Р Е Ш Е Н И Е
№ 18 / 26.01.2023 г., гр. Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ДОБРИЧ, в
открито съдебно заседание на осемнадесети
януари през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТЕОДОРА МИЛЕВА
При участието на секретаря МАРИЯ
МИХАЛЕВА разгледа докладваното от
председателя адм. д. № /2022 г. по описа на АдмС - Добрич и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ),
загл. изменено в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., на Закон за
управление на средствата от европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ) и чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба на Община Добричка,
представлявана от Кмета, Соня Иванова Г., срещу Решение № РД-02-14-913/ 21.09.2022 г. на
Ръководителя на националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., с което е определена финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (24 695.75 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни
и инвестиционни фондове по Договор № 35 от 13.05.2021
г., сключен с изпълнителя „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ЕООД.
Жалбоподателят
възразява срещу извода на ответника, че са нарушени основните принципи на
Закона за обществените поръчки (ЗОП), регламентирани в чл. 2 от Закона за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за пропорционалност.
Настоява, че като възложител е представил равна възможност на всеки
заинтересован да се запознае с цялата документация, като изтъква, че в
определените от ЗОП срокове не са постъпили запитвания. Като има предвид, че
ответникът е приел, че необоснованото ограничаване на конкуренцията е поради
въведеното изискване от възложителя за оторизация от производител или негов
официален представител, настоява, че поставеното условие съответства на
предмета на поръчката - доставка на специфична и сложна високотехнологична
апаратура, като това условие не е ограничително и не ограничава достъпа на
кандидатите или участниците до участие в процедурата. При тези съображения
счита, че не е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, не е налице
нарушаване на принципите за публичност и прозрачност, както и за
неравнопоставеност на участниците в процедурата, с оглед на което иска отмяна
на оспорения акт.
В
съдебно заседание жалбоподателят, чрез своя процесуален представител поддържа
жалбата на изложените в нея съображения. Моли, да бъде отменено решението и да
бъдат присъдени сторените по делото съдебно-деловодни разноски.
Ответникът,
Ръководител на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A, на основание
т. 1, б. „б“ от Заповед № РД – 02 – 14 – 789/ 17.08.2022 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, в лицето на Десислава Г.Г., чрез
процесуалния си представител, старши юрисконсулт Даниела Качериева, надлежно
упълномощена оспорва жалбата в Молба, вх. № 3882/ 07.11.22 г., като неоснователна и претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
В
съдебно заседание ответникът, редовно призован, не се явява, не се
представлява.
По
делото са приложени и приети като доказателства документите, образуващи
преписката по издаване на акта, в т. ч. и документацията по проведената
обществена поръчка (ОП), офертата на изпълнителя и сключения с него договор.
Съдът,
след като прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от
фактическа страна следното:
Община
Добричка е бенефициер на подпомагане по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. (Програмата) на
основание сключен Договор за субсидия от ЕФРР № 28820/ 20.02.2019 г., код на
Проекта ROBG-415 и
Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. с
рег. № РД-02-29-64/ 04.04.2019 г.
За
нуждите на Проекта ROBG-415 „Съвместно управление на риска и партньорство в
трансграничен регион Кълъраш – Добрич“ по Програмата, в рамките на приоритетна
ос 3 – Безопасен регион е стартирала обществена поръчка по чл. 20, ал. 1, т. 1
б. „б“ ЗОП – открита процедура, с предмет „Закупуване и доставка на оборудване
за Община Добричка за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и
други бедствия“ по Проект ROBG-415
„Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш –
Добрич“ с акроним JORIMA по Програмата,
по пет обособени позиции.
Обществената
поръчка е обявена в Регистъра за обществени поръчки.
Според
Документацията на ОП правното основание за откриване на процедурата за
възлагане на обществената поръчка е чл. 74, във връзка с чл. 73, ал. 1, във
връзка с чл. 20, ал. 9 и във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като
процедурата е проведена по реда на Глава единадесета ЗОП (Провеждане на
процедури за възлагане на обществени поръчки). Обект на обществената поръчка е
доставка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Прогнозна стойност на ОП по
позиция № 2 (предмет на оспорената Решение) е 21 432.00 лв. без ДДС.
По
обособена позиция № 2 от ОП „Доставка на дрон“ е сключен Договор № 35/13.05.2021
г. с „АВТО ИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП“ ЕООД, ЕИК *********, седалище София,
представлявано от Юлиян Тодоров Димов, като Изпълнител. За изпълнението на
предмета на Договора, съгласно чл. 2.1. от същия, Възложителят се задължава да
заплати на Изпълнителя обща цена в размер на 25 200.00 лв. с ДДС.
На
14.06.2022 г. до Директора на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ (УТС) към МРРБ е изпратен сигнал за съмнение за нередност по
конкретния Проект от контрольор в Звено за осъществяване на първо ниво контрол
към Дирекция „УТС“, с който се предоставя информация за това, което по мнение
на контрольора представлява потенциална и/или действителна нередност.
Във
връзка с регистрираното уведомление (сигнал) за съмнение за нередност с № УТС 1500/
14.06.22 г. в МРРБ е изпратено писмо до Кмета на Община Добричка за Уведомление
за нередност по Проекта, изпълняван от Общината. В писмото е посочено, че обект
на Сигнала е възлагане на поръчка чрез открита процедура по ЗОП с предмет
„Закупуване и доставка на оборудване за Община Добричка за смекчаване на
отрицателното въздействие на природните и други бедствия по пет обособени
позиции“ по Проект с per. № ROBG 415 „Joint risk management and partnership in
the border region Calarasi – Dobrich“ („Съвместно управление на риска и
партньорство в граничния регион Калъраш – Добрич“), финансиран по Програма
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 (Програмата) в частта ѝ по
Обособена позиция № 2: „Доставка на дрон“ с прогнозна стойност 21 432.00
лв. без ДДС. Описано е в Уведомителното писмо, че по данни от Сигнала в
Документацията на ОП, на стр. 59, в раздел „Техническа спецификация“ е
записано: „Участникът трябва да е оторизиран от производителя или негов
официален представител, в случай че участникът не е производител, да извършва
гаранционна поддръжка на предлаганият дрон. Това обстоятелство се доказва с представяне на
декларация или оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на
български език (когато е необходимо), удостоверяващ, че участникът е оторизиран
от производителя или негов официален представител да извършва гаранционна
поддръжка. Изискуемият документ се представя към техническото предложение на
участниците и става неразделна част от него.“ Добавено е, че е счетено от
подателя на Сигнала, че с горното в Техническата документация е въведено
изискване участниците да имат сервизни бази за гаранционна поддръжка към
момента на подаване на офертите, като условието е ограничително, тъй като
необосновано възпрепятства икономическите оператори, които не разполагат с
налични оторизирани сервизни бази към момента на подаване на офертата, да
участват в поръчката, предвид че за тях не е налице сигурност, че ще спечелят
поръчката и нямат икономически обоснован интерес да правят разходи (времеви,
парични, административни), за да отговорят на условието при подаване на
офертата. Добавено е, че възложителят не е поставил изискване за деклариране на
възможността от страна на участника да осигури наличието на такива бази в
процеса на изпълнение на поръчката след определяне на участника за изпълнител.
В този смисъл е отразено в Сигнала, че изискването е дискриминационно, тъй като
към момента на подаване на офертата необосновано ограничава участието на лицата
в процедурата, с оглед на това, че при подаване на офертата липсва сигурност,
че икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител и за него не е налице
интерес да осигури сервиза (собствен или нает) именно към този момент. Указано
е, че на етап кандидатстване участниците следва само да декларират, че ще
предоставят гаранционна поддръжка, а едва при покана за сключване на договор,
да представят оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на
български език (когато е необходимо), удостоверяващ, че участникът е оторизиран
от производителя или негов официален представител да извършва гаранционна
поддръжка. В този смисъл е отразено, че въведеното изискване в указанията за
подготовка на офертата и техническите спецификации води до необосновано
ограничаване на конкуренцията.
В
Уведомителното писмо е посочена и квалификацията на нарушението, която е приел
подателят на Сигнала.
Изразено
е подробно Становището на Националния орган, дадено след извършен преглед и
проверка на относимата документация по ОП. Прието е от последния след анализ,
че е нарушен чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Отразено
е, че извършеното нарушение попада в легалната дефиниция на нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета. Същото има финансово отражение, като е налице нередност по смисъла
на Регламент № 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението е
класифицирано от НО като нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (Наредбата). В заключение
е указано, че финансовата корекция се определя върху стойността на допустимите
разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни
фондове, като от стойността на Договора следва да бъде изваден собственият
принос на бенефициера в размер на 2 %.
От
страна на жалбоподателя е постъпило възражение с рег. № ИзхК-2551/15.08.22 г. с
изложени съображения за необосноваността и неправилността на формираните от
административния орган изводи за наличието на нарушение.
След
съпоставка на изводите от извършената проверка и доводите, наведени чрез представеното
от бенефициера възражение, Ръководителят на Националния орган е издал
оспореното Решение (Решението) № РД-02-14-917/ 21.09.22 г., получено и
регистрирано на същата дата с рег. № ВхК-4520/ 21.09.22 г. от Община Добричка.
С
Решението на Община Добричка е наложена финансова
корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи (разходи без
собствен принос на бенефициера - 24 695.75 лв. с вкл. ДДС) по Договор № 35
от 13.05.2021 г. с изпълнителя „АВТО ИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП“ ЕООД на стойност
21 000.00 лв. без ДДС (25 200.00 лв. с ДДС), като в Забележка 1
изрично отново е отбелязано, че финансовата корекция (ФК) е определена върху
стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на Договора е изваден
собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.
Намерил
е възраженията за изцяло неоснователни и обосновал това.
В
резултат е наложил конкретната финансова корекция, като е обосновал наличието
на нередност, квалификацията на нарушението и извода за размер на ФК.
При
така събраните доказателства от фактическа страна, се налагат следните правни
изводи:
С
оглед датата на получаване на Решението, 21.09.2022 г. и датата на подаване на
жалбата чрез административния орган – 05.10.22 г., съдът приема, че подадената
жалба е допустима, като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на
правен интерес.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна, но не по изложените в нея съображения.
Решението е издадено на основание чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ и е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според § 5, т.
4 от ДР на ЗУСЕСИФ, органите за управление и Националните органи осъществяват
правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови
корекции по реда на глава пета, раздел III; при извършване на финансови
корекции органите за управление и Националните органи прилагат категориите
нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели,
определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 29, ал.
1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 -
2020 (между Румъния и България и Гърция и България) и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове, както и въз основа на Меморандум за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията е ръководител на НО, като той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно
от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно приобщената Заповед № РД-02-14-789/ 17.08.2022 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на автор на
оспорения акт е възложено издаването на такъв вид актове по Програмата.
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма, чл. 59, ал. 2 от АПК, във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в него изрично е посочено кой е
органът, който го е издал - НО, с ръководител Десислава Г., като същата го е
подписала с електронен подпис.
От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване
на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нередност при възлагане на обществена поръчка по Проект ROBG-415 „Съвместно
управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш – Добрич“ по
Програмата, в рамките на приоритетна ос 3 – Безопасен регион, по чл. 20, ал. 1,
т. 1 б. „б“ ЗОП – открита процедура, с предмет „Закупуване и доставка на
оборудване за Община Добричка за смекчаване на отрицателното въздействие на
природните и други бедствия“ по Проект ROBG-415 „Съвместно управление на риска
и партньорство в трансграничен регион Кълъраш – Добрич“, с акроним JORIMA по
Програмата, по пет обособени позиции, като изрично е отбелязана позицията, по
която е счетено, че е налице нередност.
Цитирани
са чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ЗУСЕСИФ, т. 11
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата, във връзка с
§ 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, букви „к“ и § 2, т. 2.3, буква „а“,
т. 1 от Меморандум за изпълнение - договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния -
България", както и разпоредбите на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 във връзка с чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Доколко
тези фактически основания са налице, и доколко твърдените факти попадат под
хипотезите на посочените правните норми, като са налице всички елементи на
фактическия състав за налагане на финансова корекция, е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В случая се установява,
че това изискване на закона е спазено, като Общината е уведомена надлежно за
основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ. Същата е упражнила правото си и е представила възражение срещу
уведомлението за нередност. Възражението е обсъдено от административния орган,
като са изложени мотиви защо е счетено за неоснователно.
Спазен
е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на Решението.
С
оглед изложеното в хода на административното производство не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции
и възстановяването на дължимите суми, а според чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно която
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ следва да се отчете наличието на три елемента от обективна страна:
1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие
или бездействие на икономически субект (оператор); 2. нанасяне на вреда на
общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход
в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна
връзка между нарушението и вредата.
Община
Добричка има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В
настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната
легална дефиниция за нередност, включително финансови последици за бюджета на
Европейския съюз. Обжалваното решение съдържа конкретни и обосновани мотиви
относно направените от Националния орган изводи за допуснато нарушение от
страна на бенефициера. В жалбата до съда бенефициерът не излага различни доводи
и аргументи за неправилност на Решението на Националния орган, от вече
изложените от него в подаденото възражение в хода на административното
производство, които са подробно обсъдени от Националния орган в атакуваното
решение. Доводите в жалбата са изцяло голословни и необосновани.
Правилно
в Решението за определяне на финансова корекция формулираното в Техническата
спецификация към обособена позиция № 2 изискване за представяне на
оторизационен документ на етап подаване на оферта и то за конкретното доставено
оборудване е определено като неясно и необосновано утежняващо условие за
участниците, без същите да имат сигурност, дали поръчката ще им бъде възложена,
поради което изводът за поставено в нарушение на чл. 49, ал. 1, във връзка с
чл. 2 от ЗОП съответства на фактите по
делото. От текстовете в техническата спецификация и в техническата оферта е
видно, че макар условието да се отнася до изпълнителя, доказателство за
неговото изпълнение се изисква като част от техническото предложение и е
условие за допустимост. Правилно е счетено от ответника, че подобно разминаване
създава предпоставки за отказ от участие, тъй като за участниците липсва
яснота, дали изисканият сервиз следва да е осигурен към момента на
кандидатстване, или към момента на сключване на договора. изискването за представяне
на документ за оторизация от производителя за извършване на гаранционна
поддръжка е част от съдържанието на техническото предложение на участниците и
липсата на такъв документ представлява основание за отстраняване. Посоченото се
явява необосновано ограничително условие към участници, които към момента на
подаване на офертата нямат сключен договор или поради друга причина не са се
снабдили все още с изискуемия документ от производителя на
оборудването/официалния му представител, доказващ оторизацията за сервизна
дейност. Така формулирано, изискването, на практика, налага на участниците да
встъпят в отношения с производителя на оборудването и да получат оторизация,
без да имат сигурност, дали поръчката ще им бъде възложена и въпреки че.
изискването за извършване на гаранционна поддръжка се отнася до избрания
изпълнител. При така заложеното в Техническата спецификация възложителят дава
предимство при участието на лица, които разполагат с оторизация от
производителя на оборудването или негов официален представител да извършват
гаранционното му обслужване още към момента на кандидатстване, като изискването
се явява дискриминационно по отношение на икономически оператори, които имат
интерес да участват, но биха ангажирали ресурс (времеви, финансов, организационен)
за получаване на оторизация и осигуряване на сервизни бази след като бъдат
определени за изпълнител на поръчката.
С
оглед изложеното настоящият състав намира, че нарушението е доказано по
безспорен начин и то обхваща признаците на чл. 49, ал. 1, във връзка с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, както правилно е приел административният орган.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно
§ 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори.
В
случая нарушението засяга норми от ЗОП предвид обявените при ОП изисквания в Техническата спецификация към
обособена позиция № 2, въз основа на която е сключен договор с възложител
община Добричка. Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по Глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Елемент
на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне
на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на
националния ЗОП, чл. 49, ал. 1, от ЗОП,
съгласно който техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Естеството на нарушението е такова, че е невъзможно
да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл. 72, ал. 3, във връзка с ал. 4 от ЗУСЕСИФ, размерът на
финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в
Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което е довело до неравнопоставеност и дискриминация спрямо
кандидатите за участници, винаги създава потенциална възможност за настъпване
на вреда в бюджета на Съюза. Ако Община Добричка беше спазила изискването на
закона и беше провела процедурата законосъобразно, това би могло да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, и реално
заплатените по договора средства да са в по-нисък размер. Следователно ако
Община Добричка не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по
финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното
по отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на
Европейския съюз, според която „неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд“ - решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
Въпреки че в случая са налице всички характеристики на
нередността, решението за налагане на ФК е незаконосъобразно и следва да се
отмени. Съображенията за това са следните:
Нарушенито на ЗОП е подведено от УО под
неправилна правна квалификация съгласно Наредбата за посочване на нередности,
което налага отмяна на решението. Същото е подведено под хипотезата на т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности. Съгласно същото, ФК по тази точка се налага при: Използване на: -
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или -
условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. Съгласно посочената буква "а" на точката, нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и същата се прилага в случаите, когато минималните
изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета
на поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като
показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен модел, източник или
специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска
марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени
думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива
изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието
върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние). Т.е. хипотезата на буква „а“ касае случаите, при които няма минимално
ниво конкуренция, т.е има допусната само една оферта. В настящият случай по
обособена позиция №2 са подадени две оферти, като и двете са приети за
отговарящи на критериите за подбор и са допуснати до разглеждане на
техническите предложения. Обстоятелството, че едната от двете оферти е
отстранена от етап разглеждане на техническите предложения не променя
обстоятелството за наличие на минимално ниво на конкуренция, поради което следва
нарушението да се квалифицира като такова по т.11, буква „б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите.
Съдът няма право вместо УО да определи правната
квалификация, защото това е правомощие само на УО. Освен това общината се е
защитавала само по правната квалификация, посочена от УО, която е посочена и в
писмото от 14.06.2022 г., предхождащо
решението за налагане на ФК, и ще се ограничи нейното право на защита, ако
нарушенията се преквалифицират. Доколкото размерът на ФК може законосъобразно
да се определи само при точно посочване на съответната буква от точката по
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, процесното решение
следва да се отмени изцяло.
При този изход на делото ответникът дължи на жалбоподателя заплащане на направените по
делото разноски за държавна такса в размер на 19,76
лв.
Мотивиран така, Административен съд Добрич, V състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-913/
21.09.2022 г. на Ръководителя на националния орган по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 –
2020 г.,
ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община
Добричка, ЕИК 000852188 направените по
делото разноски за ДТ в рзмер на 19,76 лв.
Решението подлежи на обжалвано с касационна жалба пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
Съдия: