Р Е Ш Е Н И Е
№ 13
гр. Русе, 09.04.2021 г.
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд - Русе, в публичното заседание на 16 март през две хиляди двадесет и първа година
в състав:
Съдия: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като
разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА административно дело № 102 по описа за 2021 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във
връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Русе против Решение № РД-02-14-44 от 19.01.2021 г. на Директора
на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител
на Националния орган (НО) по Програма „Интеррег
V-A Румъния – България“ 2014 – 2020, по Проект с рег. № ROBG-424
„Реконстрикция и представяне на значими културни
забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион Русе –
Гюргево“, с което е определена финансова корекция в размер на 138 047,70 лева с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по Договор № ЗОП-26 от 11.04.2019
г., сключен с „Интис“ ООД за сумата от
1 173 887,00 лева без ДДС/1 408 664,40 лева с ДДС (допустими
разходи, без собствен принос на бенефициера 1 380 477,03 лева с ДДС).
В жалбата се твърди, че оспореният акт е незаконосъобразен,
като издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. На първо място са
изложени съображения за неспазване на изискването за форма на
акта поради липса на номер и дата на издадения акт при съобщаването/изпращането
му на адресата. Останалите развити от жалбоподателя доводи, по
съществото си са свързани изцяло с материалната законосъобразност на оспорения
административен акт и се основават на твърдение за липса на извършено
нарушение, респективно и за наличие на нередност, като предпоставка за
определяне на финансова корекция. Застъпените в жалбата възражения се поддържат
от процесуалния представител на жалбоподателя в хода на делото по същество.
Претенцията е съдът да отмени оспорения административен
акт, както и да присъди сторените разноски за държавна такса и юрисконсултско
възнаграждение, съгласно представен списък на разноските (л. 128 от делото).
Ответникът по жалбата – Директорът на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
към МРРБ и Ръководител на националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България“ 2014 – 2020, действащ чрез процесуален
представител – гл. юрисконсулт в Отдел „Процедури
и договори“, Дирекция „Правна“
в МРРБ Л.Л., в депозиран по делото
писмен отговор
вх. № 1042 от 15.03.2021
г. по описа на съда, оспорва жалбата и поддържа издадения административен
акт.
Претендира присъждане на разноски. (л. л. 85 – 96 от
делото)
По фактите
Община
Русе е бенефициер по сключен Административен
договор № РД-02-29-339 от 12.09.2018
г. с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. (л. л. 39 - 45
от преписката).
Договорът касае предоставяне от НО на Община Русе на
безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено “Reconstruction
and display of iconic cultural sites with high tourism potential in the
Euroregion Ruse-Giurgiu”.
Общият
размер на бюджета по проекта е 1 426 760,12 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното
съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера.
Общият
размер на бюджета на партньора Община Русе е 928 182,18 евро, от които
788 954,85 евро от ЕФРР, 120 654,41 евро – национално финансиране и
18 572,92 евро – собствен принос.
Въз
основа на този договор, Община Русе е стартирала процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез събиране на оферти с открита
процедура
на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Предметът
на поръчката е „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект
„Ремонт на сградата и околното пространство на Пантеон на възрожденците“,
находящ се в УПИ – I Парк на възрожденците, кв. 892, пл.„Възрожденски“, гр. Русе
по Проект „Реконструкция и
представяне на значими културни забележителности с висок туристически потенциал
в Еврорегион Русе-Гюргево“, финансиран по Програма
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“
и национално съфинансиране“.
Договорът
за възлагане на обществената поръчка за проектиране и
строителство
№ ЗОП-26 от 11.04.2019
г. е сключен с „Интис“ ООД (л. л. 111 – 122 от
преписката).
Съгласно
чл. 2, ал. 1 от този договор общата стойност на договора е в размер на 1 173 887,00 лева без ДДС или
1 408 664,40 лева с ДДС.
Във връзка с извършена последваща проверка на първо ниво
на контрол от страна на контрольора, е установено нарушение при провеждане на обществената
поръчка от Община Русе.
В Уведомление за съмнение за нередност вх. № 99-00-3-121
от 22.06.2020 г. (л. л. 30 – 38 от преписката) до ръководителя на Националния
орган (НО)
на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България“
2014-2020 експертът посочва, че съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП,
методиката за комплексна оценка и начинът за определяне на оценката по всеки
показател трябва „да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации“.
Посочва, че въпросната обществена поръчка се възлага въз
основа на критерий „икономически най-изгодна оферта“ – оптимално съотношение
качество-цена.
Съгласно конкретната методика, класирането на офертите се
извършва по комплексна оценка, изчислена на база показателите за оценка на
офертата.
Въведени са два показателя – Показател К1 – „Предлагана
цена“ и Показател К2 – „Срок за изпълнение на поръчката“, всеки от тях с тежест
50%. Т.е. единственият показател, извън цената, включен в критерия за
възлагане, е срокът за изпълнение.
Контрольорът сочи още, че срокът за изпълнение на
поръчката действително е допустим да бъде избран като показател в избрания критерий
(съгласно чл. 70, ал. 4, т. 3 от ЗОП), но въз основа само на него (като
единствен неценови показател) е невъзможно да бъде оценено качеството на
предложението, респективно нивото на изпълнение на офертите.
В конкретния случай в критерия за възлагане липсва
показател, свързан с качеството на предложението. В тази връзка експертът,
извършил проверката счита, че оценяване на качеството на едно предложение само
въз основа на предложените цена и срок за изпълнение е незаконосъобразно и
противоречи на чл. 70 от ЗОП, като показателят „срок на изпълнение на поръчката“
не е пропорционален на предмета на обществената поръчка.
Избраната методика, в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП,
не дава възможност да бъде оценено нивото на изпълнение и да бъдат обективно сравнени
и оценени техническите предложения. Нещо повече, известно е, че срокът на
изпълнение, особено в строителството, е в обратнопропорционална зависимост от
качеството – при равни други условия по-къс срок означава по-лошо качество, и
обратното.
Изборът единствено на срока на изпълнение като показател
извън цената (особено без фиксирана от възложителя минимална стойност на срока
за изпълнение) води след себе си риск от предлагане на нереални срокове за
изпълнение и не гарантира реална конкуренция.
Формулираната по този начин незаконосъобразна методика за
оценка представлява обстоятелство, ограничаващо участието в процедурата –
налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници.
Доказателство за това се явява и фактът, че е подадена само една оферта.
Според проверяващия това нарушение представлява
нередност, имаща финансов ефект, по т. 11, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Въз основа на този сигнал за нередност НО е изпратил
писмо до кмета на Община Русе с № 99-00-3-121(1) от 01.12.2020 г., с което
бенефициерът е уведомен за постъпилия сигнал за нередност и му е даден
двуседмичен срок за представяне на коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с
които да мотивира възражение срещу налагането на финансова
корекция или срещу нейния размер (л. л. 21 – 29 от преписката).
В писмото НО подробно е аргументирал становището си
относно допуснатото от бенефициера нарушение, като е посочил, че в конкретния
случай в критерия за оценка липсвал показател, свързан с качеството на
предложението и че така, както е заложено излиза, че определящо за избора на
изпълнител е не качественото изпълнение, а най-краткият предложен срок и
най-ниската предложена цена, което изцяло обезсмисля избрания критерий за
възлагане – чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
Следователно предложеният начин на оценяване е
неправилен, тъй като същият не позволява прозрачно и конкурентно класиране на
офертите и предполага необоснован субективизъм от страна на помощния орган на
възложителя.
В нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, Община
Русе не е заложила подпоказатели за оценка на качеството, което от своя страна
не предоставя възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация,
като бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на
участниците.
Гореизложеното довело и до нарушаване на принципите на
прозрачност и равнопоставеност при провеждане на процедури по възлагане на
обществени поръчки - чл. 2 ал. 1, т. 1, 3 и 4 от ЗОП и параграф 1 на чл. 102 от
Регламент (ЕС, Евроатом) № 966/2012 на ЕП и на Съвета относно финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО,
Евроатом) № 1605/2002 на Съвета (отм.)/Регламент № 966/2012 (отм.)/.
Според НО това нарушение е довело до нарушаване на
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от
участие на потенциални кандидати, което нарушение може да бъде
квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, за която нередност следва да се определи финансова
корекция в размер на 138 047,70 лева с ДДС или на
10% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № ЗОП-26 от 11.04.2019
г., сключен с „Интис“ ООД за сумата от
1 173 887,00 лева без ДДС/1 408 664,40 лева с ДДС (допустими
разходи, без собствен принос на бенефициера 1 380 477,03 лева с ДДС).
НО е посочил, че с предходно Решение № РД-02-14-1019 от
11.11.2020 г. на Община Русе е наложена финансова корекция в размер на
345 119,26 лева с ДДС или 25% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ
по същия договор. Предвид текста на чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи, процентът на ФК не се натрупва, а се определя обща ФК за
всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на
най-високия приложим процент, в случая 25% или 345 119,26 лева с ДДС по
горецитирания договор, поради което НО е посочил, че наложената ФК с Решение № РД-02-14-1019 от 11.11.2020 г.
поглъща настоящата ФК.
Община Русе е подала писмено Възражение рег. № 04-03-114#1 от 14.12.2020 г., в което изразява становище, че в конкретния случай не
са налице нарушения на чл. 2 ал. 1 и ал. 2 и чл. 70 от ЗОП и съответно не са
налице и предпоставки за определяне на финансова корекция, посочени в т.11, б.
“а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като
е изложила своите подробни съображения в тази насока. Възражението е
регистрирано при НО с № 99-00-3-121(2) от 17.12.2020 г. (л. л.15 – 20 от
преписката).
След
като отхвърлил доводите на Община Русе, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България“ 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция
Решение № РД-02-14-44 от 19.01.2021 г. (л. л. 1 – 11 от преписката)
Решението
е съобщено на жалбоподателя на 20.01.2021 г. чрез регистрирането му по
електронен път в деловодната система на общината (л.12 от преписката).
Жалбата
срещу решението е регистрирана в МРРБ, с вх. № 99-00-3-121(4) от 03.02.2021 г.
(л. 7 от делото).
По правото
Жалбата е подадена от лице с правен интерес от
оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено в чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в
преклузивния 14-дневен срок по чл. 149,
ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е
постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
Оспореният
акт е издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество “Интеррег
V-А Румъния – България”. Това е програма за междурегионално сътрудничество,
финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на
национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в
Европейския съюз.
Съгласно
§
5, т. 4 от от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на
финансови корекции,
доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз
и сключените междудържавни договори.
Със
закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България“,
подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в
Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество „Интеррег
V-А Румъния – България“
(Меморандума), националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с
координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното
развитие и благоустройството.
Между
функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България.
Съгласно
т. 2.3 от Меморандума, б. „А“ „Финансови корекции“, т. 1 всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата.
Финансовата
корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства,
разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно
т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата.
С
оглед на така действащата нормативна уредба - правото на Европейския съюз,
международния договор и националното право, Националният орган е компетентният
орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен,
че НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му
по Меморандума и на разпоредбата на § 5, т. 4 от от ДР на ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде осъществен
и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба
досежно отпускането на средства от програмата.
Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандумът препраща
към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме,
че за целите на Програмата „Интеррег
V-А Румъния – България“,
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съдържанието на
понятието „финансова
корекция“,
съгласно т. А.1 от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1,
във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Русе е била
уведомена за констатираната нередност. С решението си НО на Програма „Интеррег V-А Румъния –
България“ реално
приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова корекция на общината.
Съдът
намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя за нарушение на
изискванията за форма на акта предвид факта, че полученият от Общината екземпляр на
оспореното решение не съдържа номер и дата на издаването му.
По
делото фактически не е спорно, че Община
Русе е получила „Решение
по проект № ROBG-424 „Реконстрикция и
представяне на значими културни забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион Русе – Гюргево“, изпратено с придружително
писмо изх. № 99-00-3-121(3) от 20.01.2021 г. (л. л. 12 и 13 от преписката), в които
липсва посочване на номер и дата на решението.
И
двата документа, представляват електронни документи, подписани с КЕП и в
изпратените до адресата екземпляри не се съдържа вписване на номер и дата на
документа (вкл. и в
придружителното писмо).
Съгласно
чл.
59, ал. 2, т. 8 от АПК, административният акт,
издаден писмено,
следва да съдържа дата на издаване и подпис на лицето, издало акта, с
означаване на длъжността му.
Съдът
намира, че въпреки изпратеното до жалбоподателя решение без вписана дата, не е
налице съществен порок
на формата по чл. 59, ал. 2, т.
8 от АПК.
Видно
от приложената по преписката на л. 12
комуникационна бележка от Системата
за електронен обмен на съобщения (СЕОС) за Писмо № 99-00-3-121(3) от 20.01.2021 г., в полето
"Относно:" е вписан следния текст "Решение № РД-02-14-44/19.01.2021 г. и съпроводително
писмо по Проект
№ ROBG-424 „Реконстрикция и
представяне на значими културни забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион Русе – Гюргево“.
Цитираното
придружително писмо е получено от Община Русе чрез СЕОС и е заведено с номер
04-03-114/20.01.2021 г., при което
жалбоподателят е бил наясно, че получава именно Решение № РД-02-14-44/20.01.2021 г., независимо, че тази
дата не е била изрично вписана в изпратения му екземпляр на решението.
В
случая липсва основанието по чл. 146, т. 2 от АПК за
отмяна на оспореното решение само на това основание.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията.
В
чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението
по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.
2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения.
В
настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка
основателността на регистрирания при НО сигнал.
В
случая решението е издадено след
срока по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, но този срок е
инструктивен и неспазването му не представлява съществено нарушение на
процесуалните правила.
В акта е посочено установено нарушение на национални
разпоредби – чл.2 ал. 1 и ал. 2 и чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 3, ал. 7, т. 1, 2 и
3, б. „б“ от ЗОП, което е определено като нередност по т. 11, б.“а“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр.
с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният акт е издаден на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 70,
ал. 1, т. 9, във вр. с § 5 т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1 т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности.
Доколко тези фактически и правни основания са материално
законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на
наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на
процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка
налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е
определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са
пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според
ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва по
инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал.
В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност.
Съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на следните основания – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В
конкретния случай не е спорно, че Община Русе е възложител по реда на ЗОП и на
основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва при определяне на
външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на обществени поръчки,
към който препраща цитираната разпоредба.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от
цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37 определя като „икономически оператор“ всяко
физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на
помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
Доколкото в случая Община Русе участва като бенефициер в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на
извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013 г.
В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
„нередността“ е налице.
Спорът
по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се
приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият
елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В
тежест на административния орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на
правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият
елемент от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила
вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да
настъпи.
Необходимо
е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият
състав на „нередността“ следва да бъде доказан и
обоснован от административния орган, в проведеното административно производство
по определяне и налагане на финансовата корекция.
Наличието
на нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова
корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания регламент, за да може да
бъде определена финансова корекция.
По
отношение на втория елемент – действие или бездействие, което води до нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т.9.
Органът е
приел, че е допуснато нарушение
на ЗОП, изразяващо се в това, че
единственият показател, извън цената, включен в критерия за възлагане, бил
срокът за изпълнение, като въпросната обществена поръчка се възлага въз основа
на критерий „икономически най-изгодна оферта“ – оптимално съотношение
качество-цена, а съгласно конкретната методика, класирането на офертите се
извършва по комплексна оценка, изчислена на база показателите за оценка на
офертата, при въведени два показателя – Показател К1 – „Предлагана цена“ и
Показател К2 – „Срок за изпълнение на поръчката“, всеки от тях с тежест 50%.
Нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 11, буква „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се „посочват“
в акт на Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление №
57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г.
Тази
Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2, във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от ДР
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона за
нормативните актове във връзка с чл. 53 от Регламент
(ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11
март 2014 г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица,
чл. 46 от Регламент
№ 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за
определяне на общи разпоредби за фонд „Убежище,
миграция и интеграция“ и за Инструмента за финансово подпомагане
на полицейското сътрудничество, предотвратяването и борбата с престъпността и
управлението на кризи.
В чл. 2,
ал. 1 от нея е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в
Приложение № 1.
В т. 11
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е налице
нередност при използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Направено
е описание на нарушенията, които представляват този вид нередност, като в буква
„а“ са
посочени случаите, при които нередността се отнася до критерии или условия,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят
до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните
случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са
свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са
критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен
модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или
услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство,
без да са добавени думите „или еквивалент“,
с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена
част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално
(без действително или потенциално финансово влияние). Процентният показател на
финансовата корекция е изрично посочен – 10 на сто.
Именно
в посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В
оспореното Решение № РД-02-14-44 от 19.01.2021 г., Ръководителят на Националния
орган на програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя
по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 3, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б.
„б“ от ЗОП (Раздел ІІ, т. 3 от решението).
Видно от предписанието на чл. 70, ал. 1 от ЗОП,
обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната
оферта.
Съгласно ал. 2 на същата норма икономически
най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за
възлагане:
1. най-ниска цена;
2. ниво на разходите, като се отчита разходната
ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл;
3. оптимално съотношение качество/цена, което се
оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка.
Избраният критерий за възлагане по ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява
откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, и в
документацията за обществена поръчка.
Според чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени
в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат:
1. измерител на качество, включително технически
параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение
за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и
иновативни търговски техники и условия;
2. организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката, или
3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок
на изпълнение или срок на
завършване.
Следователно възложителят, поставяйки като
показател за оценка срока за изпълнение на поръчката, е включил допустим
показател за оценка по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 3, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
Анализът на посочената нормативна уредба показва,
че действително, възложителят разполага с оперативна самостоятелност да
определи подходящите според него показатели, спрямо които да се оценяват
постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода обаче е
ограничена от същността на избрания от него критерий. Макар един показател да е
допустим сам по себе си, той следва да отговаря на всички изисквания на закона,
както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е
поставен.
В случай че възложителят е избрал критерия по т. 3,
а именно – „оптимално съотношение качество/цена“, то съвсем логично е, че
показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат
именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова
характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното
сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано
от съответните участници.
В конкретния случай възложителят е избрал като
критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта „оптимално
съотношение качество/цена“, а същевременно като показатели за определяне на
оценка по този критерий е посочил единствено срока за изпълнение на поръчката и
цената.
Безспорно е, че срочното изпълнение би могло да
представлява интерес и приоритет за възложителя, както и че е допустимо да бъде
посочено като показател за оценка, тъй като попада сред изрично изброените
такива в чл. 70, ал. 4, т. 3 от ЗОП.
Времето, за което една дейност би могла да бъде
изпълнена обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се
характеризира същата. По тази причина, така формираният единствено от срока за
изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които
да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не
би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В тази
връзка е правилно заключението на органа по отношение квалифицирането на
фактите като нарушение на тази разпоредба.
На следващо място в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател.
Според предписанието на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т.2 от ЗОП, начинът трябва да дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.
Тъй като срокът е измерител за време, а не за
качество и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се
постави оценка с оглед нивото им на изпълнение с оглед изискванията, въведени с
документацията и техническата спецификация, то следва категоричният извод, че е
налице нарушение по смисъла на тази разпоредба.
Представеният от жалбоподателят договор с Русенска
строителна борса ООД за упражняване на строителен надзор,вкл контрол на
количествата и качеството на вложени строителни материали /л.102 от делото/ е
неотносим към предмета на спора, който касае неправомерна и необективна
методика за оценка по двата подпоказателя, като критерий за възлагане, които да
послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнение и именно
във връзка с възможността да се оцени предложеното ниво на изпълнение на всяка
оферта, като бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на
участниците.
Установените нарушения правилно са подведени под
фактическия състав на нередността по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите.
При така установеното, настоящата инстанция намира,
че са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция
в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по процесния
договор за възлагане на обществена поръчка.
В
този смисъл е и практиката на ВАС, намерила отражение в Решение №
14769 от 30.11.2020 г. на ВАС по адм. д. №
6595/2020 г., VII о.
Досежно
третия елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или
такава, която би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение
(с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически
оператор) и настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаното
констатирано от НО и възприето от съда нарушение по т.11 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав
на нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза.
За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е
възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици,
не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху
изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че
законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици.
Тези
нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с
оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи при
разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати би се избегнало
разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред.
В
случая неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от
допуснатите нарушения при обявяване на обществената поръчка, намаляват броя на
кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг
участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета.
В
случая доказаното по делото нарушение би могло да има финансово отражение, тъй като е пряко свързано с
възможностите за участие и на други лица.
Размерът
на финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъде остойностено.
Приложен
е фиксирано определеният в Наредбата за посочване на нередности процентен
показател – 10% от
стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договора, сключен с „Интис“ ООД
за сумата от 1 173 887,00 лева без ДДС/1 408 664,40 лева с ДДС
(допустими разходи, без собствен принос на бенефициера 1 380 477,03
лева с ДДС) или 138 047,70 лева с ДДС.
Така определената основа на финасовата корекция съдът
намира за правилна и в съответствие с трайната съдебна практика.
В
обобщение на всичко изложено до тук съдът намира, че оспореното Решение № № РД-02-14-44
от 19.01.2021 г . представлява законосъобразен административен акт, по
отношение на който не са налице основания за отмяна по смисъла на чл. 146 от АПК. Жалбата
на Община Русе се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена
По разноските
С
оглед изхода на производството, претенцията на
жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски е
неоснователна и следва да се остави без уважение. Предвид заявеното искане за
присъждане на разноски от ответната страна, същото следва да бъде уважено. Жалбоподателят
следва да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 200
лв., определено на основание чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ
във връзка с чл. 37, ал. 1
от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8
от ГПК.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2,
предл. 5-то от АПК съдът
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ
оспорването по жалбата на Община Русе, представлявана от кмета на Общината,
срещу Решение № РД-02-14-44 от 19.01.2021 г. на Директора
на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител
на Националния орган (НО) по Програма „Интеррег
V-A Румъния – България“ 2014 – 2020, по Проект с рег. № ROBG-424
„Реконстрикция и представяне на значими културни
забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион Русе –
Гюргево“, с което е определена финансова корекция в размер на 138 047,70 лева с ДДС, представляваща 10% от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по Договор № ЗОП-26 от 11.04.2019
г., сключен с „Интис“ ООД за сумата от
1 173 887,00 лева без ДДС/1 408 664,40 лева с ДДС (допустими
разходи, без собствен принос на бенефициера 1 380 477,03 лева с ДДС).
ОСЪЖДА
Община Русе, представлявана от кмета на Общината, да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството - гр. София сумата от 200 лева разноски по делото.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: