Русе, ул. „Студентска“ № 8, представляван от
ректора чл.-кор. проф. дтн Х. И. Б., срещу Решение № РД-02-14-896 от
19.10.2020г. по проект № ROBG-499, съфинансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България 2014-2020, изпълняван от Русенски университет „ Ангел Кънчев“, с което
на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 1 и
§ 5, т.4 от
Допълнителните разпоредби от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) и § 2, т.2.1, част
„Национален орган“, т.3, б.“к“ и §2, т.2.3,б.“А“, т.1 от Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите – членки, участващи в програмата ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България/ратифициран със
закон, ДВ, бр.16 от 2016г./, във връзка с раздел първи, т.1, б.“б“ и т.3 от
Заповед №02-14-191 от 26.02.2019г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството е определена финансова корекция в размер на 25 % или
11 107,49евро с ДДС от допустимите и отчетени разходи по проекта,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /
44 429,97евро с ДДС/ по Договор № 95В00-127/28.08.2019г., сключен между
Русенския университет и „Би Ту Ен“ ООД по обособена позиция №3 „Доставка на
скенери“.
Определена е сумата от 11 107,49евро
с ДДС като максимална стойност на финансовата корекция.
В жалбата се излагат доводи за
материална незаконосъобразност на оспореното решение. Твърди се, че в случая не
е нелице нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и действията на жалбоподателя
като възложител на процесната обществена поръчка, включително и на помощния му
орган – комисията за разглеждане на офертите на участниците, са действали напълно
съобразени с нормативната уредба. В с.з. поддържат жалбата чрез упълномощения
процесуален представител адв.Р.Б. ***. Представят допълнителни писмени
доказателства. Иска се от съда да отмени оспореното решение. Не претендират присъждане
на направените в производството по делото разноски.
Ответникът чрез упълномощен
процесуален представител – Л.Л. – гл. юрисконсулт в МРРБ, редовно
упълномощен/л.5 от делото/, в представен по делото отговор/л.23-28 д./ на
жалбата, оспорва същата като развива подробни съображения за
законосъобразността на издадения административен акт. Претендира присъждане на разноски
- юрисконсултско възнаграждение и направени разходи за преводи.
Административен съд Русе след като
обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства
поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в
съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, приема за установено от фактическа
страна и правна страна следното:
Жалбата е процесуално допустима. Решение № РД-02-14-896 от
19.10.2020г. /л.3-9 от преписката/е изпратено на 19.10.2020г. и връчено на жалбоподателя с
обратна разписка/л.1 пр./ на 20.10.2020г., като жалбата срещу него е депозирана пред издалия акта
орган на 04.11.2020г. С оглед на това жалбата е подадена от надлежно
легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал.1 АПК
и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество
жалбата е неоснователна.
Предмет на оспорване в настоящото
производство е Решение № РД-02-14-896 от 19.10.2020г. на ръководителя на Националния
орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020 и Директор на
Дирекция УТС при МРРБ/л.3-9 от преписката/ - Програмата за определяне на
финансова корекция върху предоставена на жалбоподателя безвъзмездна финансова
помощ по Програмата.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 29, ал. 1, т.
4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен
правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 -
2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите
по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други
длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б.
„б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019г./ л.42 пр./ на Министъра
на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал.
1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на
дирекция „УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на
Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да
издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Правомощията на Националния орган
(МРРБ - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между
държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A
Румъния - България" 2014 -2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от
2016 г.)) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган,
т. 3, б. „к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на Национален
орган/НО/ по Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки с
българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване
и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание §
2, т. 2.3, б. „А", т. 1 от същия меморандум всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени
на нейна територия. Предвид изложеното и оспореното решение, което е подписано
чрез валиден към датата на издаването квалифициран електронен подпис (КЕП) от
лицето заемащо длъжността директор и ръководител на НО е издадено от компетентен
орган.
Решението е постановено в писмена форма
и съдържа както фактически, така и правни основания в съответствие с
разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В решението са изложени и подробни
изводи във връзка с депозираното от жалбоподателя възражение.
С Уведомление за съмнение на
нередност/измама/л.23-24 пр./ с рег.№ 99-00-3-253 от 15.11.2019г. Националният
орган по Програмата „Интеррег V-A Румъния - България" 2014 -2020 г. при
Дирекция УТС при МРРБ били уведомени за съмнение за нередност по възложена обществена поръчка - Доставка на оборудване да нуждите на Русенски
университет „Ангел Кънчев“ по проект „Интеррег V-A“, за допуснато нарушение по
чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП - неправилно отстранен от участие в процедурата
участникът „Дартек“ ООД по обособена позиция №3 – Доставка на скенери.
С писмо рег.№ 99-00-3-253/1/ от 26.06.2020г.
/л.17-22/ жалбоподателят е бил уведомен за наличието на съмнение за нередност и
му е предоставена възможност да изложи коментари, бележки и/или да представи
допълнителни документи. С писмо рег.№ 99-00-3-253/2/ от 27.07.2020г. /л.11-22/
са изпратени отново констатациите от предходното писмо и е предоставен на жалбоподателя двуседмичен срок, в който да изложи коментари,
бележки и/или да представи допълнителни документи. Писмото е връчено на
жалбоподателя с обратна разписка/л.10/на 29.07.2020г.
Същият се е възползвал от предоставената
му възможност като с писмо с изх. № 04060-44 от 12.08.2020г./л.9/, получено в
МРРБ и входирано с рег. № 99-00-3-253/3/ от 14.08.2020г. е възразил срещу изводите
на административния орган, че са налице основания за налагане на корекция,
както и че е допуснато нарушение на чл.107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Във
възражението се твърди, че стойността на сключения договор е 186 994,67 лева
без ДДС или 224 393,60 лева с ДДС. С този договор са изпълнени и други
доставки, които са извън предмета на финансиране по проект № ROBG-499,
"Live, interactive and virtual environments for the museums of the lower
Danube cross-border area between Romania and Bulgaria" /LIVE/. Финансирането
по проекта е само за активите по позиция 3.2 (3D Скенер модел "D", 3D
скенер модел „Е" и софтуер за 3D сканиране и обработка), които са на
стойност 73 892 лева без ДДС или 88 670,40 лева с ДДС.
На следващо място се посочва, че не
се споделят констатациите, че от страна на възложителя са нарушени императивни
правила на ЗОП, свързани с работата на комисията. Представените от участниците
документи са били преценени съответно тяхното съдържание и пълнота. Твърди се,
че е неоснователно твърдението, че комисията в хода на работата си е въвела
допълнителни изисквания към участниците. В рамките на оперативната
самостоятелност комисията е извършила проверка на заявеното обстоятелство /наличие
на квалификация за обучение за работа/, в рамките на които компетентности е
взела и съответните решения.
Възражението е разгледано и обсъдено
при постановяване на оспорваното решение. Съдът не констатира в хода на
административното производство да са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, а такива не се и твърдят от
жалбоподателя.
Спорът по делото се свежда до
материалната законосъобразност на решението – до наличието на всички елементи
от фактическия състав на нередността и по конкретно до наличието на нарушение
на националното право.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) 1303/2013 за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО)
1083/2006 на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С оглед на цитираното определение за
нередност, възприето и от българския законодател в разпоредбата на чл.70, ал. 1,
т.9 от ЗУСЕСИФ първият елемент от фактическия състав на нередността е наличието
на нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право.
Според разпоредбите на чл. 49, ал. 1
и ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност,
като за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за
обществените поръчки (ЗОП), се прилагат правилата, предвидени именно в ЗОП,
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В настоящия случай
жалбоподателят безспорно е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 13 от ЗОП
и следва да прилага именно правилата на този закон при избор на изпълнител на
дейности по доставка, свързани с изпълнението на проекта по ОП НОИР. Ответният
административен орган е приел, че е при провеждане от жалбоподателя на открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване
за нуждите на Русенски университет „Ангел Кънчев по проект BG05M2PO001-1.001-0004-C02
Университети за Наука,
Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе)“ възложителят е допуснал
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, отстранявайки от участие в
процедурата по обособена позиция № 3 офертата на участника „Дартек“ ООД. Бенефициерът
е провел открита процедура с предмет: „Доставка на оборудване за нуждите на
Русенски университет „Ангел Кънчев" по проект BG05M20P001-1.001-0004- С02
Университети за Наука, Информатика и Технология в е-обществото (УНИТе) и по
проект „LIVE" ROBG-499 Interreg V-A по четири обособени позиции". За
обособена позиция № 3 „Доставка на скенери" са постъпили 4 оферти, като са
отстранени 3 от тях и за изпълнител е избран „Би Ту Ен" ООД, с който е
сключен Договор № 95В00- 127/28.08.2019 г./л.43-46 пр./ на стойност 186 994,67
лв. без ДДС (224 393,60 лв. с ДДС). Разглежданата обществена поръчка се възлага
при критерий за възлагане „най- ниска цена". В процеса на оценяване на офертите по
обособена позиция № 3, комисията, която разглежда и класира офертите
позовавайки се на възможността по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от
ППЗОП, е изискала с писма с № 5300-100/24.07.2019 г./л.67 пр./ и № 5300-
103/24.07.2019 г./л.66 пр./ от двама от участниците - „Би Ту Ен" ЕООД и
„Дартек" ООД, „да представят доказателства за удостоверяване
компетентността за провеждане на обучения на персонала съгласно изискването на
възложителя, посочено в Приложение № 1, пункт 3, т. 3". Въпросното
Приложение № 1 са Техническите спецификации, като в пункт 3 (отнасящ се за
Обособена позиция № 3), т. 3 е записано: „Обучение на персонал за експлоатация
на машината - ДА". Никъде в документацията Възложителят не е предявявал
специални изисквания относно компетентността за провеждане на обучения на
персонала, нито е посочил способите и изискванията по отношение на това как
въпросната компетентност следва да бъде доказвана. С писмо с № 5300-107/30.07.2019 г./л.59 пр./
участникът „Би Ту Ен" ЕООД е предоставил следните доказателства за
удостоверяване на компетентността си за провеждане на обучения на персонала:
„Потвърждение" (Letter of Confirmation) от Artec Europe, от което е видно,
че Би Ту Ен" ЕООД е упълномощено и обучено да рекламира, предлага, внася,
продава и монтира" продуктите на Artec Europe. Територията на
упълномощаване е ограничена в рамките на България. Другите два документа,
отново издадени от Artec (Gold Certified partner и Gold Certified 3D Scanning
Specialist) посочват, че дружеството е квалифицирано да предоставя качествена
поддръжка на своите клиенти. Нито един от документите не удостоверява изрично
компетентността за провеждане на обучения на персонала. В последствие към
настоящата жалба е представено писмо от производителя Artec Europe, в което е
посочено, че „Акредитирането на „Златни" сертифицирани специалисти по 3D
сканиране е доказателство, че тези експерти също така са напълно способни да
извършват онлайн демонстрации и присъствени обучения на софтуерните и
хардуерните решения на Артек." Писмото е от дата 30.10.2020 г. Липсват
каквито и да са доказателства, който да установят по безспорен начин, че
възложителят е разполагал с тази информация към момента на оценяването на
подадената оферта.
С писмо с № 5300-106/26.07.2019 г./л.61-гръб пр./ участникът „Дартек" ООД е представил
списък на служилите на компанията, които притежават нужната компетентност и ще
отговарят за обучението на персонала, съгласно изискванията на възложителя. Към
същото писмо са приложени и дипломите за завършено образование на въпросните
служители /л.63-65 пр./, които са с висше образование и специалности Компютърна техника, Автоматика,
информационна и управляваща техника и Компютърни системи и мрежи. С Решение №
12/05.08.2019 г. възложителят е отстранил на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, б.
„а" от ЗОП следните участници по обособена позиция № 3: 1.„Рив Комерс
София" ЕООД - участникът не е представил конкретна информация за моделите
оборудване, което е предложено за доставка, без която не е възможно да се
провери пълното техническо съответствие на продуктите, предлагани от участника
за доставка, с изискванията на възложителя; 2. „Телеком БГ" ЕООД -
участникът не е представил конкретна информация за моделите оборудване, което е
предложено за доставка, без която не е възможно да се провери пълното
техническо съответствие на продуктите, предлагани от участника за доставка, с
изискванията на възложителя; 3.„Дартек" ООД - участникът не е доказал
изпълнението на изискванията на възложителя за наличие на компетентност за
провеждане на обучения на персонала съгласно изискването на възложителя,
посочено в Приложение № 1, пункт 3, т. 3 от документацията за провеждането на
процедурата.
Всички тези обстоятелства
не са спорни по делото. Спорът се свежда до това правилно и законосъобразно ли
е би отстранен участникът в обществената поръчка „Дартек“ ООД поради това, че
същият не е представил доказателства за компетентността на служителите си за обучение на персонала за експлоатация на
машините – предмет на обществена поръчка – скенери, както и за това, че никъде
в документацията по обществената поръчка
бенефициерът не е посочил специфични
изисквания, относно компетентността на персонала за провеждане на обучения на лица
от екипа на възложителя. Становището на
административния орган, изложено както в уведомителното писмо, с което
жалбоподателят е информиран за наличието на съмнение за нередност, така и в
оспореното в настоящото производство решение, е че в конкретния случай след
предоставената допълнителни доказателства – дипломи за завършено образование,
свързано с компютърна техника предложената от „Дартек“ оферта напълно покрива изискванията на
възложителя и незаконосъобразно е била отстранена от участие, с което е
ограничена конкуренцията при провеждане на обществената поръчка. Тезата на
възложителя – жалбоподател в настоящото производство, изложена както в
депозираното пред административния орган възражение, така и в жалбата до съда,
е че с предоставената допълнителна информация участникът „Би Ту Ен" ЕООД е
доказал добрите практики, които
производителят „Артек 3Д“ прилага
при извършване на обучение на своите
доставчици.
Съдът намира изводите на ответния административен орган
за обосновани и правилни и в съответствие с материалния закон, а възраженията
на жалбоподателя за неоснователни. Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП, въз основа
на който от участниците „Дартек“ ООД и „Би Ту Ен" ЕООД е била поискана
допълнителна информация /разяснение/ по подадената от тези участници оферти,
при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на
проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на
информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да
предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в
офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото
и ценовото предложение на участниците. В случая от „двамата участници е
изискани доказателства за удостоверяване на компетентността им за провеждане на
обучения на персонала.
Очевидно, за да прецени съответствието на офертите на тези
участници с изискванията на възложителя, комисията следва да разполага с
информация за самите изисквания, за
критериите, на които следва да отговарят участниците. Видно от документацията
по обществената поръчка, възложителят не е посочил изисквания по отношение на
доказването на компетентността на участниците за обучение на персонал за
експлоатация на техниката. В решението за откриване на процедурата, в офертите
на потенциалните участници не е предвидено изискване за представяне на
определени документи, които да свидетелстват, че участниците имат компетентност
да обучат персонала, поради което помощният орган, без да съобрази действащите
условия, в противоречие с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, е отстранил
участника-„Дартек" ООД, въпреки че същия е представил допълнителни
документи, доказващи, че разполага с експерти, с необходимото образование и компетентни да
обучат персонала на възложителя да експлоатират доставените скенери. Основателни са доводите на ответната страна,
че комисията е приела, че представените документи от „Би Ту Ен" ЕООД
доказват съответствието на офертата с изисквания на възложителя, въпреки че
нито един от документите не удостоверява изрично компетентността за провеждане
на обучения на персонала, както и че по
отношение на участника „Дартек" ООД е приложен по-рестриктивен подход,
предполагащ неравно третиране и изменение или неправилно прилагане на
публикуваните критериите за подбор след отварянето на офертите. Налага се
извода, че действията на възложителя са необосновани и несъответни на
документацията за обществената поръчка, поради което отстраняването на
участника -„Дартек" ООД на основание, че същият „не е доказал изпълнението
на изискванията на възложителя за наличие на компетентност за провеждане на
обучения на персонала", е незаконосъобразно. В публикуваната документация
по поръчката възложителя не е посочил по какъв начин и с какви документи
въпросната компетентност следва да бъде доказвана, поради което само на
субективната преценка на членовете на комисията е оставено решението дали в
дадено техническо предложение е доказана компетентността за провеждане на
обучения на персонала. Така е предоставена неограничена свобода на избор на
комисията, която разглежда и класира офертите и не се гарантира реална
конкуренция. В документацията по поръчката възложителят не е посочил, че
обучението на персонала за експлоатация на машината следва да се извърши от
изрично сертифицирани лица. Към момента на извършване на оценка, комисията не е обосновала извода, че участникът
„Дартек" ООД не покрива изискванията на производителя. В съставения
Протокол №2/24.07.2019г./л.55/ в т.12.3 е записано единствено, че „участникът
не е доказал изпълнението на изискванията на възложителя за наличие на
компетентност за провеждане на обучения на персонала съгласно изискването на
възложителя". Не е надлежно мотивирано обявеното класиране и отстраняване
на участника „Дартек" ООД, поради
което отстраняването се явява необосновано и субективно, като без основания и мотиви приема доказателствата на
единия участник („Би Ту Ен" ЕООД) и не приема тези на другия участник („Дартек" ООД). Така неправомерно се изменят
или неправилно се прилагат публикуваните критериите за подбор след отварянето
на офертите. Чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП предвижда отстраняването на
участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая обаче такова несъответствие
на офертата с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката не е
налице. Възложителят незаконосъобразно е въвел едно напълно ново условие за
изготвяне на техническите предложения на участниците, което е недопустимо да
бъде извършено като допълване и/или промяна на документацията след получаване
на офертите на този етап от процедурата. Целта на ЗОП е да се избере
изпълнител, който ще изпълни поръчката при най-изгодни условия. Съдът изцяло
споделя доводите на ответната страна, че приложеният начин за преценка, дали
офертите съответстват на изискванията на възложителя е неясен и неправилен,
като не е позволил прозрачно и конкурентно класиране на офертите и показва
необоснован субективизъм от страна на оценителната комисия, като при оценката
на офертите критериите за подбор и техническите спецификации, посочени в
обявлението или в документацията за поръчката, не са били спазени. Налице е
нарушение чл. 107 ЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участник при
нарушаване заложените в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП принципи на
равнопоставеност, недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция. Така възложителят неправилно е
приложил разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. „а“ от ЗОП,
отстранявайки офертата на „Дартек“ ООД без да са налице основанията за това,
съобразно посочената правна норма, а именно оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Неправомерното отстраняване на участник от участие в
процедура за възлагане на обществена поръчка във всички случай лишава
възложителя от възможността да избере финансово най-изгодната за него оферта,
доколкото се стеснява и то необосновано възможността му за избор измежду
по-голям брой оферти като отстранената би могла да бъде и по-изгодна за него. Безспорно
в тези случаи се касае за хипотеза, при която за бюджета на Европейския съюз, с
чиито средства се финансира изпълнението на поръчката, би могло да настъпи
вреда. Така е налице и третият елемент от фактическият състав на нередността.
Цитираните нарушения са с характер на нередност по т. 14
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 23.08.2019 г., изм.
и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020 г. (Наредбата) - изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване
на участници/кандидати. Нарушението има финансово отражение, като следва да се има
предвид, че в националното законодателство и в законодателството на Съюза, и в
частност Регламент №1303/2013 г., не се поставя като изискване наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Налице е нарушение на чл. 107, ал. 1,
т. 2, б. „а“ от ЗОП, което административният орган правилно е квалифицирал като
нередност по т. 14 от Приложение № 1
към Наредбата за посочване на нередности, според която нередност е налице,
когато критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно. Допълнително в поясненията към този вид нередност в
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности е посочено, че критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат
или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени. Не е налице нередност, ако възложителят докаже,
че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е.
нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. В
случая е налице втората хипотеза – неправилно са приложени техническите
спецификации в хода на процедурата, при което е отстранен участник, който не е
следвало да бъде отстраняван. Разпоредбата допуска изключение, т.е. да не бъде
определяна финансова корекция, в случай, че възложителят докаже, че този
участник би бил отстранен и при правилно приложение на техническите
спецификация, т.е. че по отношение на него е налице и друго независимо
основание за отстраняване. В настоящия случай обаче по отношение на участника
„Дартек“ ООД и обособена позиция № 1 от поръчката липсват такива данни. Така
правилно ответникът е определил финансова корекция в предвидения в приложението
към Наредбата да посочване на нередности процент – 25 %.
На последно място, за да е
законосъобразна определената финансова корекция, следва да е законово
обоснована и основата, върху която се прилага процентния показател.
В обобщение на всичко изложено до тук
съдът намира оспореното в настоящото производство решение № РД 02-14-896 /
19.10.2020 г. на Директора и ръководител на Националния орган за определяне на
финансова корекция за законосъобразно и правилно, нестрадащо от пороци налагащи
отмяната му.
При този изход на спора на основание
чл. 143, ал. 4 от АПК основателна се явява претенцията на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на основание
чл. 144 АПК вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от ЗПП, вр. чл. 24 от Наредбата
за заплащане на правната помощ в размер на 200 лева. Искането за присъждане на разноски за превод
на документи е неоснователно и не следва да бъде уважено.
Мотивиран така и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК Административен съд – Русе
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Русенски
университет „Ангел Кънчев“ гр. Русе, ул. „Студентска“ № 8, представляван от
ректора Христо Иванов Белоев, против Решение № РД 02-14-896 / 19.10.2020 г. на
Директора и ръководител на Националния орган по
проект № ROBG-499, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014-2020, изпълняван от Русенски университет „ Ангел Кънчев“, с което е определена
финансова корекция в размер на 25 %, или 11 107,49евро с ДДС от допустимите
и отчетени разходи по проекта,
финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ 44 429,97
евро с ДДС/ по Договор № 95В00-127 / 28.08.2019г., сключен с „Би Ту Ен"
ЕООД, в резултат на проведена обществена
поръчка с предмет „Доставка на оборудване за нуждите на Русенски университет
„Ангел Кънчев“ по проект BG05M2OP001-1.001-0004-C02 Университети за Наука, Информатика и
Технологии в е-обществото (УНИТЕе), за обособена позиция №3 „Доставка на
скенери“.
ОСЪЖДА Русенски университет „Ангел Кънчев“
гр. Русе, ул. „Студентска“ № 8 да заплати на Директора и ръководител на
Националния орган към МРРБ по Програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България 2014-2020 сумата 100,00 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение
.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от получаването му.
СЪДИЯ: