Решение по дело №227/2022 на Административен съд - Стара Загора

 

                             Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

         №   282         30.06.2022г.      град Стара Загора

 

              В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

             Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на петнадесети юни през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

 

                                                                                СЪДИЯ: РАЙНА Т.А

       

при секретар  Пенка Маринова                                                                 и с участието  на прокурор                                                                                                     като разгледа докладваното от съдия Р. Т.А административно дело № 227 по описа за 2022г., за да се произнесе съобрази следното:           

             Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.   

               Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината – Ж. Т., срещу Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, за приключване сигнал № 1903, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени допуснати от бенефициента Община Стара Загора нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“, кв. „Железник“ УПИ І за Детски комбинат и КОО, кв. 647а по плана на гр. Стара Загора“, квалифицирани като нередности по т. 11, б. „а“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и за определяне на финансова корекция, изчислена по пропорционалния метод, в размер на 25% от всички допустими разходи по сключения Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител  Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, гр. Димитровград на стойност от 1 498 811. 25лв. без ДДС.

  В жалбата са изложени доводи за нищожност и за незаконосъобразност на Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020. Жалбоподателят поддържа, че оспореното решение е нищожен административен акт, тъй като по отношение на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“, кв. „Железник“ УПИ І за Детски комбинат и КОО, кв. 647а по плана на гр. Стара Загора“, Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е извършил предходна проверка, като процедурата е приключила с влязло в сила Решение № РД-02-36-1473 от 16.11.2018г. за налагане на финансова корекция. Счита, че доколкото в случая не се касае за увеличаване размера на финансовата корекция, определена с влязлото в сила решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, е недопустимо при преклудирани срокове  и възможност за възобновяване на административното производство, да се налага нова финансова корекция. Твърди, че обжалваното  решение е постановено при липса на абсолютната процесуална предпоставка по чл.27, ал.2, т.1 от АПК, тъй като между същите страни и със същия предмет /проверяваната процедура за обществена поръчка/, е налице влязъл в сила административен акт – Решение №РД-02-36-1473 от 16.11.2018г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020. По съществото на спора се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, по съображения за постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон. Поддържа се, че от страна на бенефициера Община Стара Загора не са допуснати сочените в оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 нарушения на чл. 59, ал. 2 и на чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, като основание за определяне на финансова корекция. Оспорва се извода на решаващия орган, че формулираното и поставено от възложителя изискване за лицето, което ще изпълнява функциите на координатор  по безопасност и здраве, ограничава кръга на лицата, имащи интерес към обществената поръчка и съотв. препятства тяхното участие. Твърди, че необосновано и неправилно Ръководителят на УО е приел, че избраният за изпълнител участник в процедурата не е отговарял на всички поставени от възложителя изисквания. По подробно изложени в жалбата съображения е направяне искане за обявяване нищожността на оспореното Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, и в условията на алтернативност – за неговата отмяна, като незаконосъобразно.

 

 Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., чрез процесуалния си представител по делото, в представеното писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Обоснова, че провеждането на ново производство за определяне на финансова корекция по договора, спрямо който с предходно влязло в сила решение е определена финансова корекция за друго нарушение, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране и установяване на нередност, съотв. за определяне повече от един път на финансова корекция като предвидена в закона коригираща мярка за установено неправомерно поведение на бенефициера. Излага подробни съображения, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган при упражняване на надлежно делегирани му правомощия, при спазване на административно-производствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при съблюдаване целта на закона. Поддържа, че безспорно установени и доказани са допуснатите от бенефициера нарушения на ЗОП при процедурата за възлагане на обществена поръчка, свързани с ограничителни критерии за подбор и неправомерен избор на изпълнител, които нарушения правилно са квалифицирани като нередности по смисъла на  т. 11, б. „а“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

 

   Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

  

   Община Стара Загора е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 на основание сключен Административен договор №РД-02-37-133/ 03.10.2017г. /№ от ИСУН BG16RFOP001-1.006-0002-C01/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.006 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Стара Загора“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 /л. 64 и сл./. Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение №BG16RFOP001-1.006-0002 “Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“, което е одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020. Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер до 14 902 061.31 лв. по ОПРР 2014-2020, по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура №BG 16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, за изпълнение на проектно предложение №BG16RFOP001-1.006-0002 “Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“, което проектно предложение е на обща стойност 15 230 609.31лв., от които 328 548лв. собствен принос на бенефициера. Съгласно т. 2.3 и т. 2.4 от договора, предметът на същия е предоставяне на БФП за изпълнение на посоченото проектно предложение на бенефициера при сроковете и условията, описани в договора. В раздел III от договора „Конкретизация на условията за изпълнение на проекта“, са разписани основните етапни цели по Приоритетна ос 1, като са посочени и кои разходи са допустими и недопустими. Според чл. 37, ал. 1 от договора бенефициерът се задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а според чл. 38, ал. 1 - да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора. Съгласно чл. 28, ал. 1, в случай на установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага съответната финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи, като при определяне на размера на финансовите корекции УО прилага Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на  ЗУСЕСИФ /чл.29/.        

                

                 В изпълнение на сключения Административен договор, с решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП №10-11-7254 от 03.07.2017г. на Кмета на Община Стара Загора, е открита  процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“ кв. „Железник“ УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647 по плана на гр. Стара Загора“ в рамките на финансовата подкрепа на ОПРР 2014-2020, по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.006-0002-C01. Предметът на обществената поръчка включва СМР - реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда, като се предвиждат дейности по основно обновяване на съществуваща постройка /топлинно изолиране, подмяна на дограма, подмяна на настилки, ремонт на покрив и др./, както и изграждането на нова двуетажна пристройка, при която са предвидени всички първични и окончателни довършителни работи. Предвижда се и извършване на дейности по обновяване на детски и спортни площадки. С публикуваното решение е одобрено и обявление за възлагане на обществената поръчка, както и документацията за участие в т. ч Методика за комплексна оценка на офертите. Прогнозната стойност на поръчката е определена на 1 499 849.50 лв. без ДДС.

                   В раздел III.1.3.) от обявлението за обществената поръчка - „Технически и професионални възможности“, е посочено, че участниците следва да разполагат с координатор по безопасност и здраве, който да притежава удостоверение за успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството. Това изискване се съдържа и в Указанията към участниците за реда и условията за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка – част „Критерии за подбор“.

                   Като част от документацията е утвърдена и техническа спецификация, която конкретизира отделните дейности във връзка с предвидените СМР. Целта на търсеното изпълнение е да се достигне подобряване, естетизиране и модернизация на съществуващия обект, както и осъществяването на ново строителство, чрез извършването на качествени СМР. В раздел III „Паркоустрояване и благоустрояване“, т. 1 „Проектно предложение“, е посочено, че използваните външни настилки следва да са два вида: ударопоглъщаща и твърда, като ударопоглъщащата е рулонна – за спортната площадка, като е различен цвят според съответния вид спорт и на плочи с дебелина 4 см – за детските площадки със съоръжения за игра. Твърдата настилка е от бетонни плочи. По-надолу, под минимални изисквания към материалите е записано, че удароплогъщащата настилка следва да бъде саморазливна, каучукова с минимална дебелина от 4 см. в два пласта с висока устойчивост на изхабяване и устойчива на приплъзване. От своя страна, каучуковата настилка за многофункционалната спортна площадка следва да бъде с дебелина от 10 мм., вулканизирана, 11 кг/м2.

               

                 Въз основа на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, между Община Стара Загора, като Възложител и Консорциум „Ти Ви Би-Авангард“ ДЗЗД, гр. Димитровград, като Изпълнител, е сключен Договор №1764 от 28.09.2017г. /BG 16RFOP001-1.006-0002-С01-S-01/, с предмет: „Извършване на строителни и монтажни работи за обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ №58 „Звездица“ кв. „Железник“ УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647 по плана на гр. Стара Загора“. Общата цена за извършването на дейностите е в размер на  1 498 811.25 лв. без ДДС, съответно 1 798 573.50 лв. с ДДС, платима при условията на договора /л.113 и сл./.

              

                  Изготвен е Окончателен доклад №23 за представяне на резултатите от проверка на проект в рамките на извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ през 2021г. одит на операциите на ОПРР /л. 95 и сл./. Предмет на проверката е бил проект на бенефициера Община Стара Загора № BG16RFOP001-1.006-0002-С01 “Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“. Видно от отразеното по констатация №6 /л. 108 – 110/, одитният екип е установил конкретни нарушения на националното и свързаното с него европейско законодателство при провеждане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строителни и монтажни работи за обект: „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ №58 „Звездица“ кв. „Железник“ УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647 по плана на гр. Стара Загора“, свързани с наличието на ограничителни изисквания, в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП; на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 4, 5 и 7 от ЗОП, както и наличието на избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.  Всяко от констатираните нарушения е квалифицирано като нередност по Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на  ЗУСЕСИФ, като е предложено определянето на 25% общ размер на финансова корекция върху разходите по засегнатия договор. С оглед наличието на определена предходна финансова корекция за друго нарушение по същата обществена поръчка в размер на 5%, одитният орган е предложил на РУО на ОПРР 2014-2020 „доналагане“ на финансова корекция до достигане на ФК в определения общ размер от 25%.          

           С писмо изх. №99-00-6-85 от 01.02.2022г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, Община Стара Загора е уведомена за регистриран сигнал за нередност №1903 във връзка с установени нарушения при провеждане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“ кв. „Железник“ УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647 по плана на гр. Стара Загора“. Констатираните нарушения са посочени в раздел ІІ, т. 2.1 и т. 2.2 от писмото. Първото нарушение се свързва с наличието на ограничително изискване – критерий за подбор, свързано с поставеното от възложителя към участниците минимално изискване за наличието на техническо лице - координатор по безопасност и здраве. Прието е, че с оглед категорията на строежа, координаторът по безопасност и здраве се осигурявал от консултанта по чл. 166 от ЗУТ, а не от строителя. Строителят имал задължението да осигури длъжностно лице по здравословни и безопасни условия на труд, което е различно лице от посочения координатор по безопасност и здраве с удостоверение за успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството, като поставеното изискване се явявало неотносимо към предмета на поръчката. Второто нарушение се свързва с избрания изпълнител, за който е прието, че не отговаря на всички изисквания на възложителя. Сочи се, че при проверка на офертата на изпълнителя - Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, е установено наличието на декларация за съответствие за продукт „Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM каучукова спортна настилка, производство на Kraiburg Germany и система 4см/2 см, черна SBR гранула + 2 см оцветена гранула червена“, за който продукт, след извършена съпоставка на сайта на производителя, е установено несъответствие с поставените в техническата спецификация минимални изисквания. Описаните нарушения са квалифицирани като такива на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, съответно на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, респективно като нередности по смисъла на т. 11, б. „а“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на  ЗУСЕСИФ. В съответствие с изискването по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е предоставена възможност на Община Стара Загора да изрази становище, съответно да направи възражения в двуседмичен срок. Уведомителното писмо е получено от бенефициера на 01.02.2022 г.

В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Община Стара Загора е подадено възражение, с което по подробно изложени съображения се оспорва наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съотв. на основание за определяне на финансова корекция.

 

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и чл. 143, §2 и чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013г., във връзка със заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е приключен сигнал № 1903, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени допуснати от бенефициента Община Стара Загора нарушения на ЗОП при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“, кв. „Железник“ УПИ І за Детски комбинат и КОО, кв. 647а по плана на гр. Стара Загора“, квалифицирани като нередности по смисъла на т. 11, б. „а“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и е определена финансова корекция, изчислена по пропорционалния метод, в размер на 25% от всички допустими разходи по сключения Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител  Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, гр. Димитровград на стойност от 1 498 811. 25лв. без ДДС.

           Нарушенията на ЗОП, квалифицирани от Ръководителя на УО на ОПРР 2014 - 2020 като нередности и съответно като основание за определянето на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, са както следва:

1.        Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на  ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013. Допускането на това нарушение е обосновано със съображения за наличието на ограничителен критерии за подбор, свързан с неправомерно поставено от възложителя минимално изискване в раздел III.1.3.) от обявлението за обществената поръчка „Технически и професионални възможности“,  участникът да разполага с координатор по безопасност и здраве, който да притежава удостоверение за успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството. Обосновано е, че с допуснатото нарушение възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В решението са възпроизведени изцяло фактическите констатации и направените въз основа на тях правни изводи, съдържащи се в изпратеното до бенефициера уведомително писмо изх. №99-00-6-85 от 01.02.2022г., досежно допуснатото нарушение и квалифицирането му като нередност. Прието е, че размерът на финансовата корекция за това нарушение следва да бъде определен на 10% от разходите по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка.

2.        Нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на  ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013. Допускането на това нарушение се основава на констатации,  че избраният за изпълнител на обществената поръчка участник - Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, не е отговарял на предварително поставените от възложителя изисквания, от гл.т на залегнали в техническите спецификации на процедурата минимални изисквания за техническите и функционални характеристики на основни материали за изпълнението на СМР – предмет на поръчката. Прието е, че с допуснатото нарушение възложителят от една страна е предоставил необосновано предимство на участника, избран за изпълнител, а от друга страна необосновано са били ограничени други участници, които биха отговорили на изискванията на възложителя, с което сериозно била понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта. В решението изцяло са възпроизведени фактическите констатации и направените въз основа на тях правни изводи, съдържащи се в изпратеното до бенефициера уведомително писмо изх. №99-00-6-85 от 01.02.2022г., досежно допуснатото нарушение и квалифицирането му като нередност. Размерът на финансовата корекция за това нарушение, е определен на 25% от разходите по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка.

          В решението е посочено, че във връзка с предходно установена и регистрирана нередност, е определена финансова корекция от 5% в размер на 89 928.68 лв. с ДДС по Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител  Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, като след приключване на договора за БВП с окончателно искане за плащане, реално задържаните/ неверфицирани средства били в размер на 74 976.47 лв. с ДДС. Тъй като при констатирани нарушения, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансова корекция не се натрупва, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най- високия приложим процент – в случая 25% от всички допустими разходи по договора или сума на обща стойност 374 882.30 лв. с ДДС. С оглед на което доналаганата финансова корекция до достигане на посочения процент /25%/, е определена  в размер на 299 905.83 лв. с ДДС, като неправомерният разход се сочи изчислен върху всички реално отчетени и допустими за финансиране разходи по договора в размер на 1 499 525.20 лв. с ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ.

          Решението е изпратено и получено от Община Стара Загора чрез ИСУН на 14.03.2020г. /л. 63/.

   

  По делото са приети като доказателства представените като заверени копия и на електронен носител документи, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020, в т.ч относимата документация във връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.

     

           Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

           Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес - адресат на Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020, в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК  и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.

        

             Разгледана по същество жалбата е частично основателна.   

               

          В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, в изпълнение на проектно предложение №BG16RFOP001-1.006-0002 “Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“, което е одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 на 26.09.2017г. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ. По делото, приложено към писмо вх. № 3572/ 09.06.2022г., на оптичен носител /CD/, под формата на подписан с КЕП електронен документ, е представена Заповед №РД-02-14-1116/ 31.12.2021г. с посочен за издател Г.К., в качеството му на Министър на регионалното развитие и благоустройството, който, като оглавяващ министерството, в което е структуриран УО на ОПРР – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, е определил за Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д.И., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. да издава всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ. След извършена от съда служебна проверка по валидиране на представения на оптичен носител електронен документ /на л.296/, наименован „заповед РУО – Д.И..pdf“, представляващ в същността си посочената по-горе оправомощителна заповед, се установи че представената като електронен документ Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г., е подписана електронно чрез издаден на Г.К., в качеството му на Министър на регионалното развитие и благоустройството, квалифициран електронен подпис. Възражението на процесуалния представител на жалбоподателя, обективирано в постъпилото писмено становище с вх. № 3586 от 09.06.2022г., за липса на надлежно делегиране на правомощия по см. на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ за осъществяване на функциите на РУО на ОПРР 2014 – 2020, се основава на първоначално представената на оптичен носител Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г. С оглед обаче на изисканите и представени от ответника доказателства /л. 291 и л.296/, съдът приема, че издадената като електронен документ Заповед №РД-02-14-1116/ 31.12.2021г. /делегираща правомощия по смисъла на чл. 9, ал. 1 във връзка с ал. 5 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на Д.И. - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството й на Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020/, е подписана от лицето, посочено като издател на заповедта – Г.К. в качеството му на Министър на регионалното развитие и благоустройството, с валиден квалифициран електронен подпис по смисъла на чл. 3, т. 12 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014г., вкл. основан на квалифицирано удостоверение за електронен подпис, правната сила на който КЕП е равностойна на тази на саморъчния подпис /чл.25, т.2 от Регламент (ЕС) № 910/2014/. При наличието на надлежно съставен електронен документ по см. на чл.3, ал.1 от ЗЕДЕУУ във вр. с чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014г., съдържащ електронно изявление, подписано с квалифициран електронен подпис, основан на валидно удостоверение за КЕП в периода на неговото действие, от лицето, посочено като издател на Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г., като електронният подпис е свързан с електронния документ, няма основание да се приеме, че липсва валидно волеизявление по чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ за определяне на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Д.И. за Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.

            С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Д.И., надлежно оправомощена с издадената като електронен документ Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020, вкл. с правомощия за издаване на актове за определяне на финансови корекции по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

                  Неоснователно е и възражението на жалбоподателя за нищожност на оспорения административен акт, основавано на доводи за липса на абсолютната процесуална предпоставка по чл.27, ал.2, т.1 от АПК за издаване на решение за определяне на финансова корекция, тъй като между същите страни и със същия предмет /проверяваната процедура за обществена поръчка/, е налице влязъл в сила административен акт – Решение №РД-02-36-1473 от 16.11.2018г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020. за определяне на финансова корекция върху допустимите разходи по сключения Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител  Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, гр. Димитровград.  От представеното и прието като доказателство по делото Решение №РД-02-36-1473 от 16.11.2018г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 /л. 11-31/, се установява, че е приключен сигнал с рег. № 616 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения на ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“, кв. „Железник“, квалифицирани като нередности по смисъла на т. 9 и т.10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като на Община Стара Загора е определена и финансова корекция, изчислена по пропорционалния метод, в размер на 5% от всички допустими разходи по засегнатия от нарушението Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител  Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД. Конкретното нарушение, за което на бенефициера Община Стара Загора е определена финансова корекция, се свързва с наличието на незаконосъобразен критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот от участниците в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Решение № РД-02-36-1473 от 16.11.2018г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 е било оспорено от Община Стара Загора по съдебен ред, като с влязло в сила Решение № 555 от 27.03.2019г., постановено по адм. дело № 3383/ 2018г. по описа на Административен съд – Бургас, жалбата е отхвърлена като неоснователна. Решение № РД-02-36-1473 от 16.11.2018г. на РУО на ОПРР 2014-2020 е влязло в законна сила на 31.01.2020г.

                Обстоятелството, че с влязъл в сила административен акт, на Община Стара Загора е определена финансова корекция за допуснато от бенефициера на подпомагане нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“, кв. „Железник“, не изключва възможността, ако при последваща контролна процедура бъде установено друго нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, да бъде издаден акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Няма нормативно регламентирана пречка по един и същ проект, съответно по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от УО и съотв. ако бъдат установени различни нередности, съставляващи основания за извършване на финансови корекции, такива да бъдат определени с отделни актове на Ръководителя на УО. Единствените законово предвидени ограничения /по чл. 71, ал.3 и ал.4 от ЗУСЕСИФ/, са свързани с изискванията, за едно и също нарушение на националното право, съотв. за една и съща нередност, да бъде приложена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Следва да се отбележи че с обжалваното Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, не се изменя влязъл в сила административен акт /Решение №РД-02-36-1473 от 16.11.2018г. на РУО на ОПРР/, нито се увеличава размера на вече определена финансова корекция за констатирано нарушение и съотв. за установена нередност, което да обуслови провеждането на производство по чл. 99 от АПК. Оспореният акт е издаден в проведено производство по последващ сигнал за нередност, свързан с констатирани нарушения на ЗОП при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“, кв. „Железник“, които нарушения са различни от нарушението, за което с предходно издаден акт РУО е определил финансова корекция. В изпълнение както на чл.143, §1 и § 2 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, така и на чл.9, ал.5, чл.69, ал.1 и чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, Ръководителят на УО може и е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал.3 и ал.4 от ЗУСЕСИФ и при съблюдаване на изискването по чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най високия процент, приложен за тях в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.  Ето защо и противно на твърдяното от жалбоподателя, провеждането на ново производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен влязъл в сила акт на РУО е определена финансова корекция за друго нарушение, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране и установяване на нередност, съотв. за определяне повече от един път на финансова корекция при установено неправомерно поведение на бенефициера. А доколкото предмет обжалваното Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 и съотв. на предходно издаденото и влязло в сила Решение №РД-02-36-1473 от 16.11.2018г. не е проведената процедура за възлагане на обществена поръчка /както се твърди в жалбата/, а констатираните нередности при възлагането на обществената поръчка, като основание за определяне на финансови корекции, не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съотв. липсва процесуална пречка по см. на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

 

                Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,  така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от Община Стара Загора като бенефициер по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 нарушения на ЗОП, при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“, кв. „Железник“ УПИ І за Детски комбинат и КОО, кв. 647а по плана на гр. Стара Загора“. Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са възраженията на Община Стара Загора, при изложени съображения за мотивиране на извода за наличието на извършени нарушения на ЗОП и за тяхното квалифициране като нередности по т. 11, б. „а“ и т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

 

 Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция. В съответствие с изискването нао чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, Ръководителят на УО на ОПРР е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок след получаване на писмо изх. №99-00-6-85 от 01.02.2022г., съдържащо данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Община Стара Загора е упражнила правото си на възражение, а решението за определяне на финансова корекция е издадено в предвидения срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

 

             Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

             Съгласно  чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

 В случая упражненото с Решение №РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ №58 „Звездица“ кв. „Железник“ УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647 по плана на гр. Стара Загора“, квалифицирани, като „нередност“ по смисъла на т. 11, б. „а“ и по  т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с  чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) №1303/2013 във връзка с чл. 70 ал. 1 т. 9  от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара Загора има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като средства от ЕСИФ. Като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 Община Стара Загора е осъществила действия по възлагане на горепосочената обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/ 2013.

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В  чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ  е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и на основание законовата инвеститура Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/. Съгласно чл.1, с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1, 3-7 и 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. 

   В случая твърдените като допуснати от бенефициера Община Стара Загора, като възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушения на ЗОП, са квалифицирани по т. 11, б. „а“ и по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б. „а“ на т.11 /на която хипотеза се основава решението на Ръководителя на УО определяне на финансова корекция/, обхваща случаите, при които нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Съответно в т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за оценка на предложенията и избор на изпълнител, са определени  нарушенията, свързани с промяна или неправилно прилагане в хода на процедурата на критериите за подбор или техническите спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Нормативно е прието /чл.2, ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.   

 

            Основният спорен въпрос по делото е дали бенефициерът Община Стара Загора, при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, е допуснал посочените в обжалваното решение нарушения на правила на ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередности, като предпоставка за определяне на финансова корекция.                          

 

            Квалифицирани като нередности по т. 11, б. „а“ и съотв. по т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, са констатирани от Ръководителя на УО на ОПРР две нарушения на ЗОП, допуснати от бенефициера Община Стара Загора при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ №58 „Звездица“ кв. „Железник“ УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647 по плана на гр. Стара Загора“,  а именно:

    

1.        Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, допускането на което нарушение от фактическа страна е обосновано с  констатацията за наличието на ограничителен критерий за подбор, с оглед  неправомерно поставеното изискване участниците в процедурата да разполагат с техническо лице – координатор по безопасност и здраве, притежаващо удостоверение за успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството и  

2.         Нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, наличието на което нарушение е обосновано от фактическа страна с констатацията за несъответствие между минимално поставените от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката и в частност тези, съдържащи се в техническите спецификации по отношение вида, качествените и функционални характеристики на предвидените за влагане строителни материали и предложените от участника - Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД такива, като в резултат на неправилно прилагане на техническите спецификации, за изпълнител е определен участник, който не отговаря на поставените от възложителя изисквания.

 

          По отношение първото установено нарушение - на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, основано на  констатацията за наличието на ограничителен критерий за подбор, с оглед  неправомерно поставено от възложителя изискване участниците в процедурата да разполагат с техническо лице – координатор по безопасност и здраве, притежаващо удостоверение за успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството:

 

          Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз  и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, като според разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП е регламентирано, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно ал. 2 на чл.59 възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съответно в чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП е предвидено, че възложителите могат да изискват от участниците и кандидатите, с цел установяване на техническите и професионалните им възможности за изпълнение на поръчката, да докажат, че разполагат, както с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството, така и с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.

          Въз основа на посочената нормативна уредба следва извода, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията както към икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните технически и професионални способности, които действия обаче следва да бъдат съобразени с регламентираните в ЗОП принципи и правила, които не само защитават интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични ресурси, но и целят предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях.

 

             Както беше посочено нарушението, формулирано като ограничителен критерий за подбор, се основава на констатацията за неправомерно поставеното изискване участниците в процедурата да разполагат с техническо лице – координатор по безопасност и здраве, притежаващо удостоверение за успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството. Прието е, че доколкото в случая се касае за строителство от трета категория, възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по безопасност и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта по чл. 166 от ЗУТ - т. нар. „строителен надзор“,  съгласно чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба №2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, а не от строителя. Строителят имал задължението да осигури длъжностно лице по здравословни и безопасни условия на труд, което лице е различно от изисквания от възложителя координатор по безопасност и здраве. С оглед на което и предвид предмета на поръчката /извършване на СМР/, Ръководителят на УО е приел, че поставеното към участниците изискване се явява неотносимо. Изложени са и съображения, че съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба №2 от 22.03.2004г. възложителят или упълномощеното от него лице определя координатори по безопасност и здраве за етапа на изпълнението на строежа, само когато се възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и, а в конкретния случай хипотезите на чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредбата не са били налице, тъй като към момента на кандидатстване няма яснота по отношение броя на изпълнителите/строителите и разпределението на техните задължения

 

 Обществените отношения, свързани със здравословните и безопасни условия на труд /ЗБУТ/, са предмет на регулиране както от Закона за здравословни и безопасни условия на труд /ЗЗБУТ/, така и от Кодекса на труда и издадените подзаконови нормативни актове, като спазването на ЗБУТ в процеса на извършване на строителните дейности, е законово регламентирано изискване /чл. 5, ал. 2 от ЗЗБУТ/. Безспорно е, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове /чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ/. Функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ, се определят с наредба на Министъра на труда и социалната политика, като на нейната основа работодателят регламентира функциите и задачите на лицата, съобразно конкретните условия /чл.24, ал.2 от ЗБУТ/. Функциите и задачите на длъжностните лица по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ или т. нар. експерти по ЗБУТ, са уредени в Наредба №3 от 27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове /Наредба №3 от 27.07.1998г./. В чл. 6, ал. 1 от посочената Наредба са определени основните функции на органите за безопасност и здраве при работа, а именно: 1. организиране и координация на дейността по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд; 2. консултиране и подпомагане на работодателя и другите длъжностни лица по прилагане на изискванията за осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд при организиране и осъществяване на трудовата дейност; 3. контрол от името на работодателя за спазване на нормите и изискванията на законодателството и за изпълнението на задълженията на работниците и служителите; 4. предлагане и прилагане на мерки за въздействие при нарушения на норми и изисквания и при неизпълнение на определените задължения.

Съгласно чл. 276, ал. 1 и ал. 2 от КТ, Министърът на труда и социалната политика самостоятелно или съвместно с други министри издава актове по осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд, като на това основание е издадена Наредба №2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /Наредба №2 от 22.03.2004 г./. С посочената Наредба се определят минималните изисквания за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд на временните и подвижните строителни площадки, като тази Наредба,/за разлика от Наредба №3 от 27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове и Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд/, се прилага единствено в строителството – нейните разпоредби уреждат конкретните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба №2 от 22.03.2004г. /в действащата редакция към момента на откриване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка/, въвежда изискване възложителят /на проектиране и/или строителство/ или упълномощеното от него лице да определи координатори по безопасност и здраве: 1. за етапа на инвестиционното проектиране - когато възлага проектирането на повече от един проектант; 2. за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата, координаторите по ал. 1 трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Функциите на координатора по безопасност и здраве са уредени в зависимост от това дали се касае за проектиране или за строителство, съответно в чл. 7 и в чл. 11 от Наредбата, като съгласно §1, т. 6 от ДР на Наредба №2 от 22.03.2004г., „координатор по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа“ е всяко физическо или юридическо лице, на което е възложено от възложителя и/или от упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в чл. 11 от Наредбата. Съответно нормативно предвидените в чл.11 от Наредба №2 от 22.03.2004г. функции на координатора по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа, са: 1. Да координира осъществяването на общите принципи за превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ при: а) вземане на технически и/или организационни решения за едновременно или последователно извършване на етапите и видовете СМР; б) оценяване на необходимата продължителност за извършване на етапите и видовете СМР; 2. Да координира осъществяването на изискванията за ЗБУТ съгласно чл. 16, т. 1 и на плана за безопасност и здраве съгласно чл. 7, т. 2, когато такъв се изисква, от строителите и, при необходимост от защита на работещи, от лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност; 3. Да актуализира плана за безопасност и здраве по чл. 7, т. 2 и информацията по чл. 7, т. 3 при отчитане на настъпилите изменения с напредването на СМР; 4. Да организира съвместната работа между строителите, в т. ч. подизпълнителите и включилите се впоследствие в работата строители, на една и съща строителна площадка, осигурява взаимна информация и координира техните дейности с цел защита на работещите и предотвратяване на трудови злополуки и професионални болести, като при необходимост включва в този процес и лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност; 5. Да координира контрола по правилното извършване на СМР и 6. Да предприема необходимите мерки за допускане на строителната площадка само на лицата, свързани с осъществяване на строителството.

        Въз основа на посочената по-горе нормативна регламентация следва извода, че липсва тъждественост между функциите на длъжностното лице/ експерт по ЗБУТ по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ и координатора по безопасност и здраве по чл.5 от Наредба №2 от 22.03.2004 г., както правилно е прието в обжалваното решение от Ръководителя на УО на ОПРР. Длъжностно лице по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ е задължително да има във всяко предприятие, включително в предприятия, осъществяващи строителна дейност, като изпълняваните функции от това длъжностно лице имат перманентен характер и касаят осигуряването на ЗБУТ в цялост в предприятието. Съответно координатор по безопасност и здраве по Наредба №2 от 22.03.2004г. се определя в изрично посочените в наредбата хипотези – когато проектирането е възложено на повече от един проектант или строителството се изпълнява от повече от един строител или пък се ползват подизпълнители. Макар дейността на координатора по безопасност и здраве по чл. 5, ал. 1 от Наредба №2 от 22.03.2004г. да е свързана с осигуряването на ЗБУТ, нормативно предвидените функции на координатора по безопасност и здраве  определят дейността му като такава за координиране на дейността на няколко работещи по една и съща задача предприятия, всяко от което би следвало да има длъжностно лице/специализирана служба по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ.

          В процесния случай възложителят на обществената поръчка е поставил изрично изискване към участниците в процедурата /под формата на критерии за подбор/, да декларират, че при изпълнение предмета на поръчката ще разполагат, съответно ще осигурят техническо лице по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Наредба №2 от 22.03.2004г.- координатор по безопасност и здраве. С оглед предмета на поръчката – извършване на СМР /в т. ч изграждане на нова двуетажна пристройка/ и съобразно съдържанието на техническите спецификации /наличието на изготвена проектна документация/, очевидно изискването за координатор по безопасност и здраве касае етапа на изпълнение на строежа в хипотезата на чл. 5, ал. 1, т. 2 във вр. с §1, т. 6 от ДР на Наредба №2 от 22.03.2004г. Въз основа на изложеното по-горе съдът приема, че така поставеното изискване към участниците да разполагат с „координатор по безопасност и здраве“, се явява неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката. Както беше посочено не строителят, а възложителят на СМР по смисъла на ЗУТ /или упълномощено от него лице/, е този, който следва да осигури координатора по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа, съгласно регламентираното в нормативния акт, уреждащ прилагането на ЗБУТ при извършване на строителство /чл. 5, ал. 1 от Наредба №2 от 22.03.2004г./. Функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват от строителния надзор /осигуряването на който попада в задълженията на възложителя/ или от друго правоспособно лице, отново намиращо се в договорни отношения с възложителя, но подобно задължение не може да се вменява на изпълнителя на СМР – строителя. Този извод следва и от разпоредбата на §1, т. 6 от ДР на Наредба №2 от 22.03.2004г., определяща координатора по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа като всяко физическо или юридическо лице, на което е възложено от възложителя и/или от упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в чл. 11 от Наредбата. Отделно от това както беше посочено, задължението за определяне на координатор по безопасност и здраве от страна възложителя не възниква за всеки случай на изпълнение на строителство, а само тогава, когато се възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнители /чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба №2 от 22.03.2004г./. Процесната обществена поръчка не е разделена на обособени позиции, т. е предвижда се строителството да се извърши само от един изпълнител – строител, като изпълнението на СМР не се възлага директно на конкретен изпълнител, а е предвидено такъв да се избере чрез провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, поради което поставеното към участниците като критерий за подбор изискване, не е съобразено нито с предмета на поръчката, нито може да бъде обосновано с наличието на някоя от хипотезите по  чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба №2 от 22.03.2004г. Така поставеното към участниците изискване  се явява в противоречие с разпоредбата на 59, ал. 2 от ЗОП, която императивно указва, че заложените от възложителя критерии следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Изискването за осигуряване от страна на изпълнителя, на координатор по безопасност и здраве при извършване на СМР, се явява незаконосъобразно, а от там и ограничително спрямо заинтересованите от участие в обществената поръчка икономически оператори, тъй като притежава разубеждаващ характер, съответно необосновано ограничава участието на потенциалните заинтересовани субекти и води до понижаване на конкурентната среда и възможността за избор на икономически най-изгодна оферта, в нарушение на основните принципи по чл.2 от ЗОП.

 С огледа на гореизложеното съдът приема, че обосновано, в съответствие и при правилно приложение на закона Ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 е приел наличието на допуснато от бенефициера Община Стара Загора нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП при процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“, кв. „Железник“, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, съставляващо основание за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустими разходи по засегнатия Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител  Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД.

 

              По отношение на второто установено нарушение - на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, основано на констатацията за несъответствие между минимално поставените от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката, съдържащи се в техническите спецификации, по отношение вида, качествените и функционални характеристики на предвидените за влагане строителни материали и предложените от участника - Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД такива, като в резултат на неправилно прилагане на техническите спецификации, за изпълнител е определен участник, който не отговаря на поставените от възложителя изисквания:

 

              За това нарушение Ръководителят на УО на ОПРР е приел за установено, че при извършена проверка на офертата на избрания за изпълнител участник - Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, е констатирано и доказано наличието на несъответствие между минимално поставените от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката и в частност тези, съдържащи се в техническите спецификации по отношение вида, качествените и функционални характеристики на предвидените за влагане строителни материали и предложените от участника такива, относно предвидената ударопоглъщаща, саморазливна, каучукова настилка с минимална дебелина 4 см. в два пласта, която да притежава висока устойчивост на изхабяване, както и да е устойчива на приплъзване. Сочи се в обжалваното решение, че след съпоставяне на данните, съдържащи се в представената към офертата декларация за съответствие за предложения продукт - „Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM, каучукова спортна настилка, производство на Kraiburg Germany и система 4см./2 см., черна SBR гранула + 2 см. оцветена гранула червена и информацията на сайта на производителя на адрес: https://www.kraiburg-relastec.com/sportec/en/color/, се е установило, че предлаганият продукт „Sportec color „10mm/ с 15 % EPDM е рулонна каучукова спортна настилка, а не ударопоглъщаща саморазливна каучукова настилка или на плочи, като в техническите характеристики на продукта липсват данни за наличие на два пласта, каквото минимално изискване е заложено в техническата спецификация. Прието е, че предложеният продукт не отговарял на условието на възложителя, тъй като същият е рулонна каучукова спортна настилка, а не ударопоглъщаща саморазливна каучукова настилка или на плочи. С оглед на което е направен извод, че избран за изпълнител се явява участник, чиято оферта не е отговаряла на изискванията на възложителя за предлагане на материал, съответстващ на заложените в техническите спецификации минимални изисквания.

 

            Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗОП възложителите определят техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилагат някой от изрично изброените в посочената разпоредба начини. Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция /чл.49, ал.1 от ЗОП/. Съответно едно от нормативно регламентираните в чл.107 от ЗОП основания за отстраняване на участници от провежданите по ЗОП процедури, е хипотезата на представена от участник оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката – чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.  

 

            При извършена съпоставка между изискванията, съдържащи се техническата спецификация по отношение частта външни настилки и съдържанието техническото предложение на участника Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, в т. ч приложената декларация за съответствие /л. 177/, съдът приема, че формираният от Ръководителя на УО на ОПРР извод за допуснато от бенефициера нарушение, основано на констатацията за несъответствие между минимално поставените от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката, съдържащи се в техническите спецификации и техническото предложение на Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД,  се явява необоснован и недоказан, по следните съображения:  

Видно от поставените от възложителя минимални изисквания, съдържащи се техническата спецификация по отношение частта външни настилки, настилката за спортната площадка /каучукова/ следва да бъде рулонна с дебелина от 10 мм, като по отношение на настилката, предвидена за детските площадки със съоръжения за игра, техническата спецификация изисква същата да бъде ударопоглъщаща, саморазливна с минимална дебелина от 4 см. в два пласта, устойчива на износване и приплъзване. Съгласно техническото предложение на участника Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, предвидено е полагането на два вида настилка – „каучукова настилка, рулонна“ и „саморазливна каучукова настилка“, като подробно са описани технологичните процеси на полагане, съобразно характеристиките на продуктите. Противно на приетото в обжалваното решение на Ръководителя на УО на ОПРР, описаният в декларацията за съответствие материал покрива изискванията на възложителя, доколкото се касае за два вида настилка - „Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM каучукова спортна настилка и съответно „система 4см/2 см, черна SBR гранула + 2 см оцветена гранула червена“. От съдържанието на техническото предложение и на декларацията за съответствие е видно, че става въпрос за два отделни предложени материала, които отговарят на търсеното от възложителя изпълнение. Като цяло изложените в обжалваното решение мотиви за обосноваване наличието на възприетото несъответствие на направеното от участника предложение със заложените в техническата спецификация изисквания, са неясни и вътрешно противоречи. Необосновано е съображението, че тъй като „предлаганият продукт „Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM  е рулонна, каучукова спортна настилка, а не ударопоглъщаща, саморазливна каучукова настилка“, е налице несъответствие на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя. Предложенията материал „Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM отговоря на изискванията на възложителя относно настилката за спортната площадка – каучукова, рулонна, с дебелина от 10 мм, а съответно предложената от изпълнителя, съобразно декларацията за съответствие „система 4см/2 см, черна SBR гранула + 2 см оцветена гранула червена“ се явява ударопоглъщащата, саморазливна каучукова настилка, изисквана от възложителя за детските площадки със съоръжения за игра. Противно на приетото в оспорения акт, по отношение на саморазливната каучукова настилка, предвидена за детските площадки със съоръжения за игра, изрично в техническото предложение е посочено полагането й на два пласта.

Отделно от това липсват каквито и да е било доказателства, потвърждаващи формирания от Ръководителя на УО на ОПРР извод, че офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на поставените от възложителя изисквания.. Изводът за несъответствие се сочи направен след извършена проверка относно предложения продукт - „Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM, каучукова спортна настилка, производство на Kraiburg Germany и система 4см./2 см., черна SBR гранула + 2 см. оцветена гранула червена „на сайта на производителя на адрес: https://www.kraiburg-relastec.com/sportec/en/color/“. По преписката обаче липсват каквито и да е било данни от кое лице и с каква компетентност е била извършена тази проверка, при все, че става въпрос за специфична техническа информация. Не е приложена /под формата на разпечатка или на друг документ/ и информацията за продукта, сочена като съдържаща се на сайта на производителя, на която информация се позовава решаващият орган и въз основа на която е приел наличието на несъответствие на техническото предложение на участника Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД с изискванията по техническата спецификация. Само по себе си позоваването на информация, съдържаща се на електронната страница на даден производител, без наличието на обективирани конкретни фактически установявания въз основа на направен анализ на тази информация и без извършена преценка на техническите характеристики на продукта в контекста на изискванията на възложителя и предложения начин за изпълнение, не е достатъчно за формиране на обоснован извод за несъответствие на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя. На практика този извод се основава на констатация за налична на сайта на производителя информация за продукта, която констатация обаче е фактически и доказателствено необоснована.

С оглед на гореизложеното обжалваното решение в частта му, с която е установена нередност, като основание за определяне на финансова корекция на бенефициера Община Стара Загора, която нередност е идентифицирана с допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, фактическо обосновано с несъответствие между минимално поставените от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката, съдържащи се в техническите спецификации, по отношение вида, качествените и функционални характеристики на предвидените за влагане строителни материали и предложените от участника - Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД такива, се явява постановено при неправилно приложение на материалния закон. Не е налице допуснато от бенефициера нарушение по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, съставляващо основание за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустими разходи по засегнатия Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител  Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД.

 

Въз основа на горното съдът приема за доказано като допуснато от бенефициера Община Стара Загора при процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ № 58 „Звездица“, кв. „Железник“, само нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП /по т.1.1 от обжалваното решение/.  Съответно това нарушение правилно е дефинирано като нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, респ. квалифицирано като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към  чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /в процедурата е подадена само една оферта/, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като основание за определянето на финансова корекция. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства. От регламентираното в чл.1, т.1 от Наредбата, следва извода, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение № 1 към чл.2, ал.1, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избягнало разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Ето защо в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, правилно за това нарушение е определен за приложим пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя на участниците, които биха се включили, ако не беше поставено ограничителното по естеството си изискване. При квалифицирането на нарушението като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, правилно финансовата корекция за това нарушение е приета в размер на 10 на сто от допустимите разходи.

 

    Определената с обжалваното решение на Ръководителя на УО на ОПРР финансова корекция /в размер на 25 % от допустими разходи по засегнатия Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител  Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД/, се основава на разпоредбите на чл.27, ал.4 от ЗУСЕСИФ и на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - при приетите за установени два случая на нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, посочени в Приложение № 1 от Наредбата, е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, размерът на която е равен на най-високия приложим процент. Доколкото, по изложените по-горе съображения, съдът приема че не е доказано наличието на допуснато от бенефициера нарушение по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирано като нередност по в т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и съответно че липсва основание за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустими разходи по засегнатия договор за това нарушение, прилагането на този процентен показател за определяне размера на финансовата корекция, се явява незаконосъобразно. Липсата на установената нередност по т.1.2 от обжалваното решение, за която органът е определил финансова корекция 25%, и доколкото определянето на приложимия процентен показател за размера на финансовата корекция е функция на установените нередности, обуславя извод за незаконосъобразност на акта в частта, с която е определена финансова корекция за горницата на 10%. С оглед на изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено в частта относно  определения процентен показател на финансовата корекция за горницата над 10 %. В останалата част жалбата на Община Стара Загора следва да бъде отхвърлена, като неоснователна.

        

             При този изход на спора и основание чл. 143 от АПК, следва да бъдат уважени исканията на страните за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, при присъждане съразмерно на уважената, респ. на отхвърлената част от жалбата в полза на жалбоподателя и на ответника възнаграждение за осъществената от юрисконсулт правна защита, определено в размер на 400лв., съгласно чл. 25, ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.37 от ЗПП. 

    

         Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ и четвърто от АПК, Старозагорският административен съд

                                          

 

                        Р     Е     Ш     И  :

 

            ОТМЕНЯ по жалба на Община Стара Загора,  представлявана от Кмета на общината – Ж. Т., Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в частта му, с която на Община Стара Загора е определена финансова корекция за горницата над 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключения Договор № BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител  Консорциум „Ти Ви Би – Авангард“ ДЗЗД, гр. Димитровград, като незаконосъобразно.

    ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Стара Загора,  представлявана от Кмета на общината – Ж. Т., срещу Решение № РД-02-36-322 от 14.03.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в останалата й част, като неоснователна.

     

      ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Стара Загора сумата от 300 лв. /триста лева/, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

 

      ОСЪЖДА Община Стара Загора да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 лв. /сто лева/, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

 

       Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

      

                                                                                                

                                                                                       

                                                                                            СЪДИЯ: