№ 5881
гр. София, 19.12.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 135 СЪСТАВ, в публично заседание на
седми декември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:ТАНКА П. ЦОНЕВА
при участието на секретаря ЕМИЛИЯ ЕВЛ. СТОЙЧЕВА
като разгледа докладваното от ТАНКА П. ЦОНЕВА Административно
наказателно дело № 20231110208756 по описа за 2023 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалбата на Д. Д. Н. от гр. Русе, ул.»*** № 6, ***», вх.В,
ет.6 против Наказателно постановление № 11-01-890/09.05.2023 г., издадено
от директор на Агенция за държавна финансова инспекция - София, с което
на жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба” в размер
на 200 (двеста) лева на основание чл.256а вр.чл.261, ал.2 от Закона за
обществените поръчки, за нарушение по чл. 29, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 29, ал.
3, във връзка с чл. 36, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП,
обн. - ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр.
107/18.12.2020 г.).
В жалбата се релевират доводи, че нарушението, за което е ангажирана
административно-наказателната отговорност на жалбоподателя не било
извършено, поради което и атакуваното наказателно постановление било
издадено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила.
По изложените аргументи се отправя молба към съда да се произнесе с
решение, с което да отмени атакуваното НП, като незаконосъобразно и
неправилно. Претендира се присъждане на направените в хода на
производството разноски.
1
В проведените по делото съдебни заседания на жалбоподателят,
редовно призован, не се явява. Същият се представлява от пълномощника си
–адв.***- АК - Русе. Последният в представени писмени бележки развива
съображения за отмяна на обжалваното НП. Претендира присъждане на
сторените по делото разноски за адвокатско възнаграждение.
Административно-наказващият орган, чрез процесуалния си
представител юрк.Янинска изразява становище за неоснователност на
жалбата и моли съда да потвърди наказателното постановление, като
правилно и законосъобразно, издадено в съответствие с материалния и
процесуалния закон. Представя писмени бележки.Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на
претендираното адвокатско възнаграждение, ако размерът на същото
надхвърля предвидения в Наредбата минимум.
Съдът, след като служебно провери обжалваното наказателно
постановление, доводите на страните и събраните по делото
доказателства приема за установено от фактическа страна следното:
Със Заповед на директора на АДФИ № ФК-605/14.07.2022 г. било
възложено извършването на финансова инспекция на Агенция по заетостта-
гр. София.
При извършената финансова инспекция се установило следното:
Агенция по заетостта попада в обхвата на държавната финансова
инспекция като бюджетна организация по смисъла на чл. 4, т. 1 от Закона за
държавната финансова инспекция.
Агенцията по заетостта е изпълнителна агенция към министъра на труда
и социалната политика за реализиране на държавната политика по
насърчаване на заетостта. Агенцията по заетостта осъществява своята дейност
в рамките на съответна законова уредба - Закон за насърчаване на заетостта,
Правилник за неговото прилагане, Устройствен правилник, Кодекс на труда и
други нормативни актове. Агенцията се ръководи и представлява от
изпълнителен директор, който е публичен възложител на обществени поръчки
по чл. 5, ал. 2, т. 12 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г.).
През проверявания период от 01.01.2018 г. до 31.12.2021 г.
2
изпълнителен директор на Агенция по заетостта, видно от Справка за
отговорните лица изх. № 20-00-1000/27.07.2020 г., за периода от 01.01.2018 г.
до 14.01.2022 г. е бил жалбоподателят Д. Д. Н..
На основание чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с Решение № 20-00-378 от
26.03.2021 г., подписано от изпълнителния директор на Агенция по заетостта
- Д. Н., в качеството му на публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 12 от ЗОП,
била открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет:
„Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на система за дигитализация на
информационните пространства на Агенция по заетостта”.
Правното основание за откриване на процедурата било чл. 73, ал. 1 от
ЗОП, обект на поръчката - доставки по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП и CPV код ***
- „Компютърно оборудване и принадлежности“, CPV код 30231300 -
„Дисплеи“ и CPV код 48730000 - „Софтуерни пакети за защита“, а видът на
процедурата „открита процедура“, съгласно чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
В хода на проверката се установило, че възлагането на поръчката било
осъществено с електронни средства чрез използване на централизираната
електронна платформа, в съответствие с разпоредбата на чл. 39а от ЗОП (ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.11.2019 г.) и бил осигурен неограничен, пълен,
безплатен и пряк достъп до документите, касаещи поръчката.
Обществената поръчка била вписана в Регистъра за обществени
поръчки (РОП) с УИН 00311-2021-0007.
В решението за откриване на процедурата било посочено, че
прогнозната стойност на поръчката е 814 775 лв. без ДДС, която попада в
стойностния праг, определен в чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП. Съгласно
посочената разпоредба процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1-11 от ЗОП се
прилагат, когато публични възложители, както и техни обединения възлагат
обществени поръчки с прогнозна стойност, по-голяма или равна на 271 000
лв. без ДДС - за доставки и услуги.
При проверката се установило, че Решение изх. № 20-00-378 от
26.03.2021 г. за откриване на процедурата е изготвено по утвърдения от АОП
образец и съдържало изискуемите реквизити по чл. 22, ал. 5 от ЗОП, като в
съответствие с чл. 22, ал. 2 от същия закон, с решението са одобрени
обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията
за обществената поръчка.
3
Решение изх. № 20-00-378/26.03.2021 г. и обявлението за поръчката, на
основание чл. 36, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, на 31.03.2021 г. били публикувани в
Централизираната автоматизирана информационна система „Електронни
обществени поръчки“ (ЦАИС ЕОП) по партидата на възложителя под
идентификационен номер 00311-2021-0007.
На основание чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП, обявлението било публикувано в
„Официален вестник” на Европейския съюз на 31.03.2021 г., под № 2021/S
063-159444.
В Раздел II „Предмет“, т. II.2.4). „Описание на обществената поръчка“
на обявлението за поръчката бил описан предмета на обществената поръчка,
както следва:
Предметът на обществената поръчка включва: Доставка, монтаж и
пускане в експлоатация на система за дигитализация на информационните
пространства на Агенция по заетостта. Системата следва да включва
управление от централна точка, в която ще бъде инсталиран сървър, с
необходимият софтуер и лицензи за управление в 110 обекта, с инсталирани
интерактивни монитори за мултимедийно съдържание, по 1 бр. във всеки
обект, и платформа за мрежова сигурност. Внедрената система следва да се
разглежда като съвкупност от необходимото оборудване и софтуер за
централизирано управление на съдържанието без комуникационна
свързаност.
В предмета на поръчката са включени следните основни видове
дейности: доставка на оборудване на система за дигитализация на
информационните пространства на Агенция по заетостта до местата на
доставка, посочено в Приложение 1А - Списък с адреси за място на
изпълнение; монтаж/инсталация и въвеждане в експлоатация на доставената
система; обучение на персонала на Възложителя за работа със системата;
гаранционно обслужване на системата минимум 24 месеца.
В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка бил сключен договор № 25/30.06.2021 г. между Агенция по заетостта
и „***, гр. Враца, на обща стойност 813 250,00 лв. без ДДС, или 975 900,00
лв. с ДДС.
Съгласно чл. 1, ал. 1.1 от договора, възложителят възлага, а
изпълнителят приема да достави и прехвърли собствеността на възложителя
4
на система за дигитализация, съгласно Техническата спецификация на
възложителя - Приложение № 1 и детайлно описани в Техническото и Ценово
предложение на изпълнителя - Приложения № 2 и 3, неразделна част от
Договора „система“ срещу задължението на възложителя да я приеме и да
заплати договорената цена, съгласно условията, посочени в договора.
Съгласно чл. 1, ал. 1.2 от договора освен доставката по ал. 1.1
предметът на договора включва и изпълнението на следните дейности:
1.2.1 - доставка на оборудване на система за дигитализация на
информационните пространства на Агенция по заетостта до местата на
доставка, посочено в Приложение № 1А - Списък с адреси за място на
изпълнение;
1.2.2 - монтаж/инсталация и въвеждане в експлоатация на доставената
система;
1.2.3 - обучение на персонала на възложителя за работа със системата;
1.2.4 - гаранционно обслужване на доставената система, в рамките на
гаранционния срок, считано от датата на подписване на приемо-
предавателния протокол по ал. 5.1.2 или ал.5.1.4.
В чл. 1, ал. 1.3 на договора е записано, че Изпълнителят се задължава да
изпълни дейностите по ал. 1.1 и ал. 1.2 в съответствие с изискванията на
Техническата спецификация на Възложителя, Техническото и Ценово
Предложение на Изпълнителя, които са неразделна част от договора, в
сроковете по договора.
Съгласно чл. 2, ал. 2.1 на договора, за изпълнението на предмета на
договора, възложителят се задължава да заплати на изпълнителя обща цена в
размер на 813 250,00 лв. без ДДС/975 900,00 лв. с ДДС, съгласно ценовото му
предложение Приложение № 3, неразделна част от договора.
В чл. 3, ал. 3.2 на договора е записано, че възложителят заплаща 100 %
цената по ал. 2.1 в срок от 30 дни след подписване на документите по ал. 3.4
от договора, при условие че изпълнителят е предоставил фактура, както и
гаранция за изпълнение на договора в размера и при условията на чл. 11 от
настоящия договор.
Съгласно чл. 3, ал. 3.4, плащането по ал. 3.2 се извършва в срок от 30
дни след представяне на следните подписани документи кумулативно:
5
3.4.1 - Приемо-предавателен протокол за доставка на системата,
подписан от двете страни или упълномощени от тях лица;
3.4.2 - Протокол за монтаж и въвеждане в експлоатация на системата,
подписан от двете страни или упълномощени от тях лица на датата на
монтаж и въвеждане в експлоатация;
3.4.3 - Протокол за извършено обучение на персонал, посочен от
възложителя за работа с термовизионните системи;
3.4.4 - Фактура, издадена от изпълнителя и подписана от възложителя
или упълномощено от него лице, съдържаща всички законови реквизити.
Договорът влиза в сила от дата на подписването му, като срокът му
изтича след изтичането на по-късния, измежду срока на гаранцията и срока на
гаранционното обслужване на системите, предмет на договора (чл. 4, ал. 4.1
на договора).
Срокът за доставката на системите е до 60 календарни дни, считано от
датата на подписване на договора (чл.4, ал. 4.2 на договора).
Срокът за монтаж и въвеждане в експлоатация на системите е 120
календарни дни, считано от датата на доставка на системата, отбелязана в
приемо-предавателния протокол по ал. 3.4., т. 3.4.1 (чл. 4, ал. 4.3 на договора).
Срокът за обучение на специалистите, посочени от възложителя за
работа със системата е 1 ден, считано от датата на доставка на системата,
отбелязана в приемо-предавателния протокол по ал. 3.4, т. 3.4.1 (чл. 4 ал. 4.4
на договора).
Гаранционният срок на системата е 24 месеца, считано от датата на
доставка на системите (чл. 4, ал. 4.5 на договора).
Изпълнителят е длъжен да извършва гаранционно обслужване на
доставените системи, в рамките на гаранционния срок по предходната алинея
4.5 ( чл. 4, ал. 4.6 на договора).
За изпълнените дейности по договора между представители на Агенция
по заетостта и „***, гр. Враца били съставени приемо-предавателни
протоколи, както следва:
Приемо-предавателен протокол за доставка на системата от 27.08.2021
г.;
Протокол за монтаж и въвеждане в експлоатация на системата от
6
09.11.2021 г.;
Протокол за извършено обучение на персонал от 09.11.2021 г.
На основание чл. 3, ал. 4.4 от договора за заплащане на дължимата сума
от изпълнителя „***, гр. Враца била издадена фактура № ***/09.11.2021 г. на
обща стойност 813 250,00 лв. без ДДС/975 900,00 лв. с ДДС. Сумата по
издадената фактура била наредена за плащане с бюджетно платежно
нареждане от 10.11.2021 г.
Видно от Отчет № 216 за статус на плащанията чрез „СЕБРА“ от
16.11.2021 г., сумата в общ размер на 975 900,00 лв. с ДДС била изплатена на
16.11.2021 година.
Предвид гореизложеното, контролните органи приели, че изпълнените
дейности по договора са били приети с посочените три броя протокола, а
плащането по договора (размерът на цялата договорена сума) е било
извършено с бюджетно платежно нареждане на 16.11.2021 г., като не било
установено прекратяване, разваляне или недействителност на договора.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителите изпращат за
публикуване обявление за приключване на договор за обществена поръчка
или рамково споразумение, което съдържа информация за изпълнението,
прекратяването, развалянето или недействителността на договора за
обществена поръчка.
Съгласно чл. 29, ал. 3 от ЗОП обявлението по ал. 1 се изготвя по
образец и се изпраща в срок до 30 дни от настъпване на съответното
обстоятелство по ал. 1.
Съгласно чл. 72 от ППЗОП (изм. - ДВ, бр. 35 от 2021 г.) за целите на
предоставяне на информацията по чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗОП договорът за
обществена поръчка се счита за изпълнен от извършването на последното
действие, свързано с предоставяне на уговорения резултат, или от
извършването на последното дължимо плащане - в зависимост от това кое
обстоятелство настъпва последно. В случаите, когато има гаранционен срок,
той не се взема предвид.
В конкретния случай, изпълнението на договор № 25/30.06.2021 г. е
приключило на 16.11.2021 г., когато е извършено плащането по него - по
фактура № ***/09.11.2021 г. на цялата стойност по договора, поради което на
7
основание чл. 72 от ППЗОП, договорът се счита за изпълнен.
Обявлението за приключване на договора за обществена поръчка,
съдържащо информация за неговото изпълнение, е следвало да бъде
изпратено в срок до 30 дни от изпълнението на договора, или от 17.11.2021 г.
до 16.12.2021 г. (включително).
При проверката се установило, че обявление за приключване на
договора за обществена поръчка № 25/30.06.2021 г. не е било изпратено за
публикуване в РОП в законоустановения 30- дневен срок, считано до
16.12.2021 г. (включително).
Ето защо, по време на финансовата инспекция с писмо peг. № 10-00-
4007/29.09.2022 г. било изискано становище от изпълнителния директор на
Агенция по заетостта - Смилен Вълов във връзка с мотивите на Възложителя
за непубликуваното в Регистъра на обществените поръчки на обявление за
приключване на договора за обществена поръчка № 25/30.06.2021 г. с „***,
гр. Враца.
Във връзка с това искане било получено електронно подписано писмо
изх. № 20-00- 4007#1/05.10.2022 г. от изпълнителния директор на Агенция по
заетостта, в което било посочено следното:
“В чл. 3.4.4 от договора се отразява задължителното съдържание на
фактурата, издадена от изпълнителя и подписана от възложител, за да може
да се извърши плащането по договора. Указаните във Ваше писмо с рег. №
10-00-4007 от 29.09.2022 г. кумулативно подписани протоколи за извършване
на плащането са уредени в чл. 3.4.1., 3.4.2. и 3.4. 3. от договора.
По-значимото по настоящия казус обаче е, че към настоящата дата
договор № 25 от 30.06.2021 г. все още не е изцяло изпълнен. Дейностите,
които са извършени по договора и за които има двустранно подписани
протоколи, са за доставка на оборудване на система за дигитализация на
информационните пространства на Агенция по заетостта до местата за
доставка; монтаж и въвеждане в експлоатация на доставената система; както
и за обучение на персонала на възложителя за работа с тази система. В
настоящия момент все още тече гаранционното обслужване на доставената
система, което е в рамките на гаранционния срок, и тече считано от датата па
подписване на протокола за предаване/приемане на системата по чл. 5.1.2. от
договора.
8
Тук следва да се има предвид чл. 4.5 от договора, според който
гаранционният срок на системата е 24 (двадесет и четири) месеца, считано от
датата на доставката на системата. Още по-важно е да се отчете чл. 4.6. от
договора, според който изпълнителят е длъжен да извършва гаранционно
обслужване на доставената система, в рамките на гаранционния срок по чл.
4.5. от договора. Нещо повече, в т. 9 на техническото си предложение
изпълнителят предлага да осигури срок от 24 (двадесет и четири) месеца
гаранционно обслужване за всички компоненти на системата, считано от
датата на предаване. Всичко гореизложено, както и представените във
Вашето писмо данни за вече извършените действия по изпълнение на
поръчката, означават само едно, а именно че обявление за приключване на
договор № 25 от 30.06.2021 г. за обществена поръчка може да се изготви и да
се изпрати за публикуване в РОП на АОП в ЦАИС ЕОП не преди втората
половина на 2023 г. Тук е в сила и правилото на чл. 72 от ППЗОП, въз основа
на което за целите на предоставяне на информацията по чл. 29, ал. 1, т. 1 от
ЗОП договорът за обществена поръчка се счита за изпълнен от извършването
на последното действие, свързано с предоставяне на уговорения резултат, или
от извършването на последното дължимо плащане - в зависимост от това кое
обстоятелство настъпва последно. В настоящия случай последното действие,
което ще настъпи, е свързано с предоставяне на уговорен резултат по
гаранционно обслужване на доставената система, както това е предвидено в
чл. 1.2.4. от договора. “
Изложеното в становището на изпълнителния директор на Агенция по
заетостта не било прието от контролните органи по следните съображения:
Видно от клаузите на договора в предмета на договора в чл. 1, ал. 1.2.4
е предвидено гаранционно обслужване на доставената система, в рамките на
гаранционния срок, считано от датата на подписване на приемо-
предавателния протокол по ал. 5.1.2 (приемо-предавателен протокол за
предаване на системата) или ал. 5.1.4 (констативен протокол за явни
несъответствия преди подписване на приемо-предавателен протокол за
доставка на системата).
При проверката се установило, че системата за дигитализация е
доставена на 27.08.2021 г., съгласно приемо-предавателен протокол за
доставка, подписан между Агенция по заетостта и ***, гр. Враца.
9
В хода на извършената проверка не се установило да е подписван
констативен протокол по 5.1.4 за установени несъответствия преди
подписване на приемо-предавателен протокол за доставка на системата на
27.08.2021 г.
Гаранционният срок на системата е 24 месеца, считано от датата на
доставка на системите (чл. 4, ал. 4.5 на договора), като изпълнителят е длъжен
да извършва гаранционно обслужване на доставената система, в рамките на
гаранционния срок по предходната ал. 4.5 (чл. 4, ал. 4.6 на договора), т.е.
гаранционният срок на системата е 24 месеца, считано от 27.08.2021 г. -
датата на доставка й. Ето защо, гаранционното задължение е възникнало по
силата на чл. 1, ал. 1.2.4 от договор № 25/30.06.2021 г. между Агенция по
заетостта и „***.
Гаранционният срок е елемент от гаранционното задължение. По своята
правна същност той е период от време, през който се гарантира наличието на
установени качества и свойства на вещта, предмет на договора, и през който
период гарантът носи материална отговорност за недостатъци и повреди при
условие, че купувачът е спазил изискванията за правилното съхраняване и
надлежната й употреба. С изтичането на гаранционния срок се погасява
задължението за отстраняването на недостатъците от продавача.
Предвид изложеното, договореното гаранционно обслужване на
доставените системи, в рамките на гаранционния срок не следва да се взема
предвид за целите на предоставяне на информацията по чл. 29, ал. 1, т. 1 от
ЗОП.
За установеното нарушение, св.Антон Стойнев –на длъжност държавен
финансов инспектор при АДФИ съставил Акт за установяване на
административно нарушение № 11-01-890/11.11.2022 г. срещу жалбоподателя
Д. Д. Н., затова, че на 17.12.2021 г., в гр. София, в Агенция по заетостта, в
качеството си на изпълнителен директор на Агенцията и публичен
възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 12 от ЗОП, не е изпратил
до АОП, за публикуване в РОП информация по образец - обявление за
приключване изпълнението на договор № 25/30.06.2021 г., сключен между
Агенция по заетостта и „***, гр. Враца, след проведена обществена поръчка с
предмет: „Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на система за
дигитализация на информационните пространства на Агенция по заетостта” -
10
с идентификационен номер на поръчката 00311-2021- 0007, в
законоустановения срок - до 30 дни от приключване изпълнението на
договора.
Актосъставителят квалифицирал нарушението по чл. 29, ал. 1, т. 1, във
връзка с чл. 29, ал. 3, във връзка с чл. 36, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените
поръчки (обн. - ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп.
ДВ, бр. 107/18.12.2020 г.).
Актът бил съставен в присъствието на двама свидетели, след което
препис от същия бил връчен лично на жалбоподателя срещу подпис, в който
последният обективирал, че ще представи възражение допълнително. В срока
по чл. 44, ал. 1 ЗАНН било депозирано писмено възражение срещу така
съставения АУАН, с вх. № 11-01-890/18.11.2022 г.
Въз основа на горепосочения акт и след преценка на подаденото
възражение като неоснователно, било издадено атакуваното в настоящото
съдебно производство НП № 11-01-890/09.05.2023 г. от директора на Агенция
за държавна финансова инспекция - София, с което на жалбоподателя при
възпроизвеждане на фактическите констатации от АУАН е наложено
административно наказание „глоба” в размер на 200 лева, на основание
чл.256а вр.чл.261, ал.2 от Закона за обществените поръчки.
Препис от наказателното постановление бил връчен срещу подпис на
жалбоподателя на 29.05.2023 г.
Изложената фактическа обстановка съдът приема за безспорно
установена от писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283 от
НПК вр.чл.84 от ЗАНН; както и от гласните доказателствени средства.
Съдът кредитира с доверие показанията на разпитания по делото
свидетел-актосъставител Стойнев, като намира същите за обективни,
безпристрастни и логически последователни, подкрепени от събраните по
делото писмени доказателства.
Следва да се отбележи, че между страните липсва спор относно правно
релевантните факти, налице е единствено спор по приложимото право.
Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
По допустимостта на жалбата, съдът намира, че същата е процесуално
11
допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН, изхожда от
легитимирано лице и е срещу административно -наказателен акт, който
подлежи на въззивно съдебно обжалване.
При разглеждане на дела по оспорени наказателни постановления
районният съд е инстанция по същество, с оглед на което дължи цялостна
проверка относно правилното приложение на материалния и процесуалния
закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя.
В изпълнение на това свое правомощие съдът констатира, че
съставеният АУАН и издаденото въз основа на него НП изхождат от
съответните длъжностни лица, в пределите на тяхната материална и
териториална компетентност по смисъла на чл. 261, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
както и приложената към материалите на делото Заповед № ЗМФ-
674/05.08.2022 г. на Министъра на финансите.
Въз основа на извършената служебна проверка съдът счита, че при
съставяне на АУАН и издаване на атакуваното НП е спазена изискуемата
писмена форма и реквизити. Спазени са и давностите срокове, визирани в
разпоредбата на чл. 34, ал. 1 и ал. 3 ЗАНН. Налице е редовна процедура по
връчването на АУАН и НП на жалбоподателя. Тук следва да се отбележи, че в
случая приоритет трябва да се даде на специалния закон – ЗОП, като в
разпоредбата на чл.261, ал.1 е предвидено, че Актовете за установяване на
нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за
държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят
е открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или
проверка, но не по-късно от три години от извършването на нарушението.
Съдът не споделя изложеното в жалбата за допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила, които да ограничават правото на
защита на жалбоподателя и да са самостоятелно основание за отмяна на
обжалвания санкционен акт. Констатираното административно нарушение е
описано точно и ясно, като са посочени всички елементи от състава на
нарушението, както и съответстващата му правна квалификация, така че
нарушителят да е в състояние да възприеме фактическите и правни рамки на
нарушението и адекватно да организира защитата си, което е и сторил. В НП
наказващият орган е обсъдил и наведените срещу АУАН възражения, както и
приложимостта на разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, като е формирал извод, че
12
нарушението не представлява маловажен случай.
По приложението на материалния закон съдът намира следното:
На първо място, твърдението в писмените бележки на процесуалния
представител на жалбоподателя, че в периода м.ноември-м.декември 2021 г.
са действали Вътрешни правила за възлагане на обществени поръчки, според
които задължението за изпращане на обявленията за публикуване било
вменено на длъжностни лица от отдел „Обществени поръчки“ , като
изпълнителният директор се е възползвал от правото си по чл.7, ал.1 от ЗОП,
поради което последният в качеството си на възложител, не следвало да носи
административно-наказателна отговорност, не се споделя от настоящия
съдебен състав.
Задължението по чл. 29, ал. 1, т. 1 ЗОП е на възложителя, като
съгласно чл. 256а ЗОП в случай на неизпълнение се ангажира неговата
административнонаказателна отговорност.
Възложителите са изчерпателно изброени в чл. 5 ЗОП, като за разлика
от ЗОП (отм. ДВ. бр. 13 от 16 Февруари 2016 г.), съгласно който качеството
възложител има съответната институция (чл. 7 ЗОП, отм. ДВ. бр. 13 от 16
Февруари 2016 г.), според настоящата уредба качеството "възложител" имат
лицата, които я представляват.
Разпоредбата на чл. 7, ал. 1 ЗОП предвижда, че възложителят може да
определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени
поръчки. Т. е. разпоредбата на ал. 1 на чл. 7 ЗОП урежда хипотезата на
делегиране на правомощия. Съгласно ТР № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС
"Делегирането представлява възможност, предвидена в закона, временно - за
определен случай или период от време, съгласно конкретната обстановка и
преценката на горе стоящ административен орган, той да предостави част от
правомощията си на някой от подчинените му органи. Подчиненият орган
издава административни актове въз основа на това специално овластяване от
органа, в чиято компетентност поначало е решаването на съответния
проблем. Той не запазва за постоянно делегираното правомощие. Обикновено
делегацията е продиктувана от фактическата невъзможност по-горният орган
да реагира своевременно на необходимостта от издаване на множество актове
на територията на по-голям район или цялата страна... " Видно е, че в
хипотезата на чл. 7, ал. 1 ЗОП се касае за делегиране на определени дейности
13
– в случая организирането и/или възлагането на обществените поръчки, а не
за "преотстъпване" на компетентност. Възложителят не може да делегира
изцяло своите правомощия и за неорганичен период от време. В случая от
писмените доказателства, приобщени към материалите на делото е видно, че
жалбоподателят се е възползвал от предвидената в закона възможност, като
със заповед № РД-11-00-626/24.03.2021 г. е определил Зам.изпълнителния
директор на Агенцията –Милена Петрова Георгиева, за длъжностно лице,
което да представлява, ръководи, координира и контролира цялата дейност на
Агенцията по заетостта. Освен това до Агенцията по обществени поръчки на
26.05.2021 г. и на 21.09.2021 г. са били изпратени писма от изпълнителния
директор на Агенцията по заетостта относно упълномощаване на лицата
Христо Валентинов Менков и Анна Северинова Павлова да попълват
информация за одобрените и подписани от изпълнителния директор решения
и други документи във връзка с обществените поръчки по утвърдените
образци; да ги подписват с електронен подпис и да ги изпращат до АОП само
за целите на регистъра на обществените поръчки.
Административнонаказателните разпоредби на ЗОП обаче ясно
предвиждат в кои случаи се ангажира административнонаказателната
отговорност на определеното длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 и ал. 2 ЗОП –
съгласно чл. 259 ЗОП случаите по чл. 7, ал. 1 и 2 наказанията по чл. 247 - 256
се налагат на определеното длъжностно лице. Касае се за изчерпателно
изброяване, а не за непрецизна законодателна техника. Видно е, че когато се
касае за наказание по чл. 256а ЗОП (на основание на която разпоредба е
ангажирана административнонаказателната отговорност на въззивния
жалбоподател) не е предвидено административното наказание да се налага на
определеното длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, т. е. същото не може да
бъде субект на административното нарушение по чл. 29, ал. 3 вр. чл. 29, ал. 1,
т. 1 вр. чл. 36, ал. 1, т. 6 ЗОП. Делегирането по чл. 7, ал. 1 ЗОП не води до
отпадане на отговорността на публичния възложител, чието е задължението
/чл. 5, ал. 1 ЗОП/ да следи за правилното прогнозиране, планиране,
провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените
поръчки /така и решение № 1139/09.03.2023 г. по НАХД № 13126/2022 г. по
описа на СРС, НО, 7 състав и решение № 4261/27.06.2023 г. по дело №
4440/2023 г. на АССГ, XXVII касационен състав, с което първото е оставено в
сила, както и много други/. Ето защо съдът намери, че субектът на
14
нарушението е правилно определен.
Съгласно чл. 36, ал. 1, т. 6 ЗОП в Регистъра на обществените поръчки се
публикуват обявленията за приключване на договорите за обществени
поръчки и рамковите споразумения. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1
ЗОП възложителите изпращат за публикуване обявление за приключване на
договор за обществена поръчка или рамково споразумение, което съдържа
информация за: изпълнението, прекратяването, развалянето или
недействителността на договора за обществена поръчка; прекратяването или
недействителността на рамково споразумение. В разпоредбата на чл. 29, ал. 3
ЗОП е предвиден срокът за изпращане на обявлението за публикуване -до 30
дни от настъпване на съответното обстоятелство по ал. 1. Съгласно чл. 72 от
Правилник за прилагане на закона за обществените поръчки за целите на
предоставяне на информацията по чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗОП договорът за
обществена поръчка се счита за изпълнен от извършването на последното
действие, свързано с предоставяне на уговорения резултат, или от
извършването на последното дължимо плащане - в зависимост от това кое
обстоятелство настъпва последно.
От доказателствата по делото се установява, че цялостното плащане по
договор № 25/30.06.2021 г. е извършено на 16.11.2021 г., когато е бил
извършен превод на сума в размер на 975 900 лв. с ДДС по фактура №
фактура № ***/09.11.2021 г., с което на основание чл.72 от ППЗОП договорът
се счита за изпълнен. Възраженията в обратен смисъл съдът намира за
неоснователни.
Предвид горепосочените разпоредби в 30 – дневен срок от 17.11.2021 г.,
т. е. до 16.12.2021 г. включително, възложителят е бил длъжен да изпрати за
публикуване в РОП обявление по образец за приключването на договора за
обществената поръчка. В случая обявление за приключването на договор №
25/30.06.2021 г. не е било подадено не само в законовия срок, но и до датата
на издаване на атакуваното наказателно постановление, поради което от
обективна страна е осъществен състава на вмененото във вина на
жалбоподателя нарушение.
На следващо място, според настоящия съдебен състав е налице и
субективна съставомерност на нарушението. Същото е извършено по
непредпазливост, при небрежност като форма на вината. Съгласно чл. 7, ал. 2
15
ЗАНН непредпазливите деяния не се наказват само в изрично предвидените
случаи, какъвто процесният случай безспорно не е.
Правилен е изводът на наказващия орган, че не се касае за маловажно
нарушение по см. на § 1, т. 4 ДР на ЗАНН, тъй като не се установяват никакви
смекчаващи отговорността обстоятелства, които да основават извод за по-
ниска степен на обществена опасност на нарушението. Същото е формално,
поради което липсата на настъпили вредоносни последици не може да се
преценява като смекчаващо отговорността обстоятелство. Обстоятелството,
че се касае за първо нарушение, не е достатъчно, за да се приложи само на
това основание разпоредбата на чл. 28 ЗАНН. И това е така, защото законът
не прогласява за маловажни всички нарушения, извършени за първи път, а
изисква преценка на обществената опасност на всяко нарушение. Доколкото
се касае за нарушение, извършено чрез бездействие, основно значение за
преценката за обществената му опасност има срокът на закъснение при
изпълнение на задължението. В настоящия казус обаче задължението не е
било изпълнено и след приключване на финансовата инспекция и издаване на
обжалваното НП, поради което съдът намира, че нарушението не
представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с
обикновените случаи на нарушение от същия вид.
Санкционната разпоредба на чл. 256а ЗОП (в сила към датата на
извършване на нарушението) предвижда, че възложител, който не изпрати в
срок информацията, подлежаща на публикуване в Регистъра на обществените
поръчки или в "Официален вестник" на Европейския съюз, се наказва с глоба
в размер от 200 до 1000 лв. В случая наказващият орган е наложил на
жалбоподателя глоба в минималния размер от 200, 00 лева. Така
определеното наказание е съответно на обществената опасност на
нарушението, като е отчетено и че се касае за първо нарушение и не
съществува възможност съдът да ревизира размера на наложеното наказание.
По изложените по –горе аргументи съдът приема, че жалбата, с която е
сезиран не е основателна и атакуваното наказателно постановление следва да
се потвърди, като правилно и законосъобразно.
С оглед изхода на правния спор и на основание чл. 63д от ЗАНН следва
в полза на административно–наказващия орган да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер, определен в чл.37 от Закона за
16
правната помощ, съгласно препращащата разпоредба на чл. 63д, ал. 5 от
ЗАНН. Според нормата чл. 37, ал. 1 от ЗПрП заплащането на правната помощ
е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в
наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. В случая за
осъществяване на защита по дела по ЗАНН, чл. 27е от Наредбата за
заплащане на правната помощ предвижда възнаграждение от 80 до 150 лева.
Съдът след като съобрази, че производството не се отличава с фактическа и
правна сложност, но и че са проведени три съдебни заседания, както и
положените усилия от страна на процесуалния представител на наказващия
орган, който се е явявал във всяко съдебно заседание, изготвил е и е
представил писмени бележки, които не са бланкетни, а съдържат конкретно
обсъждане на обстоятелствата на нарушението и на доводите в жалбата,
прецени, че юрисконсултското възнаграждение, което жалбоподателят следва
да заплати на наказващия орган, трябва да е около средния размер, предвиден
в чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, а именно – 120, 00
лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т.5 и ал.9 от ЗАНН и
чл.63д, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-890/09.05.2023
г., издадено от директор на Агенция за държавна финансова инспекция -
София, с което на Д. Д. Н. е наложено административно наказание „глоба” в
размер на 200 (двеста) лева на основание чл.256а вр.чл.261, ал.2 от Закона за
обществените поръчки, за нарушение по чл. 29, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 29, ал.
3, във връзка с чл. 36, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП,
обн. - ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр.
107/18.12.2020 г.).
ОСЪЖДА Д. Д. Н., ЕГН ********** да заплати на АДФИ - София
разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 120
(сто и двадесет) лв.
17
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Административен съд София – град, в 14-дневен срок от съобщението за
изготвянето му до страните.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
18