№206
гр. Велико Търново, 11.08.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕАИКО ТЪРНОВО - шести състав, в открито заседание на двадесети юли през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.М., като разгледа докладваното от председателя адм. дело №393 по описа на Административния съд за 2020 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Произволството е по реда на чл. 145 от АПК вр. с чл.73, ал.4 от ЗУЗЕСИФ.
Жалбоподателят Община Лясковец, чрез кмета на общината обжалва решение №07-0800/2486 от 15.05.2020 година на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие" в частта му, с която е определена финансова корекция в размер от 5% от разходите, които са поискани за възстановяване по договор за възлагане на обществена поръчка на стойност от 93 761, 76 лв. без ДДС. Жалбоподателят поддържа, че в оспорената си част решението е издадено при съществени нарушения на административно-производствените правила, противоречи на закона и не съответства на целта му. В жалбата надълго е обоснован характера на оспорената част от решението, процесуалните предпоставки за допустимостта на жалбата, подсъдността на делото, както и обстоятелствата, довели да издаването на оспорения акт. По същество се релевира незаконосъобразност на изводите на ответника досежно констатирани от него нарушения на националния ЗОП, които са квалифицирани като нередности и въз основа на проявлението на които е определена финансовата корекция. Жалбоподателят на практика предлага своя анализ на специфичната правна уредба, чрез който обосновава липса на нарушаване на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП и оттам на липса на нередност по т.11, буква „а" на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В представената по делото писмена защита допълва позицията си, като сочи, че незаконосъобразността на акта произтича от съществени нарушения на административно-производствени правила, долеви и до неправилно приложен материален закон. Позовавайки се на чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят сочи, че корекция се налага върху допустими разходи, докато в решението се сочи, че става въпрос за поискани разходи. Недопустимо са смесени понятия допустими и заявени за възстановяване разходи. В този контекст според жалбоподателя не е налице верификационна процедура по чл.62, ал.З от ЗУСЕСИФ, за да се стигне до констатация за допустимост на разходите, които след това могат да се коригират чрез финансова корекция. Изложени са и допълнителни аргументи досежно неправилно определения процентен показател за корекцията, за липсата на установени потенциални и реални вреди от претендираното от ответника нарушение на националното право, което е обосновало извод за нередност и прочие. Подробно в писмената защита е аргументирана и липса на нередност поради липса на нарушаване на изискването на чл.2, ал.2 от националния ЗОП. Чрез процесуалния си представител *** К. моли да му се присъдят сторените разноски.
Ответникът, изпълнителният директор на ДФ „Земеделие", чрез процесуалния си представител отрича основателността на жалбата.Претендира юрисконсултско възнаграждение по чл.78 от ГПК.
Жалбата е допустима.
Процесното решение представлява електронен документ по смисъла на ЗЕДЕУУ, подписано чрез електронен подпис, като видно от приложената извадка от ИСУН 2020, същото е изпратено по електронен път на 15.05.2020 г., като жалбоподателят се е запознал със съдържанието му на 18.05.2020 г. /извадката се намира в зелен класьор, изпратен от ответника с непълен опис/. Видно от щемпела, положен върху самата жалба от съда, същата е постъпила на 27.05.2020 г„ т.е. в преклузивния 14 дневен срок. Жалбоподателят е засегнат от оспорената част от това решение, тъй като с тази част се определя финансова корекция за твърдян като поискан за възстановяване разход, който е извършен от него във връзка с договор за възлагане на обществена поръчка. Посочената неблагоприятна последици легитимира жалбоподателя да обжалва процесното понастоящем решение.
По същество жалбата е основателна, макар и не по изложените в нея съображения.
Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК съдът е длъжен да осъществи пълен контрол за законосъобразност на оспорения административен акт.
Какво се установява от фактическа страна въз основа на доказателствата, съдържащи се в представената от ответника преписка?
На 16.05.2019 година между община Лясковец и Държавен фонд „Земеделие" е сключен административен договор №BG06RDNP001 -7.007- 0071-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 -2020 година. Договорът е сключен по процедура по подбор на проектни предложения по подмярка 7,2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони". Според предмета на този договор фондът предостява на общината като бенефициер безвъзмездна финансова помощ по посочената подмярка от ПРСР 2014 -2020 за изпълнение на проект „BG06RDNP001-7.007-0071 Реконструкция на открита спортна площадка в град Лясковец". По този договор одобрената стойност на допустимите за финансиране разходи за изпълнение на проекта е 97 790 лв. Съобразно отделните позиции по приложение 2.
С писмо №РР-2715 от 04.06.2019 година, адресирано до ответника, кметът на община Лясковец го уведомява, че във връзка с изискване на фонда за предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕСИФ и във връзка с изпълнението на ДБФП е предоставена информация за реализирането на този договор. Всъщност посочено е, че общината - като бенефициер - планира провеждането на три обществени поръчки, като една от тях е и „Осъществяване на строително монтажни работи на обект „Реконструкция на открита спортна площадка в гр.Лясковец". Приложени са описателни документи.
Съответно, чрез уведомително писмо №02-0800/1865 от 18.06.2019 година ответникът уведомява бенефициера, че може да проведе планираните обществени поръчки като се придържа стриктно към одобрените от фонда критерии за подбор на кандидати и показатели за оценка на офертите и се съобрази с определени забележки. Четири от тях касаят процесната поръчка. Препоръчано е да се мотивира неразделянето на обществената поръчка, да се посочи в обявлението и документацията ясно и недвусмислено как ще се декларира липсата на основания за отстраняване и съотвествие с критериите за подбор, да се конкретизират поставените изисквания за технически и професионален капацитет на участниците, бенефициера да се придържа към представените на електронната страница на фонда указания за предварителни проверки и последващ контрол във връзка с провеждането на обществени поръчки по проекти, които се финансират от фонда.
Видно от решение за публиване №1451 от 17.07.2019 година кметът на общината, като възложител по смисъла на националния ЗОП открива процедура за възлагане на обществена поръчка, вид „публично състезание" на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет /наименование/ „Осъществяване на строително монтажни работи на обект „Реконструкция на открита спортна площадка в гр.Лясковец". Тази поръчка не е разделена на обособени позиции, прогнозната и стойност е 94 947, 07 лв. без ДДС. С решението е одобрена и документацията по обществената поръчка, както и обявлението за оповестяване откриването на процедурата.
На практика, съдържанието на това решение за публикуване възпроизвежда накратко заповед №1451/17.07.2019 г. за откриването на процедурата „публично състезание" по ЗОП. Към заповедта са приложени техническа спецификация, изисквания и указания за подготовка на офертата, реда и условията за провеждане на процедурата, проекта за догоовра за обществена поръчка.
Видно от представеното обявление за обществената поръчка, критерият за възлагане е цена - тежест, като са поставени определени изисквания към икономическото и финансовото състояние на кандидатите, към техническите и професионалните им възможности, поставени са условия за изпълнението на поръчката и прочие. Обявена е и допълнителната информация, включваща основания за отстраняване и начина на предоставянето на гаранцията за изпълнение.
Със заповед №1661 от 13.08.2019 година кметът на общината назначава петчленна комисия, както и двама резервни членове, които да разгледат и оценят офертите за участие в така откритата процедура. Посочено е кога трябва да се събере комисията, и кога следва да приключи своята работа. Разпоредено е тази комисия да изготви доклад за своята работа по чл.60 от ППЗОП. Разпоредено е протоколите и окончателния доклад заедно с мотивираното решение за класиране на участниците и избора на изпълнител да се публикуват в профила на купувача на електронната страница на общината.
От регистъра на подадените оферти се установява, че е налице само една оферта от оператора „Интер Строй Груп" със седалище в Мездра.
На 13.08.2019 година с протокол длъжностното лице при общината предава на председателя на комисията регистъра на подадените оферти за участие в упомената по - горе процедура.
Видно от уведомително писмо на фонда с номер 01-0800/601 от 12.03.2020 година ответникът, позовавайки се на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ уведомява общината, че открива производство по налагане на финансова корекция. Посочено е, че във връзка с осъществяван последващ контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани от ЕЗФРСР и изпратените документи за обществената поръчка, посочено по-горе, са констатирани данни за нарушения. Самите данни касаят раздел III. 1.3 от Обявлението за поръчката, което касае Техническите и професионални възможности на участниците. Накратко, коментирано е изискването, поставено към лицето, изпълняващо длъжността „Отговорник по контрола на качеството" да притежава професионална квалификация, която да отговаря на изискванията на чл.Ша, ал.2 от ЗУТ. Посочено е, че това изискване нарушавало чл.2, ал.2 от ЗОП. С оглед утвърдената Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани изцяло или отчасти със средства от ЕСИФ и на основание чл.50, ал.7 и 11 от Наредба №12 от 25.07.2016 година за прилагане на подмярка 7,2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видоне малка по мащаб инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селските райони" от ПРСР 2014-2020, е изискана обяснителна записка от кмета на общината и/или допълнителни документи за констатираните обстоятелства. В писмото отново са описани констатираните нарушения ,които според ответника съставляват нередности, посочено е, че естеството на нарушението на Зоп не позволява да се установи точния размер на финансовата корекция и диференцираният метод е неприложим. Посочено е, че в случай, че нарушението се потвърди, финансовата корекция ще се определи по пропорционалния метод, като нарушението може да ес отнесе към нередността по т.П, буква "а" на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за нередностите за лаконичност/. Бенефициерът е уведомен, че в 14 дневен срок от датата на получаването на уведомлението, може да представи своите писмени възражения по основателността и размера на предвижданата финансова корекция. Писмото е получено от общината - бенефициер на 17.03.2020 година.
Съответно на 30.03.2020 година Община Лясковец, чрез кмета на общината депозира възражения срещу посоченото уведомително писмо. По - специално бенефициерът се позовава на принципа на оправданите правни очаквания с оглед съобразяването му с указанията, дадени му от ответника чрез писмо №02-0800/1865 от 18.06.2019 г. Извън това е аргументирано и законосъобразността на поставеното от бенефициера - възложител изискване към професионалния капацитет на участниците в обществената поръчка.
Очевидно посоченото възражение не е съобразено от ответника, тъй като е издадено решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция, с което е определена и процесната финансова корекция.
Самото решение е обосновано с разпоредбите на чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1,. и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.50, ал.8 и ал.9 от Наредба №12 от 25.02016 година за прилагане на подмярка 7,2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видоне малка по мащаб инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селските райони" от Програмата за развитие на селските райони 2014 -2020 /Наредбата за подмярка 7.2. за лаконичност/, чл.2, ал.1 от Наредбата за нередностите, насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат одобрени с решение С/2013/ 9527 от 19 декември 2013 година на Европейската комисия и утвърдена от ИД на ДФ „Земеделие" Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществените поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР. Видно от мотивите на решението, касаещи процесната му понастоящем част, то ответникът приема, че е налице нарушаване на чл.2, ал.2 от ЗОП чрез поставеното в раздел III. 1.3 от Публикуваното обявление за обществената поръчка изискване към кандидатите лицето, изпълняващо длъжността „отговорник по контрола на качеството" да притежава професионална квалификация, която да отговаря на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ.
Най-сетне, поради пълна липса на данни в представената преписка за това дали е налице искане за плащане или е налице одобрен като допустим разход и с оглед даденото още с разпореждането на съда указание /л.75 от делото/, ответникът в молбата си от 20.07.2020 година сочи, че към настоящият момент /т.е. след издаването на акта/ бенефициерът е депозирал заявка за авансово плащане, плащането по която било одобрено на 15.07.2020 година за сума от 44 612, 75 лв. Фондът можел да предостави данни за видовете допустими за подпомагане дейности по договора на бенефициера с „Интер Строй Груп" и тяхната верификация едва когато се одобри заявката за окончателно плащане, която очевидно липсва.
Какви са изводите на съда?
Решението е валиден административен акт, като технически представлява електронен документ, подписано с квалифициран електронен подпис. Според чл.50, ал.9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. /Наредбата за лаконичност/ Изпълнителният директор на РА издава заповед, в която определя основанието и размера на наложената финансова корекция. Самата Наредба е приета въз основа на разпоредбата на чл.9а от ЗПЗП /вж. §2 от ЗР на Наредбата/. Съответно чл.20а, ал.1 от ЗПЗП „Изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор на Разплащателната агенция". Най - сетне, в решението е налице позоваване на разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а според чл.20а, ал.5 от ЗПЗП „Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел 111 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.". Следователно, решението е издадено от компетентне по материя и степен административен орган.
При издаването на решението обаче е нарушен закона, което нарушение е следствие на неспазени административно-производствени правила.
Според §4, ал.З от ДР на ЗУСЕСИФ в релевантната за настоящата процедура редакция „Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходите по програмата по ад. 1 се извършват при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) N° 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) №1698/2005 на Съвета (OB, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, fEO) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (OB, L 347/549 от 20 декември 2013 г.), в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане.". Очевидно е от тази норма, че за понятието финансова корекция е приложим именно
ЗУСЕСИФ, тъй като нито в ЗПЗП, нито в релевантната за конкретната финансова помощ Наредба няма дефиниция за правните параметри на понятието извършване на финансова корекция.
Следователно, приложима е разпоредбата на чл. 71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, според която „Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.". В процесният случай не са предоставени ефективно средства по договор №BG06RDNP001- 7.007-0071-СО 1, поради което приложима е втората алтернативна хипотеза, при която финансовата корекция се изразява в намаляване на размера на изразходваните средства, които представляват допустими разходи по проект.
Съдът проверява съответствието на акта с материалния закон към момента на издаването на проверявания акт-чл. 142, ал.1 от АПК.
Предвид преходната разпоредба на §4, ал.З от ЗУСЕСИФ, досежно допустимостта на разходите по процесната подмярка приложими са правилата на Раздел V от Глава Втора от цитираната по-горе Наредба. При това положение и предвид безспорното обстоятелство, че към момента на издаването на процесното решение не е проведена дори и процедурата, предвидена в разпоредбите на чл.43 от Наредбата, не е ясно дали направените от бенефициера разходи /по искане за авансово плащане, което се твърди, че е предявено след оспореното решение/ са допустими. Впрочем проверката за допустимостта на извършените разходи се извършва едва при заявката от страна на бенефициера за междинно или за окончателно плащане - аргумент от чл.47, ал.1 във връзка с чл.46, ал.1 от Наредбата във връзка с чл.63, §1 от Регламент за изпълнение /ЕС/ №809/2014 година на Комисията от 17 юли 2014 година за определяне на правила за прилагането на Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета по отношение на интегрираната система за администриране и контрол, мерките за развитие на селските райони и кръстосаното съответствие. В този контекст следва да бъде съобразена и разпоредбата на чл.46, ал.З, т.2 от Наредбата, която впрочем има идентична логика с логиката на института, разписан в разпоредбата на чл.63, ал.1, т.З от ЗУСЕСИФ. Всъщност и двете разпоредби /законовата и специфичната подзаконова/ дават правомощия на съответния орган при проверка за допустимостта на разходите по договора, извършвана при предявяване на искане за междинно или окончателно плащане, това производство да се спира с оглед данни за нередност, проявлението на която от своя страна е основание за развиване на производство по извършване на финансова корекция /аргумент и от чл.71, ал.5 от ЗУСЕСИФ/. Обуславяне на авансово плащане по проект от изхода на производство по администриране на нередност нито ЗУСЕСИФ, нито Наредбата допускат. Всъщност в Наредбата е предвидено, че при подадено искане за авансово плащане РА или плаща сумата или мотивирано отказва, като липсва предвидена процедура, която да поставя посочените правомощия на РА в зависимост от регистрирането/администрирането на нередности и извършване на финансова корекция - вж. чл. 43, ал.8 от Наредбата. Подобна разпоредба липсва и в ЗУСЕСИФ. На още по- малко основание авансово плащане може да се откаже частично /както на практика е постъпено в случая според становището на ответника за одобрено авансова плащане на 50%, намалено със половината от сумата, предмет на процесното решение/ след провеждане на процедура по извършване на финансова корекция върху разходи, които не са предмет на искане за междинно или окончателно плащане.
При това положение съдът намира, че решението на ответника е взето в противоречие с разпоредбата на чл.50, ал.8, изречение първо, във връзка с чл.47, ал.1 от Наредбата, и при несъобразяване с изискването на разпоредбата на чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Жалбата е основателна и следва да се уважи.
При този изход на спора за жалбоподателя се следват разноски в общ размер от 450 лв., от които 400 лв. Ефективно внесен адвокатски хонорар и 50 лв. държавна такса.
Водим от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция №07-0800/2486 от 15.05.2020 година на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие" в обжалваната му част, с която е определена финансова корекция в размер от 5% от разходи за възстановяване по договор за възлагане на обществена поръчка със стойност на договора от 93 761, 76 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие" - София, да заплати на община Лясковец разноски по делото от 450 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: