Решение по дело №3002/2023 на Административен съд - Пловдив

Производството е по реда на Глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на П.И.Р., ЕГН ********** ***, чрез пълномощник адв. К.Р., срещу Решение № 1708 от 13.10.2023 г., постановено по АНД № 4459/2023 г. по описа на Районен съд - Пловдив, ХХ н. състав, с което е потвърдено Наказателно постановление (НП) № 11-01-28/07.07.2023 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на Р. на основание чл. 253, ал. 2 във връзка с ал. 1 във връзка с чл. 259 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева за извършено нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП и е осъден Р. да заплати на АДФИ сумата от 80 лева разноски по делото.

Касаторът счита, че постановеното решение от състав на районния съд е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния закон – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК и моли същото да бъде отменено, като вместо това се отмени изцяло издаденото НП. От адв. К.Р. е представен списък на разноските по чл. 80 от ГПК за адвокатско възнаграждение по чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата, като са претендирани такива за двете съдебни производства.

Ответникът по касационната жалба – Директор на АДФИ, чрез процесуален представител юриск. Динчева-К., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението на ПРС като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представител на Окръжна прокуратура – Пловдив застъпва становище за неоснователност на така подадената касационна жалба.

Административен съд – Пловдив, ХХI състав, след като разгледа поотделно и в съвкупност, наведените с жалбата касационни основания и в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, прие за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена от надлежна по чл. 210 от АПК страна в преклузивния по чл. 211 от АПК срок, поради което е допустима. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на производството пред ПРС е било НП № 11-01-28/07.07.2023 г., издадено от Директор на АДФИ, с което на Р., на основание чл. 253, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 253, ал. 1 от ЗОП и чл. 259 от ЗОП, е наложена глоба в размер на 5 000 лв. за нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Същото е издадено въз основа на Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № 11-01-28/12.01.2023 г., съставен от Н.П.Д.на длъжност главен финансов инспектор от Пети отдел на дирекция „Инспекционна дейност“ при АДФИ, в който е установено, че на 17.11.2020 г. в гр. Пловдив, П.И.Р. в качеството си на заместник-кмет „Строителство и инвестиции“ и упълномощено лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № 20ОА-2396/17.11.2020 г. на заместник-кмета на Община Пловдив Т. Ч., е издал Решение № 20РОП81/17.11.2020 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране и изпълнение на СМР в рамките на проект „Подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Пловдив – I етап“ по 5 (пет) самостоятелно обособени позиции“, с което е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата, съдържаща „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“, в която като показател за оценка на офертите е включен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. От съдържанието на утвърдената документация, в Методика за определяне на комплексната оценка на офертите е установено, че е поставено изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката и като показател за оценка на Техническото предложение е изискал представяне на Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работа на човешки ресурс за всички дейности, включени в поръчката, с което е прието, че на 17.11.2020 г. Р. е нарушил чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Като обстоятелства, при които е извършено нарушението, е посочено, че Община Пловдив попада в обхвата на държавната финансова инспекция като бюджетна организация по смисъла на чл. 4, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), тя е основна административно-териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление и има право на собственост и самостоятелен общински бюджет; юридическо лице е с адрес на управление гр. Пловдив, площад „Стефан Стамболов“ № 1, а Кметът на Община Пловдив е първостепенен разпоредител с бюджет по бюджета на общината, съгласно чл. 11, ал. 3 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), като Община Пловдив се представлява от З.Д.Димитров – кмет на общината, той е и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. Със заповед № 20ОА-2223/26.10.2020 г. кметът на Община Пловдив З.Д.е упълномощил Т.Ч.– заместник-кмет „Транспорт“ да изпълнява функциите на кмет за времето от 27.10.2020 г. до завръщането на титуляря. На 17.11.2020 г. на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, зам.-кметът Т.Ч.със заповед № 20ОА-2396/17.11.2020 г. е упълномощил П.И.Р. *** да организира, проведе, както и да възложи договор за обществена поръчка с предмет: „Проектиране и изпълнение на СМР в рамките на проект „Подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Пловдив – I етап“ по 5 (пет) самостоятелно обособени позиции“. Обект на обществената поръчка е проектиране и изпълнение на строителство, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП с обща прогнозна стойност на поръчката – 2 799 906,60 лв., както следва: обособена позиция № 1 (ОП № 1) – „Многофамилна жилищна сграда с адрес ул. ****, район „Западен“, гр. Пловдив“ – 681 615 лв. без ДДС; обособена позиция № 2 (ОП № 2) – „Многофамилна жилищна сграда с адрес бул. „България“ 196, район „Северен“, гр. Пловдив“ – 596 160 лв. без ДДС; обособена позиция № 3 (ОП № 3) – „Многофамилна жилищна сграда с адрес бул. „България“ 45, 47, гр. Пловдив“ – 421 336,80 лв. без ДДС; обособена позиция № 4 (ОП № 4) – „Многофамилна жилищна сграда с адрес бул. „Васил Априлов“ 83-91, район „Централен“, гр. Пловдив“ – 785 115,60 лв. без ДДС; обособена позиция № 5 (ОП № 5) – „Многофамилна жилищна сграда с адрес ул. „Жеравна“ 1-3, район „Източен“, гр. Пловдив“ – 315 679,20 лв. без ДДС. В изпълнение на чл. 22, ал. 2 от ЗОП с решението възложителят е одобрил обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата и документацията. В решението е посочено, че финансовите средства за обществената поръчка ще бъдат осигурени по Процедура BG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ по ОПРР 2014-2020 г.“. На основание чл. 114 от ЗОП поръчката е обявена под условие „наличие на финансиране“, тъй като към момента на откриването й няма сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ между Община Пловдив и Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., като в проекта на договора е предвидена клауза за отложено изпълнение. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, определена въз основа на критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. С документацията възложителят е утвърдил „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“ и начина за определяне на оценката по всеки показател, на база следните показатели:

- П1 – Техническо предложение за изпълнение на поръчката (Тп) – с максимално възможен брой точки – 50 и

– П2 – Ценово предложение (Цп) – с максимално възможен брой точки – 50, като комплексната оценка се получава като сбор от оценките по двата показателя.

От извършената проверка на обявлението и документацията, в т.ч. Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите за участие в обществената поръчка е установено следното:

В раздел „Изисквания за технически и професионални способности на участниците“, „Изисквания за екип за изпълнение на поръчката“ от утвърдената документация на обществената поръчка е поставено изискване участниците да разполагат със служители/експерти, необходими за разработване на проектната документация, какво следва:

„2.4.1. Ръководител на екипа – Архитект, който да отговаря на следните минимални изисквания на Възложителя: Да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство.

Специфичен опит: участие в екип, свързано с извършване на цялостно ръководство при изработване на проектна документация, в най-малко 1 (един) изпълнен и приет от възложител проект за изпълнение на Строително-монтажни работи, който включва полагане на топлоизолация и поставяне на дограма на обект с РЗП 2600,00м2.

2.4.2. Проектант по част „Конструктивна“: Да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство.

Специфичен опит: участие в екип, свързано с извършване на проектантски дейности по част „Конструктивна“ в най-малко 1 (един) изпълнен и приет от възложител проект за изпълнение на Строително-монтажни работи, който включва полагане на топлоизолация и поставяне на дограма на обект с РЗП 2600,00м2.

2.4.3. Проектант по част „Енергийна ефективност“: Да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство.

Специфичен опит: участие в екип, свързано с извършване на проектантски дейности по част „Енергийна ефективност“ в най-малко 1 (един) изпълнен и приет от възложител проект за изпълнение на Строително-монтажни работи, който включва полагане на топлоизолация и поставяне на дограма на обект с РЗП 2600,00м2.

2.4.4. Проектант по част „ОВК“: Да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство.

2.4.5. Проектант по част „Електро“ – електро-инженер: Да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство.

2.4.6. Проектант по част „Пожарна безопасност“: Да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство.

2.4.7. Проектант по част „ПБЗ“: Да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство.

3.4.8. Проектант по част „Управление на отпадъците“: Да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент съгласно законодателството на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство.“.

Изискването е еднакво за петте обособени позиции. Едно физическо лице може да изпълнява функциите на повече от един експерт.

Удостоверяване: При подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП в Част IV: Критерии за подбор, буква В: технически и професионални способности, т. 2 и 6) от ЕЕДОП (посочва се професионалната компетентност на лицата в това число: трите имена и позиция; Образование (степен, специалност, година на дипломиране, № на диплома, учебно заведение); Професионална квалификация (направление, година на придобиване, № на издадения документ, издател); преминато обучение (когато се изисква) – посочва се организацията, провела обучението; номер на документа и пълното наименование на проведеното обучение притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент. Общ професионален опит (месторабота, период, длъжност – когато е приложимо), основни функции; Специфичен опит: посочва се обектът, РЗП и длъжност, която е изпълнявал.

Доказване: При сключване на договора на основание чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, участникът, избран за изпълнител следва да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Преди сключването на договора по отношение на експертите от техническия екип, които са чуждестранни лица, следва да е налице признаване на съответната професионална квалификация, съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (в случай, че е приложимо).

Под „еквивалентно образование“ или „еквивалентна специалност“ следва да разбира придобито образование или специалност, приравнени на посочените. Приравнени са специалностите, при които учебната програма на специалността покрива най-малко 80 на сто от учебната програма на някоя от специалностите, посочени по-горе.

Същевременно в утвърдената „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“ като част от минималното съдържание на Техническото предложение е включен следният задължително изискуем елемент:

„МЕ.2. Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работата но човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката – състав, техническа обезпеченост и координация на работната ръка, които да съответстват на приложения линеен график и диаграма на работната ръка, с посочена йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидения от участника човешки ресурс, в съответствие с изложението на подхода за изпълнение на обекта и предварително обявените условия на възложителя“.

От съдържанието на утвърдената документация, в т.ч. Методиката за определяне на комплексната оценка, актосъставителят е приел, че: „... възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката и като показател за оценка на Техническото предложение е изискал представяне на Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката.

При така установеното е прието, че в одобрената от възложителя с Решение № 20РОП81/17.11.2020 г. „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“, като показател за оценка е включен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, същевременно с разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП е въведена изрична забрана за възложителите да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите, като въведеното ограничение в оперативната самостоятелност на възложителите е с оглед неправомерното смесване на условията на подбор на участниците и показателите на методиката за оценка на офертите, които са два независими етапа – с критериите за подбор се проверяват икономическите, финансови и технически възможности на кандидатите или участниците за изпълнение на договора, а с показателите за оценка на офертата – качествата на направените от тях предложения. Мотивирано е, че съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Оценяване на оптималното съотношение цена/качество изключва използването на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора, които са част от преценките за допустимост на участниците. Недопустимо, според актосъставителя, е включването в критерия за оптимално съотношение качество/цена на показатели, които включват оценка на организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато в обявлението същевременно фигурира изискване за брой на експертите, или какъвто и да е критерий, който да касае екипа за изпълнение на поръчката.

Установено е на следващо място, че на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП, с Решение № 20РОП-81/15/23.06.2021 г. на П.Р.,***, оправомощен със заповед № 20ОА-2396/17.11.2020 г. на зам.-кмета на Община Пловдив Тодор Чонов, е обявено класирането на участниците в процедурата и за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1 е определен класираният на първо място участник „Партрейд“ ООД. От „Партрейд“ ООД не са предприети действия за сключване на договор и с Решение № 20РОП-81-(31)/15.02.2022 г. на основание чл. 110, ал. 2, т. 4, буква „а“ във връзка с чл. 108, т. 4 и чл. 22, ал. 1, т. 8 от ЗОП е прекратена процедурата по обособена позиция № 1. С 4 (четири) бр. решения на зам.-кмета П.Р., с номера 20РОП-81-(17)/12.07.2021 г., 20РОП-81-(14)/20.05.2021 г., 20РОП-81-(24)/13.09.2021 г. и 20РОП-81-(13)/19.05.2021 г. е обявено класирането и са избрани изпълнители на обществената поръчка по останалите четири обособени позиции – ОП2, ОП3, ОП4 и ОП5. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка между Община Пловдив и определените изпълнители са сключени 4 (четири) договора, на обща стойност 2 4443 755,60 лв. с ДДС, както следва: Договор № 21ДГ-793 от 20.08.2021 г. по ОП № 2 за подобряване на енергийната ефективност – проектиране и строителство на обект: многофамилна жилищна сграда с адрес бул. „България“ 196, гр. Пловдив с изпълнител „Делчев Инженеринг“ ООД, гр. Пазарджик. Общата стойност на договора е в размер на 529 920 лв. без ДДС или 635 904 лв. с ДДС; Договор № 21ДГ-630 от 23.06.2021 г. по ОП № 3 за подобряване на енергийната ефективност – проектиране и строителство на обект: многофамилна жилищна сграда с адрес бул. „България“ 45-47, гр. Пловдив с изпълнител „Парсек Груп“ ЕООД, гр. София, с обща стойност на договора в размер на 413 750 лв. без ДДС или 496 500 лв. с ДДС; Договор № 21ДГ-1010 от 20.10.2021 г. по ОП № 4 за подобряване на енергийната ефективност – проектиране и строителство на обект: многофамилна жилищна сграда с адрес бул. „Васил Априлов“ 83-91, гр. Пловдив с изпълнител „ПИРС-Д“ ООД, гр. Пловдив. Общата стойност на договора е в размер на 783 113 лв. без ДДС или 939 735,60 лв. с ДДС; Договор № 21ДГ-631 от 23.06.2021 г. по ОП № 5 за подобряване на енергийната ефективност – проектиране и строителство на обект: многофамилна жилищна сграда с адрес ул. „Жеравна“ 1-3, гр. Пловдив, „Екодин“ ЕООД, гр. Гоце Делчев. Общата стойност на договора е в размер на 309 680 лв. без ДДС или 371 616 лв. с ДДС.

С деянието е прието, че е нарушен чл. 70, ал. 12 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП (в приложимата редакция).

Административното наказание е наложено при тази фактическа и правна обстановка, която е възприета и възпроизведена в оспореното пред районния съд НП. Допълнително е установено, че няма основание извършеното нарушение да се квалифицира като маловажен случай по смисъла на § 1, ал. 1, т. 4 от ДР на ЗАНН. Констатирано е, че нарушението е извършено за първи път, което може да се приеме като смекчаващо вината обстоятелства и на основание чл. 253, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗОП, с оглед стойността на сключения договор с включен ДДС, е определен размер на глобата от 5 000 лв.

С обжалваното пред настоящата инстанция решение ПРС е приел, че при съставяне на АУАН и при издаване на НП не са допуснати съществени процесуални нарушения, а от събраните доказателства безспорно се установява извършеното от лицето нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както и че правилно административнонаказващият орган е приложил съответната санкционна норма.

Така постановеното решение е неправилно.

Както вече се посочи и по-горе, ПРС и административнонаказващият орган приемат, че касаторът е нарушил разпоредбата на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като е включил критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Следва в тази връзка да бъде съобразено на първо място, че в Методика за определяне на комплексната оценка на офертите към документацията за обществена поръчка с предмет „Проектиране и изпълнение на СМР в рамките на проект „Подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Пловдив – I етап“ по 5 (пет) самостоятелно обособени позиции“, възложителят е приел като минимални изисквания към съдържанието на предложението и Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работата но човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката – състав, техническа обезпеченост и координация на работната ръка, които да съответстват на приложения линеен график и диаграма на работната ръка, с посочена йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидения от участника човешки ресурс, в съответствие с изложението на подхода за изпълнение на обекта и предварително обявените условия на възложителя.

Предвидено е също така, че оценката на конкретната оферта ще се определя по следния начин: Техническото предложение се проверява дали отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и дали в своята последователност гарантирана навременното постигане на резултати, спрямо минималните изисквания на техническата спецификация, като в случай, че спрямо него не може да бъде констатирано мотивирано наличие (не просто формално включване или поставяне на текстове) на никое от определените от възложителя надграждащи условия, що ще бъде оценено с минималния брой точки по показателя – 30. Съответно техническо предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност, гарантирана навременното и спрямо изискванията на техническата спецификация на резултати, като спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието (не просто формално включване или поставяне на текстове) на някое от изброените по-долу условия, надграждащи техническото предложение, ще получи за наличие на всяко едно условие допълнително по 5 точки за всяко едно от изброените по-долу условия, след които са и УНТП 1., предвиждащо посочване за всяка задача ключови моменти при изпълнението, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката, както и дефиниране на необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация и оборудване, човешки ресурси и др.) с посочени конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата на задачата като са формулирани конкретно предложени технически подходи за изпълнение, резултиращи еднозначно в постигнато по-добро качество на изпълнението и УНТП 2., предвиждащо представяне на вътрешна организация като последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорни експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката чрез конкретно предложени технически подходи за изпълнение, които освен да гарантират качественото, навременно изпълнение в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението на поръчката норми, стандарти и практики, обосновават повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката.

Безспорно е, че съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тъй като прилагането на такива системи по принцип е доказателство за способността на участниците да изпълняват предмета на съответната обществена поръчка, а не е изискване, въз основа на което да се прецени критерият за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, т.е. да се оцени качеството на самата оферта, законодателят изрично ги е дефинирал като критерии за подбор. Следователно, от формална страна поставянето на изискване за представяне на предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работата на човешкия ресурс като показател за оценка само по себе си е нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП по простата причина, че едно такова изискване по принцип не обслужва целите на оценката за възлагане – въз основа на този факт се оценяват участниците, а не техните оферти. Въпросът в случая обаче е дали наистина касаторът е поставил изискване за наличие на определени човешки ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката, което би било критерий за подбор, или е поставил изискване, чрез което може да бъде оценено качеството на самата оферта?

От съдържанието на коментираната методика е видно, че предметът на оценка в случая не е само по себе си наличието или не на персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, а средствата и методите, в т.ч. за последователността от конкретните дейности и отговорности, които ще спомогнат за повишаване на качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания, т.е. чрез които средства и методи изпълнителят би гарантирал, за да изпълни качествено и в срок предмета на поръчката. Следователно, въведеното изискване за предложения за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работата на човешкия ресурс с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, които гарантират качественото и срочно изпълнение на предмета на поръчката, е в контекста на оценката на изпълнението на предмета на поръчката, а не на способността на участника да я изпълни (в този смисъл mutatis mutandis решение от 24 януари 2008 г., Lianakis, C-532/08, EU: C: 2008: 40, т. 29 – 31; решение от 26 март 2015 г., Ambisig, C-601/13, EU: C: 2015: 204, т. 31 – ЗЗ). Отделно от това, в случая, както вече се посочи и по-горе, не се оценява наличието или липсата на персонала и/или ръководния състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, а осигуряването на навременна и качествена реализация на дейностите, предмет на поръчката.

Наред с това в конкретния случай касаторът не е поставил като критерий за подбор участниците да правят предложения за организация на работа на персонала в процеса на изпълнение на поръчката. Това означава, че той е използвал въпросните предложения за организация на работа не като критерий, чрез който да установи по принцип способността на участниците да изпълнят предмета на поръчката, а ги е използвал като илюстрация на възможните мерки, които би приел като осигуряващи исканото качество при изпълнение на поръчката, т.е. не просто като факт на тяхното прилагане, а единствено и само като примерно средство, чрез което се осигурява навременна и качествена реализация конкретно на дейностите по поръчката. В това отношение следва да се посочи, че нито чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, нито член 67, параграф 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламенти и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) определят лимитативно съдържанието на показателите (критериите по изказа на директивата) за възлагане. Решаващото е тези показатели (критерии) да се отнасят само до оценяването на критерия оптимално съотношение качество/цена (виж решение от 26 март 2015 г., Ambisig, C-601/13, EU: C: 2015: 204, т. 30 и цитираната там практика, както и mutatis mutandis решение от 7 септември 2021 г., Ecoservice, C-927/19, EU: C: 2021: 700, т. 90), което в случая е налице. Видно от изложеното, в конкретния случай, включването на предложения за организация на работа няма контекста на обстоятелство, което оценява способността на участниците да изпълнят поръчката, а на обстоятелство, чрез което се оценява оптималното съотношение качество/цена на офертата им.

Изложеното до тук не е съобразено от ПРС при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение. Това има за последица незаконосъобразността на атакувания съдебен акт. Същият ще следва да бъде отменен изцяло, като съответно наказателното постановление се отмени.

С оглед изхода от спора, следва да се отмени и решението в частта на присъдените разноски.

На основание чл. 63д от ЗАНН, чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 18, ал. 2 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и § 2а от ДР на същата наредба, АДФИ следва да бъде осъдена да заплати на пълномощника на касатора адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за двете съдебни инстанции общо в размер на 1 920 лв. с ДДС.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 63в от ЗАНН, Административен съд – Пловдив, ХХI състав,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 1708 от 13.10.2023 г., постановено по АНД № 4459/2023 г. по описа на Районен съд - Пловдив, ХХ н. състав, с което е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-28/07.07.2023 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на П.И.Р., ЕГН ********** ***, на основание чл. 253, ал. 2 във връзка с ал. 1 във връзка с чл. 259 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева за извършено нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както и в частта за разноските, КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-28/07.07.2023 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на П.И.Р., ЕГН ********** ***, на основание чл. 253, ал. 2 във връзка с ал. 1 във връзка с чл. 259 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева за извършено нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция - София, ул. „Леге“ № 2, да заплати в полза на адвокат К.П.Р. *** със съдебен адрес ***, партер сумата от 1 920 (хиляда деветстотин и двадесет) лева, представляваща адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за двете съдебни инстанции

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и/или протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.

Особено мнение на член-съдия Янко Ангелов:

Не споделям мотивите на мнозинството от съдебния състав за отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на акт по съществото на спора, с който да се отмени наказателното постановление.

Противно на становището на мнозинството считам, че в административнонаказателното производство не са допуснати нарушения, а още по-малко съществени такива, които да обосновават отмяната на постановлението.

Видно от процесното наказателно постановление и мотивите относно размера на наказанието, 2% от стойността на четири броя договори далеч надхвърля сумата от 5 000 лв., която е предвидена като максимална санкция в чл. 253, ал. 1 от ЗОП. Следователно наложеният размер на глобата – 5 000 лв. е законосъобразен и справедлив.

Неоснователно в касационната жалба се поддържа, че са налице основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН. Извършеното нарушение не е маловажно по смисъла на цитираната разпоредба, тъй като не представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите нарушения от същия вид. Процесното нарушение засяга особено важни обществени отношения, свързани с обществени средства от общинския бюджет. Дори обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път, не може да обоснове извод за маловажност на същото. Ако се приеме обратното, то всяко първо нарушение би следвало да се квалифицира като маловажен случай, а не това е целта на обективирания в чл. 28 от ЗАНН правен институт. Налага се извод, че правилно административнонаказващият орган е приел, че процесния случай не следва да бъде квалифициран като маловажен.

Размерът на наложеното административно наказание е правилно определен и съответства на тежестта на обществената опасност на деянието и дееца. Изтърпяването на същото би могло да реализира очертаните в чл. 12 от ЗАНН цели от законодателя, като изиграе своя превантивен и възпитателен ефект не само по отношение на провинилия се субект, но така също и да въздейства възпитателно и предупредително върху останалите граждани, и възложители на обществени поръчки, при съобразяване с принципите на ЗОП за 1./ равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2./ свободна конкуренция; 3./ пропорционалност; 4./ публичност и прозрачност.

Публичноправните субекти следва да съобразяват своето поведение и управленски правомощия с разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Извършеното и описано в НП нарушение е едно и се изразява в следното: С Решение № 20 РОП81/17.11.2020 г. П.Р. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изпълнение на СМР в рамките на проект „Подобряване на енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Пловдив – първи етап“ по пет самостоятелно обособени позиции“, с което е одобрил обявлението и документацията за обществената поръчка, съдържаща Методика за определяне на комплексна оценка на офертите на участниците, в която като показател за оценка на офертите е включен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

В методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е поставено изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионалната компетентност за изпълнение на поръчката и като показател за оценка на Техническото предложение е изискано представяне на Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работа на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката.

Видно от съдържанието на обявлението и утвърдената методика възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на обществената поръчка и същевременно с това като показател за оценка на техническото предложение е изискал представяне на: Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работа на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката

Извършеното нарушение е в пълен синхрон с посочената като нарушена разпоредба на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Органите на административнонаказателното производство не са допуснали нарушения при установяване на нарушението и налагане на наказанието.

Настоящият съдия не споделя становището на мнозинството на касационния състав за неосъществяване от обективна страна на деянието по чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Напротив, от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че П.И.Р., в качеството му на зам.кмет и упълномощено лице по чл.7, ал.1 от ЗОП, възложител на обществена поръчка е нарушил забраната на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, като е включил критерии за подбор, като показатели за оценка на офертите, т. е. предвидил е едни и същи критерии да служат и като основание за допускането до участие в процедурата и като основание за оценка и класиране на офертите.

Критериите за подбор са условия за допустимост на офертите, които са насочени към преценка на способностите на участниците да изпълнят предмета на съответната обществена поръчка. Критериите за възлагане, от своя страна, представляват измерител на относимите качества на офертите, състоящи се от различни показатели за оценка, насочени към избора на икономически най-изгодната оферта. Несъответствието на участниците с критериите за подбор е абсолютно основание за отстраняване от последващите етапи от процедурата, а покриването им е нормативна предпоставка за разглеждането на подадените технически и ценови предложения на участниците.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП от своя страна регламентира, че показателите включени в критерия оптимално съотношение качество/цена могат да съдържат организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Предвид обстоятелството, че предметът на обществената поръчка е дейност по проектиране и изпълнение и строително-монтажни работи, мнозинството от настоящия касационен състав очевидно приема, че Възложителят обосновано счита, че качеството на ангажирания персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Мнозинството от състава приема, че в процесния случай предметът на оценка не е само по себе си наличието или не на персонал и /или ръководен състав с определена квалификация, а средствата и методите, в т.ч за комуникация, координация, възлагане на задачи, отчитане на изпълнението им и контрол на йерархичните нива на експертния и изпълнителския персонал на строежа, които ще спомогнат за повишаване на качеството за изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания, т.е чрез които средства и методи изпълнителят би гарантирал, за да се изпълни качествено и в срок предмета на поръчката.

В методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е поставено изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионалната компетентност за изпълнение на поръчката и като показател за оценка на Техническото предложение е изискано представяне на Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работа на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката.

Горепосочените средства и методи не са имагинерно понятие. Те не са извън персоналния субстрат на фирмената организация, в чието осъществяване са ангажирани именно ръководния и изпълнителския персонал с определена професионална компетентност.

Недопустимо е включването в критерия за оптимално съотношение качество/цена на показатели, които включват оценка на организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнение на поръчката, когато в обявлението същевременно фигурира изискване за брой на експертите, или какъвто и да е критерий, който да касае екипа за изпълнение на поръчката.

Тъй като по делото е установено извършването от нарушителя на вмененото му административно нарушение и наказателното постановление е издадено законосъобразно, то Административен съд Пловдив следваше да потвърди първоинстанционното решение, с което е потвърдено наказателното постановление.

Съдия Янко Ангелов:

Председател:
Членове: