Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 212/20.05.2022 г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на седемнадесети май през две
хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Александрина
Александрова и с участието на прокурор Галя Александрова при Окръжна
прокуратура – Монтана, като разгледа докладваното от съдията административно
дело № 142 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба Община Лом с административен адрес гр.Л***, ул.“Д*** “№* , представлявана Кмета Г*** Г*** чрез
пълномощника му адвокат И.Ш. от САК със съдебен адрес *** против Решение от
11.03.2022 год., издадено от Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, на
основание чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл. 73 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
по сключен административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ
№ Д - 34 – 8 от 20.02.2019 г. на министъра на околната среда и водите и
бенефициента Община Лом с което на бенефициента община Лом е определена обща финансова корекция в размер на 10%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда"
2014-2020год., разходи по сключен договор №110/12.05.2020г. на стойност от
2036928,55 лв. без ДДС с изпълнител „Инфраструктурно строителство“ АД
определени на 37446, 35лева, с предмет „Инженеринг /проектиране и строителство/
на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци“, поради установено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. чл.3,
ал.3 от ЗКС представляващо нередност по смисъла на чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в т. 11,
буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март
2020г. и нарушение на чл.2, ал.2 във вр. чл.59, ал.2 от ЗОП представляващо
нередност по смисъла на чл.70, ал.1,т.9
от ЗУСЕСИФ, попадащо в т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм.
и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.
В жалбата се
твърди, че оспореното Решение за определяне на финансова корекция е неправилно
и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон, като твърди липса
на нередност по смисъла на закона. Излага
доводи за липса на нарушение относно твърденията по
всяко от констатираните нарушения по ЗОП. По отношение на констатираното
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС – „незаконосъобразно
условие, заложено като годност за упражняване на професионалната дейност,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски
регистри, касаещо изискването за вписване в Централния професионален регистър
на строителя към Камарата на
строителите в България или в аналогичен регистър, по отношение на обединенията“,
се твърди, че предвид специалната разпоредба на чл.3, ал.2 от ЗКС чрез вписване
в ЦПРС не се изисква за всички видове СМР, а само за строежи от първа до пета
категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни
работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция „Строителство“. Изискването за вписване в регистъра по отношение на
обединение, което не е юридическо лице е приложимо единствено за тези
участници, които съобразно разпределението на дейностите, установено в договора
за създаване на обединение, ще изпълняват дейностите по см. на чл.3, ал.2 от
ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра, а не непременно за всички
участници в обединението във всички случай, както и възложителя е вписал
„...които ще изпълняват строителни дейности..“, видно от раздел IV Изисквания към участниците т.4.3.1,
поради което се отрича твърдяното от ответника нарушение, както и допусната
нередност. По отношение на констатираното нарушение на чл.2, ал.2
във вр. чл.59, ал.2 от ЗОП – свързано с
незаконосъобразни критерий относно технически и професионални възможности,
изискването за Технически ръководител е посочено, че „технически правоспособно
лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал.
3 от ЗУТ за чуждестранните лица“, се излагат доводи за липса на допуснато
нарушение, тъй като възложителя в документацията е определил или „еквивалентно“
на описаната специалност, което не води до поставяне на условие, което да е
ограничително за участниците и да е нарушена тяхната равнопоставеност. Поради липса на нарушение по ЗОП не е
налице и допусната нередност. По така изложените съображения е отправено искане за
отмяна в цялост на оспореното Решение от 11.03.2022г.,
издадено от Ръководител на Управляващия орган на ОПОС.
В съдебно
заседание жалбоподателя се представлява от надлежно преупълномощения от адвокат И.Ш., адвокат В*** Я*** от САК, която поддържа жалбата по доводи
изложени в същата. Подробни съображения развива в представена писмена защита. Иска се отмяна на атакуваното решение и
се претендират сторените по делото разноски касаещи заплатена държавна такса за
образуване на делото.
Ответника ръководител
на управляващ орган на ОПОС и директор на Главна дирекция ОПОС, се представлява
от надлежно упълномощения представител Ц*** К*** – правоспособен юрист и служител в отдел
„Администриране на нередности“ в ГД „ОПОС“, която в писмено становище оспорва
жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност и обоснованост
на издаденото решение. Подробни съображения развива в писмени бележки, като
сочи законовите разпоредби за компетентността на издателя на оспореното
решение, спазване на материалноправните разпоредби,
администратвнопроизводстваните правила и целта на закона. Претендира присъждане
на разноски по представен списък по чл.80 от ГПК на л.98 от делото и прави
възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.
Представителя на Окръжна прокуратура -
Монтана дава заключение, за неоснователност на жалбата, като намира оспореното
решение за правилен и законосъобразен акт, подробни съображения излага в
писмено заключение.
Съдът, като
разгледа становищата и възраженията на страните и след преценка на събраните по
делото писмени доказателства, намери за установено следното:
По
допустимостта:
Оспореното Решение от
11.03.2022 год., издадено от Ръководител на Управляващия орган на ОПОС е връчено на жалбоподателя чрез ИСУН
2020 с писмо Изх. №2-005-0019-2-296 от 11.03.2022г. отворено на 14.03.2022г.
/л.31 от делото/ а жалбата е депозирана чрез УО до съда на 28.03.2022г. и е
заведена с вх.№Ж-81, видно от входящия печат на МОСВ на л.3 от делото, от
субект с правен интерес съдържащо
констатации за две нарушения, по които е
определена обща финансова корекция, която пряко рефлектира върху правната сфера на
адресата, т.е. жалбата е подадена в предвидения в
чл.149 от АПК срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява
ДОПУСТИМА.
От фактическа страна:
Няма спор по
делото, а
това се установява и от представената административна преписка, че Община Лом е бенефициент по административен
договор №Д-34-8/20.02.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие
и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG
16M1OP002-2.005 „Проектиране
и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци“.
Съгласно чл.2 от договора ръководителя
на УО по ОПОС предоставя на община Лом безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в
максимален размер до 2410 619,56лв. по
процедура BG 16M1OP002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за
разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“ по приоритена ос 2
„Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в
размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС, за изпълнение
на проект ИСУН№16M1OP002-2.005-0019 „Проектиране и изграждане на
компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими
отпадъци“,гр.Лом, като максималния размер на помощта е 50 000 000лв. Открита е
процедура по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг /проектиране и строителство/ на
компостираща инсталация за разделно събрани зелени и /или биоразградими
отпадъци в рамките на проект „Проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“,
финансиран по Оперативна програма Околна среда 2014-2020г. Получени са 6/шест/
оферти, като до крайно класиране са допуснати двама участника. Сключен е
договор за инженеринг №110/12.05.2020г. с изпълнител “Инфраструктурно
строителство“ АД на стойност 2036928,55лв. без ДДС.
С Решение от
14.08.2020 г. на РУО на ОПОС, изпратено на бенефициента с писмо, изх. №
2-005-0019-2-525/14.08.2020 г. е наложена финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от
нарушението разходи и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020г., представляващи средства
от ЕСИФ по договор №110/12.05.2020г. с изпълнител „Инфраструктурно
строителство“АД на стойност 2036928,55лв. без ДДС за
нарушение на чл.59, ал.2 във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност
по т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. и доп. ДВ.
бр.19 от 6 март 2020г., тъй като заложените изисквания за специфичен опит към
проектантите по част „Пътна“ и част „Паркоустройство и благоустройство“ от
екипа за изпълнение на поръчката се явяват прекомерни и ограничителни. Постановеното решение
обжалвано и към настоящия момент не е влязло в законна сила.
Във връзка с писмо,
изх. № 04-15-1/12.01.2022 г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз" от страна на УО на ОПОС е извършена повторна проверка за
законосъобразност на сключения договор
за инженеринг №110/12.05.2020г. с изпълнител “Инфраструктурно строителство“ АД
на стойност 2036928,55лв. без ДДС, за
резултатите от която проверка бенефициентът е уведомен с писмо, изх. № 2-005-0019-2-175/10.02.2022
г. за констатираните нарушения и наличието на финансов ефект от осъществен
контрол за законосъобразност на обществена поръчка, като е посочен размерът на
финансовата корекция и е предоставена възможност на бенефициента да се запознае
и представи възражения.
На 22.02.2022 г., в
срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от страна на бенефициента - община Лом с
писмо, изх. № ПП-02-06-76 (1) от 22.02.2022г. е постъпило възражение. Същото е
разгледано, извършен е фактически и правен анализ, като УО на ОПОС не е приел
мотивите, изложени във възражението и е потвърдил констатацията за извършените
нарушения. Констатирани са нарушения, които имат финансов ефект изразяващи се в
– „незаконосъобразно условие, заложено като годност за упражняване на професионална
дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионалния и
търговски регистри, касаещо изискването за вписване в Централния професионален
регистър на строителя към Камарата на строителите в България или в аналогичен
регистър по отношение на обединенията“ и
по отношение на изискването към екипа за изпълнение на СМР „за експерт
Технически ръководител е заложено следното: технически правоспособно лице,
съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за чуждестранни лица“.
При тези констатации от
ответника е издадено Решение от 11.03.2022год.,
от Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т.9
от ЗУСЕСИФ и чл. 73 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ по сключен
административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ № Д - 34 –
8 от 20.02.2019 г. на министъра на околната среда и водите и бенефициента
Община Лом с което на бенефициента община Лом е
определена обща финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
Оперативна програма „Околна среда" 2014-2020год., разходи по сключен
договор №110/12.05.2020г. на стойност от 2036928,55 лв. без ДДС с изпълнител
„Инфраструктурно строителство“ АД определени на 37446, 35лева, с предмет
„Инженеринг /проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно
събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“, поради установено
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС
представляващо нередност по смисъла на
чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в т. 11, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г. и нарушение на
чл.2, ал.2 във вр. чл.59, ал.2 от ЗОП представляващо нередност по смисъла
на чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащо
в т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. и доп. ДВ.
бр.19 от 6 март 2020г. Посочено е, че доколкото
с Решение от 14.08.2020г. с изх.№ 2-005- 0019-2-525/14.08.2020 г. на РУО е
наложена финансова корекция в размер на 5 %, следва да се доналожи финансова
корекция до достигане на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по
Договор № 110/12.05.2020 г. с изпълнител "Инфраструктурно
строителство" АД, на стойност 2 036 928,55 лв. без ДДС. На основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22 май
2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация
на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество (обн. ДВ, бр. 44/2018 г., изм. и доп. ДВ бр. 83 от 22.10.2019
г.) е определена на бенефициента община
Лом сума за възстановяване в размер на 37 446,35 лв., представляващи разликата
в стойността на определената в оспореното Решение финансова корекция в размер
на 10%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния
договор и тази по предходно определена ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
процесния договор.
Приложена е по делото
Заповед № РД - 13/06.01.2022 г. на Б*** С*** - Министър на околната среда и
водите, съгласно която, Г*** С*** С*** – и. д. Главен директор на Главна
дирекция "Оперативна програма Околна среда" в Министерство на
околната среда и водите, е оправомощена по силата на делегация, да изпълнява
функциите на Ръководител на управляващия орган на ОПОС в пълен обем.
Съдът, като обсъди събраните по делото
писмени доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка за законосъобразността
на оспореното Решение на основание чл. 168, ал.
1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:
Решението е издадено на осн. чл. 70, ал. 1, т. 9,
чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
Според чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т. 9 -
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Дефиниция на понятието
"нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г,
според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента: 1. действие или
бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение на правото на
ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая оспореният административен
акт се основава от фактическа страна на констатирано нарушение правилата на
Закона за обществените поръчки при провеждане от Община Лом на обществена
поръчка с предмет „Инженеринг
/проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци“,
квалифицирано като "нередност" по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент
№ 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Община Лом има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, участва
в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, каквито са средствата по ОПОС
2014-2020 г. Общината е бенефициер на подпомагане със средства от ЕСИФ като
получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г. за изпълнение на
проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци гр.Лом” в рамките на който са дейностите,
предмет на обществената поръчка. Община Лом е осъществила действия по възлагане
на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет „Инженеринг
/проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци“
и за разходване на осигурено безвъзмездно финансиране. С това е изпълнена
първата материална предпоставка на фактическия състав на нередност.
Нарушения на правилата на Закона за
обществените поръчки, ако са допуснати такива и с възможен финансов ефект, биха
осъществили втората и третата материална предпоставка на фактическия състав на
"нередност". Бенефициерът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за
определяне на изпълнител, съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ,
структурирана в глава четвърта от ЗУСЕСИФ "Специални правила за определяне
на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ". Според чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения.
Решението е издадено от компетентен орган, тъй като
съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройственият правилник на
Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна
програма "Околна среда" се ръководи от главен директор, а според ал.
2 тя изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика
на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със Заповед № РД-13/06.01.2022г.
на Министъра на околната среда и водите на л. 96 по делото, Г*** С*** като и.д.
главен директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в
Министерство на околната среда и водите и ръководител на Управляващия орган по
ОПОС е оправомощена да издава административни актове, като ръководител на УО по
ОПОС 2014-2020г., тоест налице е материална компетентност на административния
орган, който е издал оспорения административен акт.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа
както правните, така и подробно изложени и конкретно посочени фактически
основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициента
възражения и доказателства, с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ
относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция. В мотивите
са посочени констатираните две нередности при повторна проверка със съответното
правно и фактическо основание. И двете констатирани нередности, за които е
наложена финансовата корекция се отнасят за разходите по Договор № 110/12.05.2020 г. с
изпълнител "Инфраструктурно строителство" АД, на стойност 2 036
928,55 лв. без ДДС.
За всяка от двете нередности е определена финансова
корекция, представляваща процент от допустимите за финансиране по ОПОС разходи
представляващи средства от ЕСИФ, като е определена обща
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Оперативна програма
„Околна среда" 2014-2020год. Предвид липса на идентичност на
констатираното нарушение по издадено Решение
от 14.08.2020г. с изх.№ 2-005- 0019-2-525/14.08.2020 г. на РУО по което е било
наложена финансова корекция в размер на 5 % е определено да се доналожи
финансова корекция до достигане на 10 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по Договор № 110/12.05.2020 г. с изпълнител
"Инфраструктурно строителство" АД, на стойност 2 036 928,55 лв. без
ДДС, като е определено на бенефициента
община Лом сума за възстановяване в размер на 37 446,35 лв., представляващи
разликата в стойността на определената в настоящето Решение финансова корекция
в размер на 10%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по
процесния договор и тази по предходно определена ФК в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по процесния договор.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил последваш повторен контрол, включително и за
спазването на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и е
започнал процедура за администриране на нередност по писмо, изх. №
04-15-1/12.01.2022 г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз". Преди издаването
на решението управляващият орган е дал възможност на бенефициента да се
запознае с констатациите за установена нередност, като е уведомен за
основанието и размера на финансовата корекция и е упражнил правото си на
писмени възражения. Последните са отчетени от управляващия орган при издаване
на решението, но са приети за неоснователни, тъй като е счетено, че е налице
нарушение на правилата на ЗОП по отношение на двете констатации за нередност. В
хода на производството не са допуснати съществени процесуални нарушения.
По материалната
законосъобразност на оспореното Решение по която е налице спор по делото, съдът
намира следното:
Видно от Раздел III „Правна
икономическа, финансова и техническа информация“ – III.1 „Условия за участие“,
от обявлението л. 320 от делото, възложителят е въвел критерий за подбор
"Годност за упражняване на професионална дейност", вкл. изискване за
вписване в професионални и търговски регистри. Участникът трябва да е вписан в
ЦПРС за изпълнение на строежи ІV група, ІІ категория, съгласно Правилника за
реда за вписване и водене на ЦПРС, а ако е чуждестранно физическо или
юридическо лице същото да има право /съгласно националното му законодателство и
при условия на взаимно признаване/ да изпълни предмета на поръчката. За
доказване е отразено, че „..при подаване на офертата участникът декларира
съответствие с изискванията, като посочва категорията на строителните работи,
за които е вписан в ЦПРС, както и номера на удостоверението за вписване и дата
на валидност, а за чуждестранните лица аналогична информация за съответен
еквивалент документ удостоверяващ правото на съответното лице /съгласно
националното му законодателство/ да изпълни предмета на поръчката. В забележка
възложителя е отразил, че при участие на обединение, които не са юридически
лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от всяко от лицата,
включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединение. Тези изисквания са отразени и в
одобрената документация за участие в откритата процедура за възлагане на обществената
поръчка, видно от л.283-287 от делото.
По първото констатирано нарушение
касаещо „незаконосъобразно условие, заложено
като годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания
във връзка с вписването в професионалния и търговски регистри, касаещо
изискването за вписване в Централния професионален регистър на строителя към
Камарата на строителите в България или в аналогичен регистър по отношение на
обединенията“, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.6 от ЗОП
във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС, настоящия съдебен състав намира, че не е налице
твърдяното нарушение по ЗОП, а оттук и констатираната нередност, тъй като: съгласно чл. 59, ал. 6 от
ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В конкретния случай съществуват
изисквания на специалния закон в чл. 3, ал. 2 от
ЗКС, където е предвидено, че строителите, изпълняващи строежи от
първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от
Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и
монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите
дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния
професионален регистър на строителя. Съгласно чл. 3, ал. 3 от
ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2,
поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Това
законово изискване води на извода, че тогава, когато участник в обществената
поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра
е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на
дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват
строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи,
посочени в Националната класификация на икономическите дейности. За тези от
участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни работи,
които не представляват строеж от първа до пета категория или не са включени в
Националната класификация на икономическите дейности, не е налице законово
изискване за вписване в регистъра. Поради
това е налице изключението по чл.59, ал.6 от ЗОП,
лицето участник, което ще изпълни поръчката съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението да е регистрирано за извършване на съответната
категория строеж в ЦПРС или за отделни видове строителни и монтажни работи,
посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция
„Строителство“ в каквато насока са и твърденията на жалбоподателя. В документацията на
обществената поръчка, участникът изрично е записал/уточнил „Когато участникът е
обединение, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще
изпълнява строителство, съобразно посоченото в договора за създаване на
обединението разпределение на участието на лицата при изпълнение на
дейностите“. Предвид на това изрично
уточнение, безспорно е, че това условие касае не всички участници в
обединението, а само тези, които с оглед вида на дейностите, които ще изпълнят,
се определят в договора за обединение като изпълнители – строители. УО се е позовал на
разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от
ЗКС, но не е взел предвид следващата алинея – чл. 3, ал. 4 от
ЗКС, която предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не
поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Именно
когато извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата
при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението, те самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и
монтажни работи. Това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от
ЗОП. Участието в обединение не може да води до заобикаляне на
закона. С оглед изискването поне един от участниците в обединението да бъде
вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с
оглед на разпределението на дейностите в обединението, именно той ще извършва
тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се
изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще
извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде
вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на
постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на
дейностите. В случая, възложителят не е изискал вписване в ЦПРС по отношение на
участници в обединението, които съгласно договора за разпределение на
дейностите в обединението, няма да извършват строителни дейности. В този
смисъл, поставеното изискване не е ограничително спрямо участниците в
обединението и липсва извършено нарушение. Следва да се има предвид и
разпоредбата на чл.163, ал.2, т.6 ЗУТ, че строителят носи отговорност за
изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал.
2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория
строежи, в случаите, когато тя е задължителна. В процесната поръчка изискването
на възложителя е съответно на посочените нормативни изисквания, поради което и в
тази част жалбата се явява основателна и следва да бъде уважена поради липса на
нарушение, респ. втората предпоставка от фактическия състав на нередност.
По второто констатирано нарушение
касаещо изискването към екипа за изпълнение на
СМР за експерт Технически ръководител, където възложителя в Раздел III
1.3 „Технически и професионални възможности“ в т.2.1 от обявлението и одобрената
документация е заложил изискването „за технически правоспособно лице, съгласно
чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за
чуждестранни лица, притежаващо професионален опит минимум 3 години и участие
като „технически ръководител" на минимум 1 обект с предмет, сходен на
предмета на обществената поръчка.
Органът е приел, че е
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2
във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП,
изразяващо се в заложени непропорционални изисквания от възложителя, които са
довели до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в
процедурата - условието техническият ръководител чуждестранно лице да притежава
призната техническа правоспособност при условията на взаимност, установена за
всеки конкретен случай, когато притежава легализирана диплома. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ определя кои лица са технически правоспособни да извършват
техническо ръководство на строежите и това са лицата, получили дипломи от
акредитирано виеше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Според ал. З на цитираната разпоредба, извън случаите по
ал. 2, техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице
при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато
притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на
изискванията на този закон.
Поставеното изискване участникът да разполага с технически ръководител за
изпълнение на СМР, който да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. З ЗУТ към момента на подаване на офертите ограничава участието на
чуждестранни участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй
като още на етапа на подаване на офертата по отношение на него се изисква да
разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. От
цитираните разпоредби се налага извод, че техническа правоспособност може да
бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за
всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния
ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Така
въведеното условие ограничава участници, било то български или чуждестранни,
които биха включили в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етап
подаване на офертите по отношение на него се изисква да разполага с призната
при условията на взаимност и легализирана диплома - чл.
163а, ал. 3 ЗУТ. Следва да се отбележи, че на етап кандидатстване,
съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради
което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членове на
екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се
въведе към изпълнителя на поръчката. Въведеното изискване, както правилно е
приел ръководителя на УО на ОПОС е в нарушение на чл. 59, ал. 2
и чл. 2, ал. 2 ЗОП,
тъй като същото е непропорционално спрямо предмета на поръчката и води до
неравнопоставеност или до неоправдано ограничение на потенциалните участници, в
който смисъл е и константната практика на Върховния административен съд.
Следва да се отбележи, че
към момента на подаване на офертите, участниците декларират съответствието си с
критериите за подбор, а към момента на сключване на договора за изпълнение са
задължени да представят документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за
подбор. Правомощието на възложителя да постави изисквания към персонала на
изпълнителя се упражнява в условията на оперативна самостоятелност, но пределите
на тази оперативна самостоятелност са очертани в чл. 59, ал. 2
и чл. 2 ЗОП.
В конкретната хипотеза, в документацията за участие възложителят е поставил
изискване към техническия ръководител на участника да има придобита
професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл.
163а, ал. 3 ЗУТ (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с
придобита в чужбина специалност). Именно поради това, по отношение на
потенциалните участници, поставеното изискване на етапа на подаване на офертите
се явява ограничително – то необосновано създава трудност, обективирана в
поемането на допълнителни разходи и създаването на необоснована административна
тежест, като добавянето на "или еквивалентна" не променя смисъла на
заложеното изискване. За целите на критериите за подбор са релевантни
образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а установяване
на техническите възможности на участника да изпълни поръчката е релевантен факт
към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания. Този
релевантен факт по отношение на участник от държава-членка би бил изискуем
тогава, когато участникът е избран за изпълнител, тъй като безспорно, за да
изпълни поръчката на територията на страната, той ще следва да има регистрация
в Централния професионален регистър на строителя.
Неоснователно е
твърдението на жалбоподателя, че участникът е следвало само да декларира в
ЕЕДОП съответствието си с поставените минимални изисквания, като от него не се
изисква представяне на информация за легализиране/признаване на дипломата.
Видно от т. 4.5.2, т.2 от документацията за участие, възложителят е посочил, че
доказването на съответствието с поставените минимални изисквания се
удостоверява "при подаване на офертата или преди сключване на договора за
възлагане изпълнението на обществената поръчка". Иначе казано,
възложителят може по всяко време в хода на процедурата, а не едва на етап
сключване на договор, да изиска от даден участник да представи доказателства за
съответствието му с минималните изисквания, което е в противоречие с изложените
в жалбата доводи.
Съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 1
и ал. 2 от ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация (т. 1) и свободна конкуренция (т. 2).
Нередността правилно е квалифицирана като
нарушение на т. 10, буква „б" от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020г. предвид подадените
шест оферти, от които четири са отговаряли на заложените критерии за подбор и е определена финансова корекция за
констатираното нарушение в размер на 10 % от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор №110/12.05.2020г.
с изпълнител „Инфраструктурно строителство“ АД, на стойност от 2036928,55 лв.
без ДДС.
Съгласно дефиницията за
нередност, дадена в чл.2, т.36
Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато
е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т.
9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за
посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде
определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се
установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства
- допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към наредбата нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. В конкретния случай е налице потенциална възможност
за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза
с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват
броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг
от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаното нарушение би
могло да има финансово отражение, т. к. е пряко свързано с възможностите за
участие и на други лица. В решението си ответника е изложил ясни и конкретни
съображения за избрания процентен показател. Правилно е определена и основата,
върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността
на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране представляващи
средства от ЕСИФ по ОПОС 2014 – 2020 г. от
сключения договор за изпълнител.
Решението от 11.03.2022 г.
в частта по второто констатирано нарушение за определяне на финансова корекция
на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" е съобразено и
с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1
ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез
партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната
тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Допуснатите нарушения на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно
разходване на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция, като
административна мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди
нарушението, като върне в бюджета на ЕС размера на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван.
По изложените съображения съдът намира, че в частта
относно извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС
представляващо нередност по смисъла на
чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в т. 11, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., решението следва да бъде отменено, поради липсва на извършено
нарушение от възложителят на обществената поръчка. В
частта относно извършено нарушение на чл.2, ал.2 във вр. чл.59, ал.2 от ЗОП представляващо
нередност по смисъла на чл.70, ал.1,т.9
от ЗУСЕСИФ, попадащо в т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм.
и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., жалбата следва да бъде отхвърлена, като
неоснователна, тъй като оспореното Решение е издадено от компетентен орган, в надлежна форма, при
правилно прилагане на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта
на закона да защити финансовите интереси на ЕС.
Предвид изхода на делото и на
основание чл. 143, ал.3 от АПК на ответника се дължат разноски по искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същото е своевременно и е
основателно, като в полза на ответника следва да се присъди сума в размер на
540.00 лв. /петстотин и четиридесет/, отчитайки
фактическата и правна сложност по делото, определена на основание чл.
78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл.
24, ал.2 от Наредбата за плащането на правната помощ за разглеждане на делото в
настоящото производство.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. второ и последно от АПК, Административен съд Монтана,
ІІ-ри състав,
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Лом
Решение от 11.03.2022 год. издадено от Ръководител
на Управляващия орган на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т.9
от ЗУСЕСИФ и чл. 73 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ по сключен
административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ № Д - 34 –
8 от 20.02.2019 г. на министъра на околната среда и водите и бенефициента
Община Лом, в частта относно
установено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. чл.3, ал.3 от
ЗКС квалифицирано като нередност по смисъла на
чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в т. 11, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., за което е
определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда"
2014-2020год. разходи представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ по сключен договор №110/12.05.2020г. с изпълнител „Инфраструктурно
строителство“ АД, на стойност от 2036928,55 лв. без ДДС.
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Лом против Решение от
11.03.2022год. издадено от Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, на
основание чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл. 73 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
по сключен административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ
№ Д - 34 – 8 от 20.02.2019 г. на министъра на околната среда и водите и
бенефициента Община Лом, в частта
относно установено нарушение на чл.2, ал.2 във вр. чл.59, ал.2 от ЗОП
представляващо нередност по смисъла на
чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в т. 10, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г. за което е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда"
2014-2020год. разходи представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ по сключен договор №110/12.05.2020г. с изпълнител „Инфраструктурно
строителство“ АД, на стойност от 2036928,55 лв. без ДДС с предмет „Инженеринг
/проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци“ и е
определено на бенефициента
община Лом сума за възстановяване в размер на 37 446,35 лв., представляващи
разликата в стойността на определената в настоящето Решение финансова корекция
в размер на 10%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по
процесния договор и тази по предходно определена ФК в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по процесния договор.
ОСЪЖДА Община Лом с
административен адрес гр.Л***, ул.“Д*** “№* , представлявана Кмета Г***
Г*** да заплати на Министерство
на околната среда и водите гр. София сумата от 540.00 лв. /петстотин и
четиридесет/, представляваща разноски за процесуално представителство, както и
5.00лева /пет/ лева държавна такса при служебно издаване на изпълнителен лист в
полза на Административен съд гр.Монтана.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен
административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен
съдия: