Решение по дело №124/2020 на Апелативен специализиран наказателен съд

Номер на акта: 260010
Дата: 5 май 2021 г.
Съдия: Красимира Христова Райчева
Дело: 20201010600124
Тип на делото: Въззивно наказателно дело от общ характер
Дата на образуване: 10 март 2020 г.

Съдържание на акта

Р    Е     Ш     Е    Н    И    Е

 

София, 29.04.2021 год.

 

В    И М Е Т О    Н А   Н А Р О Д А

 

Апелативен Специализиран Наказателен съд, пети въззивен състав, в публично заседание на двадесет и втори юни през две хиляди и двадесета година, в състав:

 

                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ:   КРАСИМИРА КОСТОВА

                                                       ЧЛЕНОВЕ:    КРАСИМИРА РАЙЧЕВА

                                    МАГДАЛЕНА ЛАЗАРОВА

 

при  участието на секретаря  Емилия Найденова и в присъствието на  прокурора Емилия Пашалиева, като разгледа докладваното от съдия Райчева  внохд № 124/20 г., по описа на АСНС и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на глава ХХІ НПК.

           Образувано е по протест на прокурор от Специализираната прокуратура срещу  присъда №5 от 21.01.2020г., по нохд №3706/2019 на СНС 13-ти състав, с която съдът е признал подс.Д.Н.В. за невиновен по обвинението в престъпление по чл.282 ал.2 пр.2 вр. ал.1 НК, за това, че на 16.05.2017г. в гр.*., в качеството му на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – кмет на община *., с цел да причини вреда на „М.-П.“ ЕАД гр.София нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл.5 ал.1 и чл.110 ал.1 от Закона за обществените поръчки, като с Решение № РД - */*г., без да са налице обстоятелства по чл.110, ал.1 т.2 от ЗОП, прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № РД – ****. и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици за Община *, поради което и на основание чл.304 от НПК го е оправдал по повдигнатото му обвинение в този смисъл. Присъдата е атакувана от прокурора и в частта относно деянието по чл.311 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК, относно два инкриминирани документа – Обявления по чл.29 ал.2 от ЗОП за приключване на договори за обществена поръчка – № **г. и № *** от **г., съставени от подсъдимия в качеството му на длъжностно лице – К. на горепосочената Община,  в които  удостоверил неверни обстоятелства, с цел да бъдат използвани документите като доказателства за тези обстоятелства,  за което съдът е признал подс. Д.В. за виновен, но го е освободил от наказателна отговорност и му е наложил  административно наказание „глоба“ в размер на 5000 лв., приемайки, че деянието представлява „маловажен случай“ съгласно чл.93 т.9 от НК и чл.311 ал.2 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК.

На основание чл.189 ал.3 от НПК съдът е осъдил подс.В. да заплати в полза на държавата, направените по делото разноски в размер на 454,80лв., а по отношение приложените по делото оригинални документи – досиета за проведени обществени поръчки е постановил след влизане в сила на присъдата, да се върнат на Община*.

        Прокурорът атакува изцяло присъдата, намирайки я за неправилна и незаконосъобразна. В протеста излага доводи за категоричното си несъгласие с анализа на първостепенния съд по отношение на доказателствените източници и неправилно приложение на материалния закон за престъплението  по чл.282 от НК, касаещо първото вменено обвинение на подс.В.. Не били взети предвид показанията на свидетелите Х. Г., К. К., доклад на АДФИ **/г., досие на обществена поръчка инициирана с Решение **/**г., от които ставало ясно, че единствено двете фирми „К.**“ЕООД и „Д. М****“ ЕООД са печелили обществените поръчки с предмет приготвяне и доставка на топъл обяд в Община *. от 2016г., собствениците на които две фирми, били свързани и приближени до К. на О., лица. Съответно „К. **“ЕООД била собственост на К. К. – във фактическо съжителство с общинския съветник Я.Б.,  а  „Д. М****“ ЕООД се упавлявала от Ц. И. –  главен счетоводител  на „Т.“АД“, участие в която имала съпругата на подс.В.. В инкриминирата процедура по ЗОП освен посочените две фирми, документи за участие подало и дружеството „М.-П.“ЕАД гр.София, на което според прокуратурата била причинена вреда от действията на подсъдимия. Същият в качеството си на Кмет на Община * назначил петчленна комисия от общински служители със задачи да разгледат документите и класират участниците в съответствие с изискванията на обществената поръчка, която контролирал лично. Комисията приключила процедурата с мнение за прекратяване на обществената поръчка обективирано  в надлежен протокол, подписан от всички членове. Мотивите за прекратяване на процедурата по ЗОП не се споделят от прокурора, който счита, че в протокола били изложени формални основния относно наличието на несъответствия в ценовите предложения на участниците с изискванията на възложителя и представените образци, което било  в разрез с обективната истина. Същевременно комисията предлагала на подс.В. в качеството му на Кмет на Община - да издаде решение за прекратяване на посочената обществена поръчка, поради несъответствията  и той издал такова. Държавното обвинение счита, че след извършване на необходимите аритметически пресмятания и трите оферти са отговаряли на  изискванията на възложителя и комисията е следвало да ги разгледа, както и да класира на първо място дружеството„М.-П.“ЕАД,  което предложило най-ниската цена – един от критериите на възложителя. В протеста са изложени доводи, според които подс.В. е следвало да върне доклада на комисия с указания за отстраняване на нарушенията, което той не направил и по този начин  нарушил разпоредбите на чл.5 ал.1 от ЗОП и чл.110 т.2 от ЗОП, тъй като същият не бил обвързан с направеното предложение от  комисията и в правомощията му било вменено задължението да следи за нарушения от  страна на колективния орган. По този начин според държавния обвинител напълно съзнателно, с незаконосъобразното прекратяване на процедурата  по ЗОП от страна на подсъдимия била причинена вреда на  дружеството „М.-П.“ ЕАД, изразяваща се в несключване на договор за обществена поръчка, която била целена умишлено от подсъдимия, тъй като по време на неговия мандат само двете фирми, с които бил „обвързан“ –   „К. **“ЕООД и „Д. М****“ ЕООД печелили обществените поръчки с предмет „топъл обяд“. Поради тези съображения прокурорът счита, че подсъдимият неправилно е бил оправдан от първата инстанция и претендира за постановяване на нова присъда от въззивния съд, който да го признае за виновен по обвинението в престъпление по чл.282 ал.2 пр.2 вр. ал.1 от НК, за което да му наложи справедливо наказание.

        По отношение второто деяние по чл.311 ал.1 вр. чл.26 ал.1 НК прокурорът отново изразява несъгласие с приложението на материалния закон и извършената преквалификация  от СНС по привилегирования състав,  касаещ „маловажен случай“  на това деяние, а именно  ал.2 на чл.311 НК, тъй като  в конкретния случай не били отчетени усложнената престъпна дейност и механизма на деянието, обществената му опасност, обстоятелството, че  се касае за два отделни документа, подписани от подс.В., в качеството му на К. на поверената му Община. Поради това държавното обвинение иска отмяна на присъдата в частта, в която за това деяние на подсъдимия е наложено административно наказание „глоба“  на основание чл.78а от НК, който да бъде осъден по първоначалното обвинение за престъпление по  чл.311 ал.1 вр. чл.26 ал.1 НК.

 

В съдебно заседание прокурорът от АСП поддържа  протеста и развитите в него съображения,  като иска постановяването на нова присъда  и налагане на наказание, така както е посочил в пледоарията си първостепенния прокурор.  Счита, че е налице система от косвени доказателства, обуславящи съставомерността на деянието по чл.282 от НК от обективна и субективна страна, противно на възприетото от първостепенния съд становище за липса на умисъл. Акцентира върху вмененото законово задължението на подс.В. лично да осъществява контрол върху работата на комисиите по ЗОП, назначени с негова заповед. Позовава се също върху показанията на свидетелите К. и Г. относно съществуващата конюктурата в Община *, както и връзките на подс.В. с двете търговски дружества, които в продължение на три години печелили инкриминирания вид обществена поръчка. Широкият обществен отзвук на случая с оглед даденото интервю на св.Г. в национален ефир бил в  противоречие с възприетата от СНС теза за липсата на немаловажни вредни последици,  тъй като случаят станал достояние на голям кръг зрители, в това число и живущите на територията на Община *.  

       В съдебното заседание подсъдимият се явява лично и с упълномощения си защитник адв.А.. Защитникът оспорва протеста, намира постановената присъда за правилна, обоснована и законосъобразна, която счита, че следва да бъде потвърдена. Подробно съдът изложил в мотивите си поради какви причини приема липсата на съставомерни белези за деянието по чл.282 от НК. Даването на интервю от страна на свидетел по делото също не можело да повлияе върху изводите на съда с оглед презумпцията за невиновност и обективната преценка на доказателствената съвкупност за първото деяние, както и преценката за немаловажните вредни последици по отношение на  второто деяние. Подс.В. изцяло се придържа към становището на своя защитник и поддържа всичко казано до момента. В последната си дума желае да бъде потвърдено решението на първата инстанция.

Съдът като съобрази доводите на страните, доказателствата по делото и провери изцяло атакувания съдебен акт намери за установено следното:

Протестът е НЕОСНОВАТЕЛЕН.

Присъдата на СНС е постановена при пълно, всестранно и обективно изясняване на всички релевантни факти, касаещи повдигнатото  обвинение  на подсъдимия и за двете деяния. Направен е задълбочен и прецизен анализ на всички доказателства, събрани в рамките на наказателното производство, поради което изводите на първата инстанция се явяват правилни, обосновани и законосъобразни. Те се потвърждават от събраните доказателства в хода на проведеното въззивно съдебно следствие и водят до единствения извод за потвърждаване изцяло на атакувания съдебен акт. 

Въз основа на доказателства по делото, а именно: гласните доказателствени средства: обясненията на подсъдимия Д.В.  пред съда, показанията на свидетелите пред съда: Х. Г., И.Н., Г.С., Д.И., Д Д., Е. Н., И. К., С. Г., К. К. и  прочетените на основание  чл.281 ал.4 вр. ал.1 т.1 и т.2 НПК  показания на свидетелите Г.С., Д.И., Д. Д.,   показанията на свидетелите,  допълнително разпитани в хода на въззивното производство Н., С. и И. и приобщените показания  на основание чл.281 ал.5 вр. ал.1 т.2 пр.2 от НПК на св.С. от досъдебното производство, заключението по приетата след изслушване на вещото лице И.С. съдебно-почеркова експертиза, свидетелство за съдимост на подсъдимия, досиета от проведени обществени поръчки и становища на ДФИ по тях при извършените проверки, Решение №РС-** на КПКОНПИ в резултат на извършена проверка, протокол за претърсване и изземване  и други писмени доказателства от извършените процесуално-следствени действия се установява следната фактическа обстановка:

От 10.11.2015г. подс.В. заемал длъжността Кмет на Община* поради което несъмнено към инкриминирания период притежавал качеството  на длъжностно лице по смисъла на чл.93 т.1 буква „б“ от НК. На 21.07.2016г.  в това си качество подсъдимият сключил договор с Агенцията за социално подпомагане, съгласно който на Общината се предоставяла безвъзмездна финансова помощ по процедура BG05FMOP001-3.002 “Осигуряване на топъл обяд – 2016“. Към договора били подписани няколко допълнителни споразумения, с които се разширявал неговия обхват –  с допълнително споразумение № * от **г. срокът на договора бил продължен до **г.  с  предвидено безвъзмездно финансиране за периода от **. до *г. в размер до 206 722,50лв. за осигуряване на топъл обяд за 641 души по 2,50лв. на човек на ден за работните дни през посочения период. Допълнително се финансирали административни разходи и разходи за транспорт и съхранение до 5% от общата стойност на храната, но не повече от 23310,88лв. Паричните средства за реализиране на проекта се осигурявали по Оперативна програма за храни от Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица на ЕС. Още преди подписване на допълнителното споразумение подс.В. предприел действия по обявяване на обществена поръчка за избор на доставчици за топлия обяд. С Решение № **. същият открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП. Предметът на поръчката бил „Приготвяне и доставяне на храна „Топъл обяд“ в община * по две обособени позиции - позиция 1 „Приготвяне и доставяне на храна „Топъл обяд“ в гр. Ч. *.“ и позиция 2 „Приготвяне и доставяне на храна „Топъл обяд“ в гр.К.“. Подробно били разписани условията, на които следвало да отговарят кандидатите и офертите. Критерият за класиране на кандидатите бил предложената цена за услугата. Максималната цена, определена с обявлението била 2,30лв. с ДДС за един ползвател на услугата на ден плюс до 5% от стойността на един храноден за административни разходи и разходи за транспорт и съхранение. Пределната стойност по позиция 1, включвала максимум 368 потребители за периода 01.05.2017г. до 30.11.2017г. за 148 хранодни била 131 530,56лв. с ДДС. 

По позиция 2 за същия период и брой хранодни за 273 лица пределната стойност била 97576,66лв. с ДДС . Максималният размер на разходите за административни дейности,  транспорт и съхранение по двете позиции бил общо 10909,82лв. Крайният  срок за подаване на оферти бил до 13.04.2017г.

В законовия срок постъпили три предложения за участие в процедурата, които били заведени във входящия регистър на Общината. На **г.  постъпило предложение от „К. **“ ЕООД гр.София по позиция 2, на **г. от „Д М 2012“ ЕООД гр.Ч. *. по позиция 1,  на **г. от „М.-П. ЕАД гр.София по позиции 1 и 2. И трите ценови предложения отговаряли на заложените в обявлението за обществената поръчка критерии:

1.От „К. *“ ЕООД гр.София предложили обща цена от 97576,66лв. с ДДС за целия срок на договора за позиция 2, включваща административните и транспортни разходи или по 2,30лв. с ДДС за един храноден и 10ст. с ДДС административни и транспортни разходи.

2.От „Д. М“ ЕООД гр.Ч. * предложили обща цена от 131 258, 24лв. с ДДС за целия срок на договора за позиция 1, включваща административните и транспортни разходи или по 2,30лв. с ДДС за един храноден и 11ст. с ДДС административни и транспортни разходи.

3.От „М.-П. ЕАД гр.София предложили обща цена от 126 138,62лв. с ДДС за целия срок на договора за позиция 1, включваща административните и транспортни разходи или по 1,88лв. без ДДС за един храноден и 6 ст. с ДДС административни и транспортни разходи. По позиция две предложили цена 93575,66лв. с ДДС, включваща 1,88лв. без ДДС за един храноден и 6ст. с ДДС административни и транспортни разходи.

При пресмятане на стойностите не се установява несъответствие в която и да е от посочените в офертите на трите дружества суми. Останалите приложени от участниците в процедурата документи също отговаряли на изискванията.

Със заповед № РД-** от **г. подс.В. назначил комисия в състав: председател С.Ц.Г. и членове Д. И. Д., Е. П. Н., Д.Б.И. и И. В. К. със задача на **г.  в 11,00ч. да проучи, разгледа и класира подадените оферти за участие в процедурата.

Самите участниците в процедурата били предварително уведомени за посоченото заседание на комисията, като на същото се явили двама представители на „М.-П.“ ЕАД гр.София. Другите две дружества не изпратили свои представители.

На **г. в 10,45ч. в сградата на Община * членовете на комисията получили подадените оферти от служител в администрацията, след което в 11,00ч. пристъпили към провеждане на открито заседание. По време на същото в присъствието на Х. Г. и Д. Г. – представители на „М.-П.“ ЕАД гр.София били отворени пликовете с представените документи от участниците в процедурата, включително техническите предложения. След това комисията решила отварянето на пликовете, съдържащи ценовите предложения да се извърши на **г. от 09,00ч. На посочената дата  в сградата на Община * се провело следващото заседание на комисията в присъствието отново на представители на „М.-П.“ ЕАД, на което били отворени и разгледани ценовите предложения на трите дружества, участвали в процедурата. След това представителите на „М.-П.“ ЕАД напуснали залата и комисията продължила работата си в закрито заседание. В хода на закритото заседание комисията единодушно била на становище, че всички ценови оферти на участниците не отговарят на обявените от възложителя условия и предложили на възложителя да издаде мотивирано решение, с което да прекрати обществената поръчка. Цялата документация по обществената поръчка била предоставена на подс.В., който в качеството си на кмет на общината на **г. утвърдил протоколите от работата на комисията.

С Решение № РД-**/**г. подс.В. прекратил публичното състезание за възлагане на обществена поръчка  с предмет  „Приготвяне и доставяне на храна „Топъл обяд“ в община *“. Като мотиви за решението си възпроизвел становището на комисията, че всички подадени ценови предложения не  отговаряли на обявените условия на възложителя и посочения образец в документацията. Преди да постанови решението си подс.В. не е извършвал лично пресмятане на посочените в ценовите предложения стойности. Вместо това провел разговор със св.С. Г., който му докладвал, че нарушението в ценовите предложения се изразявало в неправилно попълване на единичните цени и несъответствието им при аритметично пресмятане с общата стойност при съответно начисляване и на ДДС.

Решението на Кмета за прекратяване на процедурата по ЗОП не  било обжалвано и   влязло в сила.

Впоследствие с Решение № РД -**от **г.  подс.В. обявил  нова обществена поръчка със същия предмет „Приготвяне и доставяне на храна „Топъл обяд“ в община *“ за период от **г. до **г. по същите две обособени позиции – гр.Ч. * и гр.К.. В тази нова процедура в определения  срок били подадени оферти само от двете фирми –  „К. *“ ЕООД гр.София по позиция 2 и  „Д. М **“ ЕООД гр.Ч. * по позиция 1.

Със заповед № РД-**/*г. подс.В. назначил комисия в състав: председател С. Ц. Г. и членове Д. И. Д., Е. П. Н., В. П. П. и Д. Ж. Т. със задача на **г.  в 11,00ч. да проучи, разгледа и класира подадените оферти за участие в процедурата.

В заседание на **г. комисията отворила и разгледала представените от двете дружества документи и техническите им предложения, като решила ценовите оферти да се отворят на **г. от 10,00ч. Междувременно единият от членовете на комисията – Д. Ж. Т. била сменена с П. А. П.. На **г. от 10,00ч. комисията провела заседание на което отворила ценовите оферти, след което продължила работа в закрито заседание. В двете открити заседания не присъствали представители на дружествата – участници в процедурата, въпреки че били уведомени. В рамките на закритото заседание комисията извършила класиране на подадените оферти и единодушно предложила на Кмета да сключи договор по обособена позиция 1 с „Д. М *“ ЕООД гр.Ч.* и по позиция 2 с „К.**“ ЕООД гр.София.На **г. подс.В. утвърдил протоколите за работата на комисията. На същата дата издал решение № РД-**-/**г., с което определил за изпълнител на обществената поръчка по позиция 1 „Д. М **“ ЕООД гр.Ч. * и по позиция 2 „К.**“ ЕООД гр.София. След влизане в сила на решението, на **г. подс.В. в качеството си на Кмет на Общината сключил договори за възлагане на дейностите по обществена поръчка за „Приготвяне и доставяне на храна „Топъл обяд“ в община *“ за период от **г. до **г. По позиция 1 договорът бил сключен с „Д. М **“ ЕООД гр.Ч.*, като същият бил с № ** от **г. По позиция 2 договорът бил сключен с „К. **“ ЕООД гр.София, като същият бил с № ** от **г. До изтичане на срока на договорите не била проведена нова обществена поръчка и за да не бъде прекратено предоставянето на услугата, подс.В. решил да продължи сроковете им на действие, като бъдат сключени анекси към посочените два договора. Така на **г. подс.В. подписал от името на Общината анекс към договор № ** от **. с „Д.М **“ ЕООД гр.Ч.*, с който срокът на договора се изменял както следва – вместо от **г. до **г., договорът се сключвал за срок от **г. до провеждане на процедура по ЗОП за избор на изпълнител /изпълнители и сключване на договор /договори. Останалите клаузи на договора оставали непроменени. По същия начин на **г. подс.В. подписал от името на Общината анекс към договор № ** от **г. с „К. **“ ЕООД гр.София, с който срокът на договора се изменял както следва – вместо от **г. до **г., договорът се сключвал за срок от **г. до провеждане на процедура по ЗОП за избор на изпълнител/изпълнители и сключване на договор/договори. Останалите клаузи на договора оставали непроменени. Към **г. нова процедура по ЗОП не била проведена и двата горепосочени договора продължавали да действат и да се изпълнява предоставянето на услугата потях. Въпреки това на **г. подс.В. в качеството си на Кмет на Община * подписал Обявление по чл.29 ал.2 от ЗОП за приключване на договор за обществена поръчка изх.№ **г., в което отразил обстоятелството, че договор за обществена поръчка № ** от **г. е изпълнен и приключен. На същата дата подс.В. подписал и  второто Обявление по чл.29 ал.2 от ЗОП за приключване на договор за обществена поръчка изх.№ **/**г., в което отразил същото обстоятелство -  че договор за обществена поръчка № ** от **г. е изпълнен и приключен. Обявленията били изпратени от подс.В. на  Агенцията по обществени поръчки /АОП/, за да докажат изпълнението и приключването на двата договора, като тези обстоятелства били вписани в съответния регистър на агенцията.

Двете обявления били изготвени от св.Е. Н. – Началник на отдел „Обществени поръчки“ в Община *, която с оглед изтеклите срокове по двата договора / без да е била информирана за сключените анекси/ и след съгласуване със св.С. Г. – зам.Кмет на Общината ги  предала за подпис  на подс.В..

 

Тази фактическа обстановка  въззивният съд приема за правилно установена. Доказателствените източници подробно са били анализирани  от СНС и съотнесени, както към обвинението по чл.282 ал.2 пр.2 вр. ал.1 НК, така и по отношение на второто деяние за извършено документно престъпление от страна на подсъдимия в качеството му на длъжностно лице  и въз основа на тях са направени коректни правни изводи.

Няма как да бъде възприета тезата на прокуратурата, изложена в протеста, че деянието по чл.282 е съставомерно и доказано. С прекратяването на обществената поръчка на **г., открита с Решение  № РД-**/**г. по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП не се  установява в хода на производството да е била целена  от  подсъдимия вреда на дружеството „М.-П.“ ЕАД гр.София или такава да е била причинена. Категорично доказателства в този смисъл относно наличието на пряк умисъл за съзнателни, целенасочени действия, в това число  предвиждане  опасност от настъпване на немаловажни вредни последици  не са събрани в хода на производството –  нито гласни, нито писмени. От показанията на св.К. К. представител на дружеството „М.-П.“ ЕАД гр.София се установява, че нито той, нито регионалните мениджъри на дружеството за Л.-Т.-П.  са имали осъществена комуникация с подсъдимия и за първи път участвали пробно в подобна процедура на територията на Ч. * където нямали база, като се ориентирали в конкурсния модел посредством документацията на място. Свидетелят уточнява, че участвали в над 100-150 обществени поръчки годишно, в някои участвали  „само на олимпийски принцип“ – да разберат какви са условията и конкурентната среда. Впоследствие инкриминирата по делото обществена поръчка не им се сторила достатъчно интересна и са преценили да не обжалват прекратената процедура, въпреки, че имали съмнения, че са „отстранени“. В случая не може да бъде игнорирано обстоятелството, че подс.В. е назначил комисия да разгледа и класира офертите, която е излязла със становище за прекратяване на процедурата, поради несъответствия на офертите и на трите участващи в обществената поръчка дружества, а не само по отношение некоректността на офертата на дружеството „М.-П.“ЕАД гр.София. Дори и подсъдимият да е имал  задължението съобразно чл.5 ал.1 от ЗОП и чл.110 ал.1 т.2 от ЗОП лично да упражни контрол  върху всички етапи от откриването до реализирането и приключването на обществената поръчка дали се осъществява  в съотвествие със законовите правила, в това число контрол върху действията на назначената от него комисия, то в конкретния случай  процедурата е била прекратена по отношение и на трите участвали в нея дружества: К. **“ ЕООД гр.София, „Д. М **“ ЕООД гр.Ч.*,  а не само по отношение на „М.-П.“ ЕАД гр.София. Мотивите за прекратяване също са идентични, засягащи еднакво и трите дружества, като нито едно от тях не е обжалвало процедурата, а в последствие е била обявена нова обществена поръчка със същия предмет, в която отново и трите дружества са имали равен старт за повторно участие. Фактът, че в новата процедура  „М.-П.“ ЕАД гр.София не е взело участие и впоследствие се е стигнало до сключване на договори  с  „обичайно“ участвалите дружества  К. **“ ЕООД гр.София,  „Д. М **“ ЕООД гр.Ч.*,  не може да бъде вменено във вина на подсъдимия и от това развитие на  процедурата по ЗОП да се правят изводи за целенасочено причиняване на вреда на третото дружество, участвало в предходната прекратена процедура по предявеното обвинение. Самият представител на дружеството  „М.-П.“ ЕАД гр.София твърди, че вреди под каквато и да била форма не са им били причинени и по собствено желание не са взели участие в следващата процедура по обявената обществена поръчка с предмет „топъл обяд“ обявена от Община *.

Освен това с прекратяването на процедурата по ЗОП на **г.  не са настъпили и сочените от обвинението немаловажни вредни последици за Община *, тъй като от доказателствата се установява, че до приключването на новата процедура, независимо от прекратяването на инкриминираната, изпълнителите  са продължавали да изпълняват старите довори за доставка на „топъл обяд“  на  лицата на територията на Общината, ползващи тази услуга. Независимо от излъчвания в телевизионното предаване репортаж на журналиста Х. Г., публикувана от него статия в резултат на журналистическо разследване,  от разпитаните по делото  свидетели не се установява да е било разколебано доверието на обществеността в дейността на Община *, ръководена от подс. В. в качеството му на Кмет, самият свидетел сочи, че хората „не са реагирали“.  Отделно от това категорично въззивната инстанция не счита, че в процедурата по прекратената обществена поръчка, за която подс.В. е обвинен са били нарушени принципите на свободната стопанска инициатива – равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,  публичност и прозрачност в действията на общинската администрация по отношение на всички стопански субекти, осъществяващи дейност на територията на общината, тъй като и писмените и гласните доказателства сочат, че в процедурата са участвали само трите горепосочени дружества, които са били третирани еднакво от стартирането на процедурата за обществената поръчка до нейното прекратяване. Не се установява от показанията на свидетелите И., Д., Н., К. и Г. на практика подс.В. да е осъществявал под каквато и да била форма вмешателство, натиск или внушение в работата на  служителите на общинската администрация и членове на комисията, заедно или поотделно спрямо всеки един от тях,  които в резултат на подобни действия да са стигнали до решението за прекратявянето на обществената поръчка в нечий интерес. Решението е било колективно и единодушно, независимо, че предложението е било направено от председателя св.С. Г., който е отворил и сверявал офертите чрез провеждане на изчисления в предлаганите стойности. . В рамките на законно-установените срокове за обжалване не са били депозирани жалби от нито едно от заинтересованите лица, които да сочат данни  за  закононарушения или причиняване на вреди за дружествата под каквато и да е била форма. Извън развилата се административна процедура по ЗОП такива обстоятелства не се изтъкват и в настоящото наказателно производство от представителя  на соченото от прокуратурата „пострадало дружество“ „М.-П.“ ЕАД гр.София, от което следва извода, че и трите дружества са били поставени в еднакви условия и са третирани при условията на равнопоставеност. От показанията на св.Д. изпълнявала длъжността   Директор на Дирекция „Европейски програми и проекти“ в Община *, е видно, че единствено Я. Б., който е бил общински съветник  в Община * се е интересувал  от нея кога ще бъде обявена обществената поръчка, на което запитване свидетелката му отговорила „да следи в сайта на Общината“. Действително някои от разпитаните свидетелите изнасят данни, че една от фирмите –  „К. **“ ЕООД  е  била на жената на общинския съветник Я. Б., а фирмата „Д. М **“ ЕООД   на Ц. И., която била бивш главен счетоводител на  една от фирмите на съпругата  на подс.В., но дори при така събраните доказателства не може да се приеме за доказано формулираното от прокуратурата обвинение, за поведение от страна на подсъдимия, умишлено насочено към причиняване на вредоносен резултат за  дружеството  „М.-П.“ ЕАД гр.София с издаването на решение за прекратяване на обществената поръчка на **г.  По отношение на възражението за близките родствени връзки и приближените на Кмета лица, които участвали чрез фирмите си в процедурата за възлагане на обществената поръчка  „топъл обяд следва да се отбележи, че по случая е извършвана проверка и от страна на КПКОНПИ, като видно от приложеното Решение №РС-**/**г.  не са били установени конфликти на интереси  по отношение както на подс.Д.В., така и по отношение на лицата К.П. В. – зам Кмет на  Община *, С. Ц. Г. –зам.Кмет на Община *и Я. В.Б. Общински съветник в Община *./ л.70-81 нохд 3706/2019 на СНС/ във връзка с проведени процедури за обществени поръчки на територията на Община *, в това число и инкриминираната.

Правилно първостепенния съд  е обсъдил показанията на свидетелите И. Н. и Г.С. през призмата на изготвените от тях писмени доказателства в качеството им на финансови инспектори  във връзка с извършените проверки  от АДФИ на Община *. Същите допълнително са разпитани от въззивната инстанция във връзка с множеството проверки, които са извършвали и големия обем от писмени доказателства, които са проверявали и съставили, като показанията на св.С. от досъдебното производство са били приобщени в хода на въззивното съдебно следствие към доказателствената съвкупност на основание чл.281 ал.5 вр. ал.1 т.2 пр.2 от НПК.  Допълнителен разпит е бил извършен и на св.Д.И., която е била член на комисията, разглеждала офертите на трите дружества, участвали в инкриминирата обществената поръчка, при която според нея са били констатирани несъответствията в  ценовите предложения и параметрите на възложителя, така както сочат останалите свидетели. Допълнителните  показания на св.Н., С. и И. не променят установената от първостепенния съд фактическа обстановка и изведените въз основа на нея правни изводи относно становището за невиновността на подсъдимия. Що се отнася до изнесеното от страна на свидетелите Н. и С.  за откритите нарушения при извършената цялостна проверка в Община * по отношение на обществените поръчки /извън прекратената на **г./ при мандата на подс.В. в качеството му на Кмет на Общината е видно, че за същите са били съставени 16 бр. АУАН, за различни административни нарушения/ фактуриране на хранодни, срокове за подаване публикуване на обявления, липса на удостоверения от ИА“Главна инспекция по труда на „К. **“ ЕООД и Д. М **“ ЕООД, както и други/,  които не са били обжалвани. По отношение на инкриминирата обществената поръчка правилно първостепенния съд е съобразил обстоятелството, че към **г. – датата на претендираното от прокуратурата деяние, вменено за извършено от подсъдимия В. във връзка с прекратяването на обществената поръчка с предмет “топъл обяд“ дори същото не е съставлявало административно нарушение, тъй като е инкриминирано като такова едва с влязлото в сила на 1.03.2019г. изменение на  ЗОП съгласно чл.255а от същия закон, т. е. и административна отговорност не би могла да бъде  реализирана.

 

На следващо място при изясняването на правно релевантните факти за второто деяние съгласно обвинението по  чл.311 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК вменено на подс.В. първостепенния съд е анализирал обстойно всички гласни и писмени доказателства, заключение на съдебно-почеркова експертиза, за да достигне до верния извод, че същото е доказано от обективна и субективна страна, тъй като в инкриминираните документи са били отразени неверни обстоятелства – а именно, че договорите № ** от **. и  № ** от **г., с които „К. **“ ЕООД и Д. М **“ ЕООД са продължавали да предоставят услугата „топъл обяд“ са били изпълнени и прекратени, а всъщност тези договори са били действащи въз основа на сключените два броя анекси на **. лично  от подсъдимия В. с двете дружества  до провеждане на нова процедура по ЗОП за избор на изпълнител по позиция 1, съответно позиция 2  за доставка на храна по програмата „Осигуряване на топъл обяд на лица и семейства от Община *“. Независимо от твърденията на св.Е. Н., че не била информирана за подписаните 2 бр.анекси за продължаване действието на договорите, както и обясненията на подсъдимия В. за големия обем на документоборота, който е подписвал ежедневно не могат да бъдат възприети твърденията му за липсата на умисъл за извършване на деянието, тъй като само 20 дни преди **г. лично подсъдимият е подписал двата анекса, с които е оставил в сила договорите на изпълнителите  „К. **“ ЕООД и Д.М **“ ЕООД по програмата доставка на „топъл обяд“ за нуждаещите се  лица от поверената му Община.

В конкретния случай обаче независимо от  реализираните две деяния при условията на продължавана престъпна дейност става въпрос за два напълно идентични документа –  Обявления по чл.29 ал.2 от ЗОП за приключване на договори за обществена поръчка, които са били изпратени на АОП, без да са налице доказателства от тези действия на подсъдимия да са настъпили  някакви вредни последици, като по–скоро  става  въпрос за инцидентно проявление от страна на неосъждано лице с добри характеристични данни, в каквато насока подробни мотиви е изложил първостепенния съд, за да приеме, че става въпрос за маловажен случай на деяние по смисъла на чл.93 т.9 от НК. С тази преценка въззивната инстанция се солидаризира изцяло, в това число и с наличието на всички основанията за приложение в конкретния случай нормата на чл.78а от НК, съобразно която  след преквалификацията на деянието по ал.2 на чл.311 от НК,  на подсъдимия е наложено административно наказание глоба в размер на 5000 лв. за извършеното. Безспорно е установено, че обществената опасност  разглеждана по отделно и в съвкупност при съставянето на двата инкриминирани докумената е изключително занижена, в сравнение с обикновенните случаи на други престъпления от подобен вид,  предвид  естеството на документите, целите на съставянето им, липсата на вредни последици  и характеристичните данни за извършителя. Самата медийна разгласа на случая не може да бъде третирана като утежняващо обстоятелство, предвид регламентираната от закона презумпция за невиновност на привлеченото към наказателна отговорност лице до постановяване на влязъл в сила съдебен акт.

По така изложените съображения, въззивният съд намира, че протестът е неоснователен, а  присъдата на СНС следва да бъде потвърдена изцяло, в това число и по отношение разноските и разпореждането с писмените и веществени доказателства, касаещи приобщените оригинални досиета на проведените обществени поръчки в Община *.

Водим от горното и на основание чл.338 вр.чл. 334 т.6 НПК Апелативен специализиран наказателен съд, трети въззивен състав

 

Р       Е       Ш      И:

 

         ПОТВЪРЖДАВА присъда №5 от 21.01.2020 год., по нохд3706/2019год. по описа на Специализиран наказателен съд, 13-ти състав.

 

В частта относно потвърждаването на оправдателната присъда за деянието по чл.282 ал.2 пр.2 вр. ал.1 НК решението подлежи на обжалване и протест в 15-дневен срок от съобщаването пред Върховен касационен съд на Република България.

 

В останалата част решението е окончателно.

 

 

 

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                                     ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                          2.