Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 557
04.08.2022г., гр.Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на дванадесети юли две хиляди
двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА ЧИРКАЛЕВА
Секретар:
Мария Койнова
като
разгледа докладваното от съдия Р. Чиркалева административно дело № 507 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с
чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕСИФ), загл. изм. ДВ бр.51 от
2022 г., в сила от 01.07.2022 г. на Закон за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗСЕФСУ).
Образувано е по жалба на Община Димитровград,
представлявана от кмета И.Т. Д., против Решение РД-02-14-487/04.05.2022г. на
ръководителя на Националния орган (НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция –
България 2014г. - 2020г.“, с което е определена финансова корекция в размер на
10% от стойността на допустимите разходи по договор № ДОГ-МСП-448 от
23.09.2021г.
В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност и
неправилност на оспореното решение.
По отношение на описаното нарушение в част II, т.1 от
решението се сочи, че не било ясно защо НО подложил на грешен анализ елементи
от Методиката за организация и управление на поръчката, които били ясни и
категорични и не се нуждаели от тълкуване. Описаното в решението в тази насока
не можело да бъде логически и смислово свързано с визираното от органа
нарушение, поради което оставало неразбираемо. От Методиката било видно, че
описанието на показателите ТП1 и ТП2 било логически свързано и кореспондирало с
останалата документация по процедурата. Счита се, че извадковото цитиране на
определени думи извън контекста на изреченията, в които се съдържали тези думи
и без да се тълкувал смисъла на цялото изречение, а на отделни думи, откъснати
от съдържанието, е неприемливо и не следва да се счита или приравнява на правно
разсъждение, още повече на аргументирано такова. Предвид липсата на юридически
доводи, налице било неспазено задължението на НО да опише ясно и точно
нарушението и да го подведе под правна норма, водещо до нарушаване правото на
защита на Община Димитровград.
Не било ясно
какво точно НО вложил в израза „субективно понятие“ и как изобщо приел отделни
думи от изречения за „понятия“. Така направеното описание на нарушението засягало не правната рамка, касаеща
установяването на нередност и определянето на финансови корекции, а
лексикалното и граматическото значение на определени думи, с които се
занимавала морфологията, която не била нито дял, нито разпоредба в ЗОП или
ЗУСЕСИФ, засягаща нередностите и тяхното установяване. Сочи се, че в ТП1,
възложителят заложил и ясно обяснил, че за да отговаря на минималните
изисквания Методиката за организацията трябва да включва: организация на
изпълнението, структура на екипа, начини на взаимодействие между екипите на
изпълнителя и възложителя, управление на качеството. Възложителят никъде не
заложил, че в Техническата спецификация следва да се съдържат други минимални
изисквания, освен ясно обяснените и изложените в методиката, намиращи се в „3.1.
Показател Техническо предложение (ТП), Оценяване по показател ТП1", които
да касаят показател ТП1. НО се ползвал от симилярността на определени думи,
извадени извън контекста, за да можел да допусне, че при показател ТП1 и ТП2
имало въведено подобно изискване към участниците и да вмени задължения за
възложителя, които не били нормативно скрепени.
Съвсем различен бил подходът на възложителя в ТП2, тъй
като там изрично посочил, че план-график следвало да съответства на минималните
изисквания, посочени изчерпателно в Техническата спецификация. В този смисъл
ясно проличавала неоснователността в разсъжденията на НО. Неоснователни и юридически непрецизни
били и доводите на НО относно твърдението му, че Техническата спецификация не съдържа никакви
конкретни указания или изисквания към изпълнението на поръчката и че в точка 2
- описание на дейностите от Техническа спецификация, единствено били изброени
съответните прегледи, които следва да бъдат извършени, но не били разписани
каквито и да било изисквания към начина на извършване на прегледите или други
специфики.
Счита се, че НО не отчел, че дейностите по
обществената поръчка били свързани с извършване на специфична медицинска
дейност - извършване на медицински прегледи, и нямало как и не се предполагало,
нито пък била налице разпоредба на ЗОП, която да задължи възложителя да опише и
дава насоки към участниците как следва да се извърши индивидуален медицински
преглед и да се спазват медицинските стандарти, заложени в нормативните актове.
Противно на приетото от органа, дейностите от Техническата спецификация били
ясно разписани, в това число видовете медицински прегледи, които следвало да се
извършат, като тези дейности по поръчката по никакъв начин не засягали начина
на извършване на медицинските прегледи, поради спецификата им и нуждата от
специални медицински познания.
По отношение на описаното нарушение в част II, т.2 от
решението се сочи, че
възложителят
ясно и точно конкретизирал обстоятелствата, при които участника щял да получи
минимален и съответно максимален брой точки и в двата показателя. Некоректно и
лишено от правна логика било приетото от НО, че надграждащите обстоятелства,
обуславящи присъждането на по-висок точков актив са неясни. В показател ТП1
възложителят ясно очертал при кумулативното наличие на кои визирани от него
положителни и отрицателни обстоятелства участника щял получи 10, 25 или 50
точки. Същото се отнасяло и за показател ТП2.
Предвид изложеното се счита, че заключенията и
констатациите на органа са бланкетни, неподкрепени с доказателства, без да
отчитат съдържанието на методиката за оценка, техническата спецификация и
обявлението, основни документи, съставляващи документацията за настоящата
спорна обществена поръчка, и били извън каквато и да е правна и юридическа
рамка.
Цитира се практика на ВАС, като се изразява становище,
че твърдението за субективизъм не следва да се превръща в абсолютна забрана,
тъй като подобно възприятие било житейски неоправдано. Всяка оценителна дейност
при наличие на критерий за оценяване, предполагала форма на субективна
преценка.
На следващо място, в акта си от една страна
административният орган сочил нарушения на оценяване на пълнотата на
техническите предложения, а от друга на методиката за комплексна оценка, като
ги разглеждал едновременно и без да конкретизира фактите по всяко от нарушенията.
От фактически основания не ставало ясно кои от тях органът считал за доказващи
всяка една от визираните в чл.70, ал.7 от ЗОП хипотези, съдържащи изисквания
към начина за определяне на оценката по всеки показател. Пречка да считат за нарушени и трите
хипотези на визираната норма нямало, но от словесното описание на нарушението в
решението не можела да се изведе волята на органа за фактическите основания за
всяко от нарушенията, тъй като нито едно от описаните нарушения не било
подведено към конкретна хипотеза на чл.70, ал.7 от ЗОП. Единствено на стр. 22 от акта било
възпроизведено съдържанието на чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, което не можело да замести задължението
на органа да посочи конкретно кои от приетите за релевантни факти към коя
хипотеза на правната норма се отнасяли. До същия извод бил достигнал и ВАС в
Решение №5498/29.04.2021г. по адм. д. №13548/2020г., като приел също, че този
пропуск на НО водил до липса на нередност, респ. липса на основание за
определяне на финансова корекция, което правило оспорения акт
незаконосъобразен. В същата насока били изводите на Съда на Европейския съюз,
изразена в Решение от 3 юни 2008, Intertanko, С-308/06, EU: С: 2008:312.
В контекста на изложеното, изводът на административния
орган за наличие на незаконосъобразна методика за оценяване и неяснота при
оценяването се оспорва, като се твърди че методиката е разработена в рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя, при използване на допустими
съгласно закона критерии за оценка и показатели, логически обосновани и
математически защитими правила при оценяването. Методиката била законосъобразна
и създадена по такъв начин, че прилагането ѝ да доведе до обективно
формулиране на комплексната оценка и прозрачно и конкурентно класиране на
участниците. Съдържала начина на определяне на оценката по всеки от посочените
показатели, била ясна и определима, така че да не поражда объркване и
двустранно тълкуване от участниците. Ясно и конкретно било посочено по какъв
начин щяло да бъде оценявано техническото предложение, както и какво участникът
следвало да предложи със същото, за да получи максимален брой точки по
съответния показател. Възложителят изпълнил волята на законодателя, вложена в
разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП.
По изложените съображения се претендира отмяна на
оспорения акт и присъждане на разноски по делото. Наведените в жалбата доводи
се преповтарят в съдебно заседание в писмена защита, чрез процесуален
представител. Във връзка с представен от ответника списък с разноските по
настоящото делото, се моли възнаграждението за юрисконсулт за бъде редуцирано,
тъй като не било съобразено с чл.25 от Наредбата за заплащането на правната
помощ.
Ответникът – Директор на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към Министерството на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Националния орган (НО) на програма „ИНТЕРРЕГ
V-А Гърция – България 2014г. – 2020г.“, чрез пълномощника си, в писмено
становище, навежда доводи за неоснователност на жалбата. Претендира деловодни
разноски. Прави възражение за прекомерност на претенцията на жалбоподателя за
разноски по делото.
Съдът, като
прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира за
установено от фактическа страна следното:
На
27.10.2017г. между
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ – Национален орган (НО) по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014г. – 2020г.“, представлявана
от директора ръководител на НО по програмата, и началника на отдел „Финансово
управление и контрол“ при дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ - от една страна, в качеството на Договарящ орган, и от друга - Община Димитровград, представлявана от кмета на общината в
качеството на Партньор, е сключен
Договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А - Гърция - България 2014г. – 2020г.“
рег.№Дог-МСП-628/27.10.2017г. (л.89 и сл.). Предметът на договора, посочен в
чл.1 от същия, е предоставяне от Договарящия орган на партньора национално
съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение не
проект “SMART MEDICINE”. В чл.4,
ал.1 е посочен общият размер на бюджета на проекта – 1 163 516.92 евро, а в
чл.4, ал.2 общият размер на допустимите разходи за Партньора, съгласно
основания договор/одобрения формуляр за кандидатстване – 668 599.80 евро. В
чл.5 от договора е предвидено, че Договарящият орган предоставя на Партньора
безвъзмездна финансова помощ в размер на 196 147.12 лева (левовата
равностойност на 100 289.97 евро), съставляваща 15 % от общия размер на
допустимите разходи на Партньора. В чл.20 от договора е предвидено задължение
на Партньора за спазване на разпоредбите на действащото законодателство в областта
на възлагането на обществените поръчки.
Не е спорно, а е видно от данните по делото (л.110 и
сл.), че на 31.05.2021г. във връзка с
договора, Община Димитровград като
възложител, е обявила обществена поръчка
по реда на Закона за обществените поръчки за (кратко описание): „Предоставяне
на услуги от медицински персонал в оборудвана медицинска станция на територията
на община Димитровград“, както следва: 1.Основен
пакет прегледи, включващ: преглед на бял дроб, преглед на сърце, преглед на
коремна перисталтика, преглед на кръвно налягане, преглед на пулс, оксигенация
на кръв, измерване на телесна температура, измерване на индекс на телесната
маса, преглед на уши, ЕКГ изследване; 2.
Преглед на коремни органи чрез ултразвукова коремна сонда с USB; 3. Преглед на женски полови органи чрез
ултразвукова коремна сонда с USB; 4.
Преглед на простата чрез ултразвукова коремна сонда с USB; 5. Преглед на гърди чрез ултразвукова коремна сонда с USB; 6. Преглед на щитовидна жлеза чрез
ултразвукова коремна сонда с USB и 7. Офталмогичен преглед вкл. тонометрия, рефрактометрия,
зрителна острота, офталмоскопия.
В обявлението е посочено, че подробна информация за
предмета на поръчката се съдържа в Техническата спецификация в настоящата
документация.
На
23.09.2021г. между Община Димитровград, представлявана от кмета, и „АМБУЛАТОРИЯ ЗА ИНДИВИДУАЛНА ПРАКТИКА ЗА СПЕЗИАЛИЗИРАНА
МЕДИЦИНСКА ПОМОЩ – ОЧЕН ЦЕНТЪР Д-р Д.“
ЕООД, на основание чл.183 от Закона за обществените поръчки и Решение
№ОК-10-117 от 30.08.2021г. на Възложителя за определяне на Изпълнител на
обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на услуги от медицински персонал в
оборудвана медицинска станция на територията на община Димитровград“, проект
„ИНТЕЛИГЕНТНА МЕДИЦИНА” (SMART_MED), по Програма за сътрудничество INTEREG V -
А „Гърция-България 2014-2020”, е бил
сключен Договор рег.№ДОГ-МСП-448 (л.103 и сл.) за предоставяне, срещу възнаграждение и
при условията на договора, на услуги от медицински персонал в оборудвана
медицинска станция на територията на община Димитровград, като Изпълнителят се задължава да предоставя
услугите в съответствие с Техническата спецификация, Техническото предложение
на Изпълнителя и Ценовото му предложение, и чрез лицата, посочени в Списък на
персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния
състав, които ще отговарят за изпълнението, съставляващи съответно Приложения
№№ 1, 2, 3 и 4 към този договора. В чл.7, ал.1 от договора е посочена цена на
услугите, съгласно текста не може да надвишава 156 464 лева без ДДС.
До ръководителя на НО по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014г. – 2020г.“ е било
адресирано Уведомление за съмнение за нередност (л.70). В уведомлението са
изложени съображения относно Методика за определяне на комплексна оценка в
публично състезание с предмет: „Предоставяне на услуги от медицински персонал в
оборудвана медицинска станция на територията на община ***“, като е направен
коментар относно показатели ТП1 и ТП2 от Методиката.
Във връзка с Уведомление за съмнение за нередност,
проведената процедура по обществената поръчка и сключения договор, до кмета на
община Димитровград е било изпратено писмо (л.73) от ръководителя на
Националния орган (НО), с което е била предоставен информация във връзка с: I. постъпило уведомление за съмнение за
нередност с вх.№99-00-3-177-3/11.01.2022г.; II. анализ на нарушението от правна страна. По отношение на сигнала за
нередност е посочен: 1. Потенциален субект на нередността - Възлагане на
поръчка чрез провеждане на процедура по публично състезание по реда на ЗОП с
обект услуга и с предмет: „Предоставяне на услуги от медицински персонал в
оборудвана медицинска станция на територията на община Димитровград“ в
изпълнение на проект № 1713 „Интелигентна медицина” (SMART_MED), финансиран от
програма за Трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014 -
2020г., с прогнозна стойност 156 464 лева без ДДС и сключен договор
№ДОГ-МСП-448/23.09.2021г.; 2. Описание на нарушението. По отношение на анализ
на нарушението от правна страна са изложени: 2. данни за нарушена национална
разпоредба; 3. класификация на нередността; 4. определяне на размер на
финансовата корекция; 5. дефиниция за нередност и 6. допълнителни бележки.
В отговор на писмото, до ръководителя на НО по Програма
INTEREG V - А „Гърция-България 2014-2020” е било изпратено Възражение
рег.индекс РД-22-104#7/28.03.2022г. (л.85 и сл.), с което е изразено
становище от кмета на община Димитровград по твърдението на НО за нарушения.
На 04.05.2022г. е било издадено оспореното в
настоящото производство Решение РД-02-14-487/04.05.2022г.
на ръководителя на Националния орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция –
България 2014г. - 2020г.“, с което на
основание
чл.73, ал.1
и чл.70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т.2 от ДР
на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, т. 5.3.b, буква „j“ от Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция
– България“, във връзка с чл.8, ал.4, т.II и т. v от Регламент (ЕС) №1299/2013
на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа
от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално
сътрудничество“ и въз основа на раздел I, т.1, б.„б“ от Заповед №
РД-02-14-369/05.04.2022г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, по отношение на
Община Димитровград е определяна финансова корекция в размер на 10% от стойността
на допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка
№ДОГ-МСП-448 от 23.09.2021г. с изпълнител „Амбулатория за индивидуална практика
за специализирана медицинска помощ — Очен център д-р Дачев“ ЕООД на стойност
187 756,80 лева с ДДС.
В мотивите на решението на първо място са изложени
данни от уведомлението за съмнение за нередност и са описани възраженията на
Община Димитровград, свързани със сочените уведомлението нарушения. На следващо
място е обективирано становището на НО, който приел, че Методика за оценка и в
частност на показател Техническо предложение (ТП), е незаконосъобразна, поради
това че:
1. Условията за
оценка са изградени чрез субективни и неясни понятия, като такива били
понятията, използвани във връзка със скалата за оценка по показател ТП1, като „методика за организация и управление на
поръчката“, „начини на взаимодействие между екипите на изпълнителя и
възложителя“, „управление на качеството“, „начина на прилагане на предложената
методика", „методи за изпълнение“ и „относимостта им към реализиране на
резултатите от обществената поръчка“ и др., а също и понятия, използвани
при описание на скалата за оценка по показател ТП2, като „точното и навременното изпълнение“ на дейностите и задачите,
„постигане на очакваните резултати“, (без да била предоставена достатъчно
информация както за участниците, така и за комисията, кои резултати щели да се
приема, че са очаквани според възложителя), „графикът е
логически обоснован, но не е налице описание на взаимоотношението между
дейностите, съдържащи се в предложената Методика за организация и управление на
поръчката“. Въпреки
установената в Методиката дефиниция на понятието „логически обоснован“, същата не изключвала възможността за субективна преценка от страна на
оценителната комисия за наличието или липсата на дадените обстоятелства в
техническите предложения на участниците. Преценката дали дадено обстоятелство
отговаря на въведена дефиниция, ако има такава, подлежала на свободно разбиране
и съобразяване от страна на отделните членове на комисията, което можело да
бъде повлияно от различни фактори. Допълнително, в изискванията по показател ТП1
било поставено условие участникът да е „предложил
методика за организация и управление на поръчката, която отговаря на
минималните изисквания“, без да било
уточнено кои са тези минимални изисквания според възложителя. Предвид това, че за да се получи
дори минимален брой точки по дадения показател, участник следва да е предложил
изпълнение в съответствие с тези „минимални изисквания“ към показател ТП1,
изложената неяснота предпоставяла опасност от отстраняване на участниците, тъй
като същите нямали обективна възможност да предложат изискваното изпълнение,
поради неяснотата с какви „минимални изисквания“ трябва да се съобразяват
изобщо, като оставено изцяло в свободата на оценителната комисия да изпълни със
съдържание и прецени спазването на това изискване, при прилагане на публично
неизвестни субективни критерии.
В тази връзка, в т.2 „Методика за
определяне на комплексна оценка“ от Методиката било предвидено, че „преди да
премине към оценка на Техническото предложение за изпълнение на поръчката на
участник, комисията проверява дали то отговаря на изискванията на възложителя,
посочени в Техническата спецификация и на действащото законодателство. В случай
че участник представи Техническо предложение, което не отговаря на изискванията
на възложителя, участникът се отстранява от участие и офертата му не се допуска
до оценка и класиране.“. Според НО, в
Техническата спецификация не се съдържат никакви конкретни указания или
изисквания към изпълнението на поръчката. В точка 2 - Описание на дейностите, от Техническата
спецификация единствено били изброени
съответните прегледи, които следвало да бъдат извършени, но не били разписани
каквито и
да било
изисквания към начина на извършване на прегледите или други специфики.
Ето защо, разгледаните по-горе използвани понятия
правили изискванията в Методиката субективно оценими и неясни. Участниците били
лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение,
за да получат съответния брой точки. Освен това, така разписаните условия не
представяли необходимите обективни критерии, въз основа на които помощният
орган да оцени и спрямо които да съпостави съответното техническо предложение. Тези въведени субективни и неясни
изрази правили утвърдената от възложителя Методика незаконосъобразна и същата
създавала предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за
потенциалните участници в процедурата. Въведените критерии за оценка не давали
възможност да се прецени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и
съответно да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на
участниците. Същите били лишени от информация как следвало да изградят своите
предложения, за да получат съответния брой точки, поради използването на
„празни“ условия, чието съдържание единствено комисията можела да определи, и
поради това същите не били поставени при равни условия. За да била Методиката
за оценка законосъобразна, същата следвало да била установена по начин,
обезпечаващ обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. В конкретния случай, заложените от
възложителя условия се явявали неясни и субективни;
2. Видно от „скала за оценка“, обективираните надграждащи обстоятелства (относно показатели на
кандидатите), обуславящи присъждането на по-висок точков актив, се явявали
неясни, както за потенциалните участници, така и за комисията, на която
възложителят предоставил неограничена свобода по отношение тълкуването и
прилагането на последното и преценката дали: участникът разработил и представил
начина на прилагането на предложената методика или единствено отделни части от
това; дали участникът, предложил методи за изпълнение, но не обвързал
предложението си с гарантиране на качеството и не обосновал необходимостта,
съответно относимостта им, към реализирането на резултатите или предложил
такива методи, като не обвързал някои от тях/не е обосновал необходимостта и
относимостта на някои от тях с дадените обстоятелства и т.н.
Преценката оставала изцяло за сметка на личностните и
професионални, възприятия на членовете на комисията, без да била налице
възможност за обективна оценка. Предвид това, липсвала и яснота относно това
какъв щял да е подходът на комисията при присъждане на по-малко или повече
точки, в кои случаи щяла да прецени, че дадено обстоятелство е налице, частично
е налице или изобщо не е налице. Според НО, използването на бланкетни
оценителни изрази и фрази, за които се давало тълкуване, но то не било
конкретно за присъждане на обективна оценка, се явявало закононарушение. Утвърдената от възложителя методика
била незаконосъобразна и създавала предпоставки за неравно третиране и
разубеждаващо въздействие за потенциалните участници в процедурата, като не
предоставяла възможност да се прецени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, съответно да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения на участниците. Цитираното несъответствие, от своя страна, водило
до нарушаване на основни принципи в процедурата по възлагане на обществената
поръчка, а именно публичност и прозрачност. Участниците не били поставени при
равни условия, доколкото не били налице ясни критерии какви предложения щели да
получат най-висока оценка. За да била Методиката за оценка законосъобразна,
същата следвало да е установена по начин, обезпечаващ обективно, прозрачно и
конкурентно класиране на офертите. Правният ефект на нарушаването на посочените
принципи бил свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг
заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си
възможност за успешно представяне в процедурата. Нарушението засягало основните
принципи, при провеждане и възлагане на обществени поръчки, а именно равно
третиране, недискриминация и въвеждане на задължение за прозрачност.
Тълкуването на нормативната регламентация - чл.70, ал.7, вр. с чл.70, ал.5 от ЗОП,
налагала извода, че законодателят въвел императивно изискване методиката за
оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да
гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на
които последните да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите
следвало да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на
съответствие, да били определени точни указания за тяхното оценяване. В
конкретния случай, заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка се
явявали неясни.
Предвид изложеното по т.1 и т.2 от решението, изводът на НО е, че Методиката за комплексна оценка е
незаконосъобразна и начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. На кандидатите и оценителната комисия не била осигурена
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. При създаване на Методиката за оценка на офертите,
възложителят действал при условията на оперативна самостоятелност, като в
обхвата на последната попадало определянето на показателите за оценка на
офертите, а възложителят сам определял онези показатели, които имат
преимуществено значение, като посочвал тяхната относителна тежест. Тази свобода
обаче не била неограничена, като ограничение било въведено с редица норми на
ЗОП, сред които чл.2, ал.2, чл.70, ал.7. В случая била налице незаконосъобразна
Методика за оценка, тъй като при
приложението ѝ не се гарантирала реална конкуренция и равнопоставеност
между участниците в процедурата. Оферентите били поставени пред
неизвестност какво се очаква да предложат, за да получат по-добра оценка, и
това ги поставяло в неравноправно положение. Използването на изрази като „точно”, „навременно”, „относимо“ и
другите елементи, изброени по-горе, не давали яснота и възможност за
действителна преценка, какво точно се очаквало да съдържа техническото
предложение на участник, за да получи съответния брой точки и предложението му
да бъде оценено с по-висока оценка. По този начин била предоставена възможност на
оценителната комисия, по свой начин да интерпретира предложенията на
участниците. В такъв случай, не можело в достатъчна степен да се гарантира от
възложителя, че техническите предложения ще бъдат оценени по обективен начин от
комисията.
Свободата в интерпретацията на комисията създавала
рискове за присъждане на точки в широки граници. Така заложените критерии за оценка
имали за резултат нарушаване на конкуренцията и разубеждаващ ефект върху
участниците в процедурата (в процедурата била подадена само една оферта).
Предвид изложеното, НО приел, че е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП
от страна на възложителя Община Димитровград - бенефициерът заложил показател,
който не давал възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка, като бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения на участниците. Разписаните в Методиката за оценка
на офертите оценъчни критерии и компоненти, не съответствали на основните
принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието на
конкуренция между отделните икономически оператори и провеждането на обективно
оценяване на подадените от тях оферти, налице били неясноти в начина на
оценяване - не била осигурена достатъчно информация какво точно и как ще се
оценява, което създавало предпоставка за различен оценъчен подход спрямо едно и
също обстоятелство и влияело възпиращо върху потенциалните участници. Допуснато
било и нарушение на чл.70, ал.7, т. 3,
буква „б“ от ЗОП, тъй като установената методика за оценка по показателя за
качество не само не давала възможност да се оцени предложеното от всеки
участник ниво на изпълнение, но и категорично не способствала за обективното
оценяване на техническите предложения в офертите. Следователно, в случая било
налице обосновано и доказано нарушение на принципите
на публичност, прозрачност и равнопоставеност, регламентирани в чл.2, ал.1, т.1
и 4 от ЗОП. Прието е, че с така формулираните критерии, на комисията е
предоставена широка свобода при оценяването офертите на участниците, което
потенциално можело да доведе до изкривяване на резултатите от процедурата. По
този начин не била гарантирана реална конкуренция. Същата била ограничена, от
една страна, заради неясния характер на условията, което можело да има
разубеждаващ ефект спрямо потенциални участници, а от друга страна и от самата
комисия, която можела да изпълни с неизвестно за участниците в поръчката
съдържание неясните изрази, използвани в Методиката, като приложи собствените
си субективни разбирания за тях. Посоченото се явявало нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП.
Даден е пример, че не е ясно какво комисията ще
разбира под „точно и навременно
изпълнение“ (ТП2) и в кои случаи ще приема, че предложение на участник го
позволява, както и кой начин според комисията ще позволява „постигане на очакваните резултати“, като
преценката за това кои резултати са очаквани също била изцяло зависима от
субективните разбирания на комисията. Наличието на дефиниция „логически обоснован“, не премахвало
субективният характер на изискването, в което бил използван изразът, тъй като
преценката за съответствието с дефиницията оставала подвластна на субективните
разбирания на комисията.
Широки
възможности за тълкуване от страна на комисията предоставяла и цялостната
преценка за наличие на допълнителните изисквания за оценяване с повече точки,
съобразно въведената скала по показателите ТП1 и ТП2. Така например, преценката
дали участникът разработил и представил начина на прилагането на предложената
методика - част от изискванията за присъждане на 50 т. по ТП1, или единствено
разработил отделни части относно начина на прилагане на тази методика - част от
изискването за присъждане на 20 т. по ТП1, зависило изцяло от възприятията на
комисията и субективното ѝ разбиране за цялостно представяне и представяне
на „отделни части“, като за
участниците не било ясно в кои случаи какво ще приеме същата, противно на
изискванията в чл.70, ал.7, т.3, буква „б“ от ЗОП. Едно от изискванията за
присъждане на 10 т. по показател ТП1 било предложената от участник Методиката
за организация и управление на поръчката да „отговаря на минималните изисквания и включва организация на
изпълнението, структура на екипа, начини на взаимодействие между екипите на
изпълнителя и възложителя, управление на качеството“, като изискването
можело да бъде тълкувано
като
въвеждащо кумулативно изискване за отговаряне на минималните изисквания и
едновременно с това и включващо посочените обстоятелства. Не ставало ясно обаче
какви били тези минимални изисквания и още повече - че същите се припокривали с
посочените нататък в изискването обстоятелства.
Обобщено от правна страна е направено заключение, че в
случая е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП, във
връзка с чл.70, ал.2, т.3 и ал.5 от ЗОП, както и на чл.2, ал.1, т.1 и 4 от ЗОП
и чл.2, ал.2 от ЗОП - с Методиката за оценка на офертите възложителят допуснал
оценяването на предложенията на участниците да стане при прилагане на
субективни възприятия на оценителната комисия, без да била налице достатъчно
информация за правилата, които същата ще приложи. В случая не можело да се
изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване
на средствата на Съюза, тъй като не било ясно какви други потенциални участници
можело да участват в обществената поръчка и какви оферти можело да подадат.
Нарушението представлявало нередност, която следвало да се квалифицира по т.11,
буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като нередността се отнасяла до критерии или условия, които не били
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водили до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, като не било налице минимално
ниво на конкуренция - по процедурата била подадена само една оферта.
Решението
било съобщено на Община
Димитровград на 05.05.2022г. (л.68).
Жалбата срещу оспореното решение е депозирана чрез
Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и заведена с вх.№99-00-3-177(12)/12.05.2022г.
По делото, като част от административната преписка, е
представена Методика за определяне на комплексна оценка в публично състезание с
предмет: Предоставяне на услуги от медицински персонал в оборудвана медицинска
станция на територията на община Димитровград.
При така
установеното от фактическа страна, от правна съдът намира следното:
Жалбата е депозирана от лице с правен
интерес, в законоустановения срок и срещу годен за обжалване административен
акт, поради което е допустима. Разгледана
по същество е основателна.
Следва да се посочи, че с оглед
§70 от ПЗР на ЗАКОН за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление, до приключването на програмите за програмен
период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми. Предвид посоченото относими към дължимата от
настоящият съдебен състав проверка относно законосъобразността на оспорения акт
ще са разпоредбите на ЗУСЕИФ в редакцията им до направеното с ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от 1.07.2022г.
изменение на заглавието на закона.
Съгласно
разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. По делото е представена Заповед №РД-02-14-369/05.04.2022 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.118-119), с която на г-жа Д.Г., изпълняващ длъжността
директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, е възложено
да ръководи дейността на Националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, и да издава заповеди
и изменения на заповеди, свързани с програмите, както и всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, предвид което Решението е
издадено от материално и териториално компетентен орган.
Оспореното
Решение е издадено в писмена форма и е подписано с електронен подпис от своя
издател. Същото отговаря на предвидените в чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК изисквания
относно формата и съдържанието му, като в него са посочени както фактически,
така и правни основания за издаването му.
Не
се констатира при издаване на процесното Решение да е допуснато съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, като в случая е спазено
изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ и преди издаването на Решението
управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.
Независимо от изложеното, настоящият съдебен състав
намира оспорения акт за издаден в противоречие с относимите материалноправни
разпоредби, предвид което на това основание същият се явява незаконосъобразен.
Съдът изцяло споделя изложените в жалбата доводи за материална
незаконосъобразност на административния акт.
Процесното
Решение е издадено на основание чл. 70,
ал.1, т.9, вр. с § 5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ.
Административният орган е квалифицирал
допуснато от бенифициера нарушение като
такова на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3, буква „б“ от
ЗОП, във връзка с чл.70, ал.2, т.3 и ал.5 от
ЗОП, както и на чл.2, ал.1, т.1 и 4 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП /стр. 29 от
Решението/. Посочил е, че с Методиката за оценка на офертите възложителят
допуснал оценяването на предложенията на участниците да стане при прилагане на
субективни възприятия на оценителната комисия, без да била налице достатъчно
информация за правилата, които същата ще приложи. Приел е ,че формулирането на
подобни изисквания в същността си представлява обстоятелство, което
необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е налице бил
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници/ кандидати в
процедурата за възлагане на обществената поръчка. Така описаното нарушение е възприел като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, в приложимата му
редакция (ДВ бр.52 от 2020г.) финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция „за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.“
Посочените правила по глава четвърта от
ЗУСЕСИФ са разписани в нормата на чл. 49, ал.2, съгласно която „За
определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки
на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените
поръчки, се прилагат правилата, предвидени във:
1. Закона за обществените
поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон;
2. тази глава – когато бенефициентът не е
възложител по смисъла на Закона
за обществените поръчки.
В
процесния случай няма спор, че жалбоподателя се явява възложител по смисъла на
ЗОП и възлагането на процесната обществена поръчка е следвало да стане при
съобразяване с разписаните в ЗОП правила.
В
приложимата към датата на издаване на процесното Решение (08.04.2022 г.)
редакция на Наредбата за посочване на нередности
(ДВ бр.19 от 06.03.2020 г.),
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата, озаглавено „Видове нередности и
съответстващи процентни показатели за финансови корекции“, в Раздел І
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“ е предвидено (в т.11), че нередност
е „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците. Пояснено е че това са случаите, в които нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена
поръчка.
Като например са посочени случаи при които минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на
поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на
офертите; изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който
характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или
конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или
еквивалент", с изключение на
случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или
потенциално финансово влияние);
За
показател на корекцията (в %) за тази нередност е предвиден 10 на сто.
В
конкретния случай органа ясно и точно е посочил разпоредбите на онези правила,
които е счел като нарушени, като по отношение на всяко от тях е изложил своите
фактически твърдения. При дължимата от настоящият съд проверка относно законосъобразността
на оспорения акт, с оглед на описаното до тук следва да се подложи на анализ,
дали в действителност жалбоподателя е нарушил нормата на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3, буква „б“
от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.2, т.3 и ал.5 от ЗОП, както и на чл.2, ал.1, т.1
и 4 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП и ако е допуснал нарушение на тези разпоредби,
дали същото може да бъде определено като нередност по смисъла на т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за да се явява законосъобразно
наложена финансовата корекция в размер на 10 %.
Съобразявайки
събраните в хода на съдебното производство доказателства, настоящият съдебен
състав намира, че изложените от органа аргументи за допуснати нарушения на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3, буква „б“
от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.2, т.3 и ал.5 от ЗОП, както и на чл.2, ал.1, т.1
и 4 от ЗОП не се подкрепят от същите.
Съгласно чл. 70, ал.1 от ЗОП „обществените поръчки се
възлагат въз основа на икономически най- изгодната оферта“.
За определяне
икономически най- изгодната оферта, законодателя императивно залага три
критерия, регламентирани в нормата на чл. 70, ал.2 от ЗОП. В настоящият случай
бенифициерът е заложил като критерии за възлагане на обществената поръчка
оптимално съотношение качество/ цена, като е предвидено комплексната оценка да
бъде определена въз основа оценка на показател Техническо предложение за
изпълнение на поръчката /ТП/, с относителна тежест 50 % и показател Ценово
Предложение за изпълнение на поръчката / ЦП/, с относителна тежест 50 %.
Оценката на показателя ТП е посочил като състоящ се от ТП 1 – показател,
отразяващ качеството на предложената Методика за организация и управление на
поръчката, като тук е заложил максималнен брой токи 50 и показател ТП 2-
отразяващ качеството на предложения „План – график“ за изпълнението на
дейностите предмет на поръчката. Тук отново са заложени максимално 50 т. По
отношение на всеки един от тези показатели са посочени подкритерии, по
отношение на които са определени за ТП 1- 10т., 25т. и 50 т. , а за ТП 2- 35т.
и 50т. Посочено е, че максималният брой точки, който даден участник може да
получи при оценка на показател ТП, е 100 точки.
НО твърди, че е допуснато нарушение по
отношение на посочения в чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП критерии, във вр. с чл. 70,
ал.5 от ЗОП. Съгласно законовата регламентация обаче нарушение в този критерии ще е
налице когато включените в оценяването качествени и количествени показатели не
са относими към предмета на поръчката. Твърдения в такава насока липсват от
страна на органа. Последният стига до извода за нарушение в тези критерии, с
оглед определени от органа като неясни подробно изброени в Решението изрази, част от процесната методика, квалифицирани
като „понятия“. Последните са възприети също така и за субективни.
Подробно и обширно органа е
тълкувал и анализирал извадени от контекста на Методиката за комплексна оценка
по процесната обществена поръчка думи и словосъчетания, като е възприел че
посредством използването на същите се възпрепятства възможността за оценка
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, както и че цитираните думи и
изрази, като „точно и навременно изпълнение“, „постигане на очакваните
резултати“, „логически обоснован“, „относимо“, не дават възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Твърди се
още, че така посочените думи и изрази се явяват пречка евентуалните участници в
процедурата да получат в достатъчна степен информация относно правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Съдът намира,
описаната от НО фактическа обстановка по вменените нарушения за неотносима към разпоредбите
на чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП. Ето защо не се установява
осъществяването на същите нарушения.
Намира разработената във връзка с процесната
обществена поръчка, Методика за комплексна оценка за ясна и точна, съдържаща
конкретно заложени показатели при изпълнението на конкретно поставени условия.
В процесния случай, следва да се отбележи спецификата на предмета на
обществената поръчка, а именно услуги в сферата на здравеопазването, при
осъществяването на които следва да се спазват съответните медицински стандартни,
регулиращи минимално дължимата здравна грижа по отношение на всяка една от
процесните дейности. Заложените за изпълнение медицински дейности са ясно и
конкретно посочени в обявлението за откритата процедура по възлагане на обществена
поръчка, което прави
предмета на поръчката ясно и точно определен. В обявлението се съдържат
конкретни изисквания на който следва да отговарят бъдещите кандидати за участие
в процедурата, както и сроковете и мястото за изпълнение на поръчката. Именно същите се
представляват „минималните изисквания“ на които следва да отговаря предложената
от кандидатите методика за организация и управление на поръчката. В този смисъл
с цитираните в оспорения акт думи, изрази и словосъчетания, който органа е
възприел като субективни и неясни, не се нарушава по какъвто и да било начин
възможността на оценителната комисия да извърши оценка на дадените в
процедурата предложения съобразно всеки показател. Същите не водят и до
ограничаване възможностите на участниците да разберат какви са минимално
заложените изисквания, както и какви са критериите за получаване на по- висока
оценка. Цялата тази информация е била достъпна с оглед на направеното от
възложителя обявление за стартиране на процедурата по обществената поръчка и
съпътстващата документация, в частност разработената Методика.
Така описаните според органа „понятия“ не водят до ограничаване равния достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка, нито създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция. Тези „понятия“ още по- малко
могат да бъдат свързани и с възлагане на критерии, неотносими към предмета на
обществената поръчка, каквото обстоятелство следва да е налице за да има
нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал.5, вр. чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП. Ето
защо и това описано от органа нарушение не се установява от изложената от същия
фактическа обстановка, както и от доказателствата по делото.
Изцяло в съответствие с предмета на
обществената поръчка, а именно извършването на медицински услуги са заложените
минимални изисквания по обществената поръчка. С оглед тяхната специфика,
качествените и количествените показатели по самото изпълнение на дейностите са
законова регламентирани чрез съответните медицински стандарти. От
документацията по обществената поръчка не се установява да са използвани
критерии за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Не се установява и да са използвани критерии за подбор като показатели за
оценка на офертите. Заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка,
съдът намира за ясни и определими, даващи възможност на участниците да
разберат за какво съдържание на Предложението за изпълнение на поръчката колко
точки биха получили. Съответно начинът на формулиране на показателите дава
възможност за определяне нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и
позволява техническите предложения в отделните оферти да бъдат сравнени и
оценени обективно. Не се споделя извода на органа, че на оценителната комисия е
оставена неограничена свобода при присъждане на точките. Методиката ясно и
точно е посочила при кои надграждащи условия, колко точки ще бъдат присъдени.
От изложеното следва извод, че на потенциалните
участници в процедурата е предоставена достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на комплексната оценка на офертите, предвид
което не се установява описаното от органа нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т. 3, б.“б“
от ЗОП.
Доколкото твърдените нарушения на разпоредбите на чл.2, ал.1, т.1 и 4 от ЗОП и чл.2,
ал.2 от ЗОП изцяло се основават на описаните нарушения на чл. 70, ал.7, т.1,
т.2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП, то следва извод за недоказаност и на тяхното
осъществяване. Съответно не се
констатира визираната в Решението нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – Незаконосъобразна
методика за оценка на офертите.
По
изложените съображения, оспореният акт е издаден в противоречие с материалният
закон и съгласно разпоредбата на чл.146, т.4 от АПК е налице основание за
неговата отмяна.
При
този изход на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК, на жалбоподателя следва
да се присъдят, платими от ответника, направените в производството разноски от
150,21 лв. – внесена (л.132) държавна такса. Основателна по чл.143, ал.3 от АПК
е и своевременно заявената претенцията на жалбоподателя в негова полза да се
присъди юрисконсултско възнаграждение за осъщественото процесуално
представителство, платимо от ответника. На основание чл.24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, вр. чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ,
съдът определя дължимото юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.
Водим от изложеното
и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение
РД-02-14-487/04.05.2022г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014г. - 2020г.“
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, гр.София, ***, да заплати на Община Димитровград, ЕИК *********, гр.***, общо
разноски за производството в размер на 350,21 (триста
и петдесет лв. и двадесет и една ст.) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: