РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E № 1481
гр. Пловдив, 04 . 07 . 2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, VІ
състав в открито заседание на двадесет и седми юни през две хиляди и деветнадесета
година в състав :
Административен съдия: Здравка
Диева
С
участието на секретаря Ст.Журналова, като разгледа
докладваното от съдията адм.д.№ 467/2019г., за да се
произнесе , взе предвид следното :
Производство
по реда на чл.215 във вр. с чл.225а от Закона за
устройство на територията.
Х.И.М.,***
с пълномощник адв.Г. обжалва Заповед № РД-98 от
21.01.2019г.
на Кмета на Община К. за премахване на незаконен строеж -
„масивна стена”, изградена върху съществуваща едноетажна промишлена сграда /транжорна/ с идентификатор ***по КККР, в УПИ III-**, кв.**
по регулационния план на гр.К., съответстващ на ПИ с идентификатор *** по КККР
на К. и с административен адрес – ул.*** № **, гр.К., собственост на Хр.М..
Становища на страните :
- В жалбата е заявено несъгласие със заповедта,
квалифицираща стената като незаконно строителство и е поискано административния
акт да бъде обявен за нищожен. Счита се, че заповедта е неправилно адресирана,
тъй като в Констативен акт № 51/19.11.2018г. не е посочен извършител на строежа,
като жалбоподателят е определен като собственик. Посочено е, че заповедта
нарушава изискванията на АПК, тъй като липсват пълни данни относно
собствеността на УПИ III-**, кв.**по регулационния план на
гр.К., съответстващ на ПИ с идентификатор *** по КККР на К.. Поискано е
заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна и обявена за нищожна.
По същество адв.Г. поддържа жалбата с искане за отмяна на заповедта и
присъждане на направените съдебни разноски : Не е безспорно установено дали разпореденият за премахване обект представлява строеж по
см. на §5 т.38 ДР ЗУТ, тъй като „масивна стена“ не попада в обхвата на
дефиницията. Счита се, че „масивната стена“ би могла да е строеж единствено
като ограда от шеста категория по см. на чл.137 ал.1 т.5 ЗУТ, каквато хипотеза
не е развита в констативния акт и в заповедта. Липсата на посочена в заповедта
категория на строежа е самостоятелно основание за отмяна на административния
акт. Адресатът на заповедта не е определен правилно, тъй като имотът е съсобствен /с позоваване на Решение № 12145/2018г. на ВАС/.
Налице е несъответствие между посочените дължини на масивната стена в
текстовата част на констативния акт /КА/ с показаното местоположение на стената
в окомерната скица – част от КА. В графичната част към КА стената достига до
жилищната сграда, което не е действителното й състояние – вярното
местоположение е отразено в СТЕ, Приложение № 1. Поддържа се, че отклонението в
реалните параметри на масивната стена е съществено – твърди се разминаване от
порядъка на 7,20м. и адресата на заповедта не е наясно коя част от масивната
стена трябва да премахне, тъй като е налице непрецизно описание на строежа.
Посоченото се счита за самостоятелно основание за отмяна на заповедта.
- Ответникът – Кмет на Община К.
оспорва жалбата като неоснователна чрез пълномощник адв.Ц..
По същество поддържа теза за законосъобразност на заповедта и оставяне на
жалбата без уважение.
Окръжна прокуратура-Пловдив не участва
по делото.
1. Оспорената заповед е връчена на Хр.М.
на 22.01.2019г., удостоверено с разписка за връчване, л.18. Жалбата е подадена
на 04.02.2019г. – в срок и от адресат на неблагоприятен индивидуален
административен акт, подлежащ на съдебно оспорване. В допълнение към жалбата са
изложени доводи за незаконосъобразност на административния акт /л.5, 6/.
В заповедта е отразено, че възложител
на незаконния строеж е Х.И.М., който е и съсобственик на имота. Жалбоподателят
е посочен за собственик на строежа в Констативен акт № 51 от 19.11.2018г. /л.29
и сл./. В жалбата не е отречен факта на извършено строителство от М., квалифициран
като възложител, а е изтъкнато, че лицето не е посочено в качеството на
извършител. В случая жалбоподателят е посочен за адресат на заповедта /вкл. с арг. и от т.2 на административния акт/, връчена на М., в
присъствието на който е извършена проверката, при която установените факти и
обстоятелства са документирани в Констативен акт № 51/19.11.2018г. /КА/. Във
възражение против констатациите в КА /л.24/ е посочено, че Хр.М. притежава
нотариално заверено съгласие от страна на собствениците на различни имоти, по
чиято междуимотна граница е реализирана масивната
стена – „По никакъв начин нейното съществуване не засяга собствеността на жалбоподателката и не застрашава здравето, сигурността и
живота при ползването на тяхната част от имота”. Във възражението М. е заявил
искане за прекратяване на процедурата и предоставяне на възможност за
обследване и доказване конструктивната пригодност на масивната стена.
В административното производство е
установено, че имотът, в който е построена масивната стена – ПИ *** по КК на
гр.К., е съсобствен и един от съсобствениците е
жалбоподателя /нотариален акт № 124, дело № 771 от 1998г./.
Адресатът на заповедта е определен
правилно, вкл. според останалите данни от преписката : жалбоподателят не оспорва,
че е извършител на строежа – нито при подаване на възражение против КА, нито в
хода на съдебното оспорване. С оглед регламентираното в ЗУТ служебно
производство по чл.225 и чл.225а, е възприето, че право на органа е да прецени
срещу кой или кои от посочения обхват лица да бъде издадена заповедта по
чл.225, ал.1 или по чл.225а, ал.1 от ЗУТ, с което тези лица стават нейни
адресати - § 3 ДР на Наредба № 13/2001г. : "Адресат/адресати на
заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът
на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж,
спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж.” /Определение № 2791/2018г., ВАС, Второ О./.
Цитираният в писмени съображения по същество съдебен акт на ВАС касае разпоредено премахване на ½ част от строеж, която
хипотеза не е идентична с настоящия спор.
2. Обжалваната
заповед е издадена от компетентен административен орган, правомощията на който
произтичат пряко от закона /чл.225а ал.1 ЗУТ/ - без да са налице заместване или
делегирани компетенции и авторство не е оспорено. Категорията на строежа
е от значение за материалноправната компетентност на
административния орган и в случая не е посочена в заповедта и в КА, но
пропускът не е съществено нарушение, обосноваващо самостоятелно незаконосъобразност
на акта. Кметът на общината е компетентен да издава заповеди за премахване на
незаконни строежи или части от тях - от четвърта до шеста категория и според
данните от преписката категорията е пета /чл.10 ал.3 от Наредба № 1 от 30.07.2003г.
и чл.137 ал.1 т.5 ЗУТ/.
Разпореденият за премахване строеж, осъществен без
одобрени проекти и без разрешение за строеж – в нарушение на чл.137 ал.3 и
чл.148 ал.1 ЗУТ, представлява „масивна стена” – изграден върху съществуваща
едноетажна промишлена сграда /транжорна/ с
идентификатор ***по регулационната граница с УПИ I-**, кв.** по РП на гр.К..
Масивната стена е изпълнена от тухлена зидария, която е обрамчена със стоманобетонови колони и пояси. В план същата е Г- е
образна, с дължина по северозападната страна – 8,30м., а по югозападната –
5,30м. и височина 2,40м. Северозападната стена е плътна, а югозападната е с два
отвора на височина 90см. от нивото на плочата на едноетажната сграда. Направена
е шапка с едноскатен наклон, изпълнен с керамични
керемиди. Констатирано е, че незаконният строеж – масивна стена, е реализиран
без одобрен проект и разрешение за строеж.
В заповедта е отразено, че спрямо
строежа са неприложими хипотезите за търпимост : §16 ал.1 ПР ЗУТ или §127 ал.2
ПЗР към ЗИД ЗУТ – поради факта, че същият е реализиран през 2018г.
Липсата на одобрени проекти и издадено
разрешение за строеж /РС/ е прието за нарушение на чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ. Заповедта
е издадена на основание чл.225а ал., вр. с чл.225
ал.2 т.2 ЗУТ.
Описаните в обстоятелствената част от
заповедта фактически основания са отразени в КА № 51/19.11.2018г., съставен от
длъжностни лица на общинската администрация К., с което е постановено начало на
административно производство по реда на чл.225а ал.1 ЗУТ за премахване на
строежа. КА е съставен в присъствие на собственика на незаконния строеж – Хр.М..
Възражението против КА е счетено за неоснователно поради непредставена със
същото декларация за съгласие за изграждането на масивната стена от съсобствениците
на ПИ ***. Заповедта препраща към КА № 51/19.11.2018г. по отношение фактическите
констатации. В КА № 51/19.11.2018г. са документирани установени при проверка на
същата дата факти и обстоятелства относно строеж – „масивна стена” в ПИ *** по
КК на гр.К., идентично отразени в заповедта при описание на строежа и липсата
на проект и РС, както и на протокол за откриване на строителна площадка и за
определяне на строителна линия и ниво. КА съдържа окомерна скица на
разположението на строежа /л.30/, в която са отразени поотделно плътната част
на стената с дължина 8,30м. и частта с два отвора с дължина 5,30м.
2.1. Описанието на строежа в КА и в
заповедта е идентично в параметрите за височина и дължина, вкл. в наименованията
на техническите характеристики. Съществено обстоятелство в конкретния случай е
ясното индивидуализиране на строежа с местоположение, вид, технически
характеристики и параметри. В тази вр. се съобрази, че административното производство е
служебно и издадената заповед е по същността си принудителна административна
мярка, поради което в тежест на администрацията е освен констатация за липса на
одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж /РС/, така и установяване вида,
местоположението и всички относими към
индивидуализацията на строежа факти. След като административният орган разполага
с информация от КК за ПИ ***, сградите в който имот са със самостоятелни
идентификатори, дължимо е отграничаване на сградата,
върху която е изпълнен строежа – предмет на премахване с оспорената заповед, от
останалите обекти в имота. Задължението е изпълнено в цялост, тъй като в
заповедта е посочено коректно, че незаконен строеж „масивна стена”, е изграден
върху съществуваща едноетажна промишлена сграда /транжорна/
- с идентификатор ***.2. Заповедта съдържа необходимите данни,
индивидуализиращи обекта на премахване, като при конкретните обстоятелства
/няколко сгради в имота/ площните характеристики не
биха били достатъчен ориентир за идентификация.
Административният акт е обективно изпълняем и непрецизни размери в окомерната скица не
отричат местоположението на строежа, видът му и липсата на строителни книжа.
Обстоятелствената част на заповедта съответства на разпоредителната и в този
см. няма непълнота във волеизявлението на административния орган.
Констатациите в КА, възприети в
заповедта, се ползват с доказателствена сила и истинност по смисъла на чл.171 ал.1 АПК и подлежат на опровергаване в съдебната фаза на производството от оспорващото
лице с визираните в ал.2, чл.171 АПК доказателствени
средства. Жалбоподателят ангажира свидетелски показания по отношение
установяване период на изграждане на строежа и служебно бе назначена СТЕ .
Строеж
или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с
предвижданията на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени
проекти и /или без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на
незаконен строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ /посочено в заповедта правно основание/, е установяването на обекта като
строеж, изпълнен без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж
към момента на изграждане – 2018г., изрично посочена в заповедта. Предвид данни за собственост на ПИ ***, в който е
изградена масивната стена, се съобрази, че изграждането на строеж без съответни
строителни книжа води до квалифицирането му на незаконен и подлежащ на
премахване, независимо от собствеността на терена, върху който е изграден, като
липсата на съгласие от съсобственика на урегулирания поземлен имот, в който е
изграден, не представлява елемент от допустимостта съгласно правилата и
нормативите за извършване на строителство.
Преписката не съдържа
информация за започнало и неприключило производство по реда на §16 ПР ЗУТ, §127
ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ и § 184 ПЗР ЗИДЗУТ в предвидените в същите срокове, вкл. за
подадено заявление за узаконяване по реда на § 127 ал.2 ПЗР ЗИДЗУТ в
установения срок. В жалбата не се подържа висящност
на производство от посочените.
2.2. Според информацията от преписката в хронология – от
значение за доказване период на изграждане на масивната стена и извършител : М.Х.П.
и М.Г.М.подали жалба до кмета на община К. на 23.05.2018г. /л.46 и сл./, в
качеството на наследници на Х. Д.М., относно извършващо се строителство в съсобствения им имот в гр.К., без тяхно съгласие – УПИ III
– **, кв.** по плана на гр.К. /приложени удостоверение за наследници; нот.акт за дарение и договор за доброволна делба от 12.03.1980г.
– жалбоподателят и Д.М.получават общо собственост и владение на западната
половина на жилищната сграда и ½ ид.ч. от
дворното място – парцел III-631
кв.**/. В жалбата е заявено, че извършител на строителството е един от
съсобствениците – Х.И.М., а строителството започнало на 22.05.2018г. и на
същата дата били уведомени длъжностни лица от общинската администрация, които
направили проверка на място. На 31.05.2018г. М. е уведомен писмено от кмета на
общината за постъпилата жалба и необходимост от представяне на строителни книжа
в 7 дн.срок, вкл. преустановяване незабавно на всякакъв вид строително-ремонтни
дейности /писменото уведомление получено на 05.06.2018г., л.45/. С второ
писмено уведомление от 06.07.2018г. от кмета на общината, М. е уведомен за
жалба относно изграждаща се от него стена на регулационната граница на юг и
запад върху съществуваща постройка /работилница/, по отношение на което до
момента М. не е представил одобрени строителни книжа и съгласие от
съсобствениците. В това писмено уведомление са цитирани данни от проверка на
място, извършена на 03.07.2018г. /л.42/ от служители на общинската
администрация, при която е установено, че стена е изградена частично в груб
строеж. Тоест, констатацията за осъществяване на строителството към м.07.2018г. е документирана в
уведомлението на кмета, с което е дадено предписание в едномесечен срок стената
да бъде премахната. Отправено е и предупреждение, че след 24.08.2019г. ще се
извърши отново проверка и при неспазване на предписанието ще се предприемат
действия по реда на ЗУТ. Последвала е жалба от М.П. и М.М.от
04.10.2018г. /л.35 и сл./, в която е изразено недоволство от продължаващото
строителство в съсобствения им имот от Хр.М. ***.2018г.
кметът на общината уведомил РДНСК, ЮЦР и двете лица – податели на жалби,
относно резултата от преглед на представени от М. документи – за стопанската
сграда с производствено предназначение /транжорна/ е
посочено, че е изпълнена в съответствие с акт за узаконяване № 10 от
04.10.1998г. и е издадено разрешение за ползване от 12.01.1999г., но по
отношение изградената стена върху съществуващата сграда – транжорна
е посочено, че община К. ще предприеме действия за премахването й. В реда на
изложеното е последвало съставяне на КА от 19.11.2018г., за което са уведомени
двете лица – жалбоподателки пред администрацията.
Преписката съдържа освен договора за доброволна делба – и
нот.акт за дарение на недвижим имот от 18 септември
1998г. /л.13/ - № 124, цитиран в оспорената заповед. След възражението против
КА са приложени нотариално заверени декларации /л.25 и сл./ - от Р.Пейкова –
1989г. за съгласие съседът й Хр.М. да разшири жилището си до границата на
нейния парцел II; от Н.Л.и Л.Б. – 24.07.2015г., като съсобственици на ПИ
36498.504.** /УПИ XVII-**/ не възразяват срещу съществуването на постройка на
допълващото застрояване с идентификатор ***.3, разположена на междуимотната граница и собственост на Хр.М.; от П.Д. –
16.03.2018г., като собственик на ПИ **, за съгласие по чл.21 ЗУТ на Хр.М., „да
извърши строителство в имота си, на основание чл.21 ЗУТ, като извърши свързано
застрояване /основно или допълващо/ на общата ни имотна граница, като надстрои
съществуваща сграда, по начин и параметри на застрояване, съгласно одобрен
проект, в рамките на допустимите устройствени
параметри на застрояване в имота и съгласно ЗУТ”.
3. При насрочване на делото към страните са отправени указания
по доказателствената тежест и във вр.
с доказателствата /л.58/, вкл. на основание чл.171 ал.2 АПК е назначена СТЕ в
съдебно заседание от 19.04.2019г. /л.78 и сл./.
Служебно
са изискани данни от СГКК – Пловдив : Според скица от 28.02.2019г. на ПИ с ИД ***
/л.69 и сл./ - в имота има пет сгради с кадастрални идентификатори, сред които ***–
застроена площ 78 кв.м., 1 етаж, предназначение – промишлена сграда; съседни на
ПИ ** са ПИ **, **, **, **, **. Собственици на ПИ ** са Хр.М. и М.М., като за промишлената сграда с КИ **.2 не е отразен
собственик.
Ответникът
допълни преписката с приети и неоспорени /л.89 и сл./ : извадка от регулационен
план /РП/ на гр.К. в обхват кв.**, одобрен със Заповед № 91/2000г.; извадка от
РП на гр.К. в обхват кв.**, одобрен със заповед № 938/1960г.; извадка от застроителен план /ЗП/, одобрен със заповед № 91/2000г.
3.1. Свидетели
:
П.Д.
/декларатор по цитираната декларация от м.03.2018г./ заяви, че е съсед на имота
на жалбоподателя и от 1958г. живее в своя имот. Свидетелката посочи, че „Такава
стена съществуваше и преди, но сега са направени подобрения на тази същата оградна стена между двата имота – на Х.М. и моя”. Същата е
изградена над покрива на съществуващата сграда. Св. представи информация за оградна стена между двата имота, която се подобрила през
2007г.-2008г. Стената била с човешки ръст и Д. помолила жалбоподателя да
възстанови стената, за да поддържа чистота в своя имот. Потвърди, че има
декларация, с която дала разрешение да се строи. „Декларацията съм подписала
преди да построи стената” – декларацията е от 16.03.2018г. Подобрения били
направени след 2018г., а сградата, върху която е построена оградата,
представлява транжора, която е построена на границата
на двата имота.
М.П.
потвърди, че имота в гр.К. е съсобствен и дворът е
разделен на равни идеални части. Св. заяви, че в средата на м.май 2018г.
жалбоподателят докарал в двора строителни материали, които качил върху транжорната и на 22.05.2018г. започнал строежът на стената.
С майка й /другият съсобственик/ отишли в общината и подали жалба и на същия
ден Т.О. посетил на място строежа и поискал строителни документи – Т.О. е
отразен в констативния акт от 19.11.2018г., като инженер на длъжност ст.експерт
в отдел УС и П, КРИП и КС при Община К.. Въпреки жалбите строежът продължил и е
посочено наличието на покривче.
- Свидетелските показания на П.Д. не са
убедителни досежно период на изграждане /подобряване/
на оградна стена между двата съседни имота към
2007-2008г., тъй като при обвръзка с дадената декларация,
следва, че строителството на масивната стена е започнало след 16.03.2018г. В
тази насока е и информацията от преписката в хронологичен аспект, предвид
заявеното в жалбите до община К. за начало на строителството и идентифициране
на масивната стена като започнал строеж към м.07.2018г.
- Свидетелските показания на М.П.
съответстват на данните от преписката поради факта, че жалбите, подадени от нея
и майка й, са част от преписката. Сведената от свидетеля информация се приема
за достоверна доколкото св.П. цитира името на длъжностно лице, посочено в КА от
19.11.2018г. Освен това, описанието на масивната стена максимално се доближава
до видът на строежа, описан в КА и в заповедта.
Следва извод за изпълнение на
масивната стена през 2018г., което изключва възможност за квалификация на
строежа като търпим поради времевия порядък. Дори в хипотеза на строителство
през 2007г.-2008г., предпоставките на търпимост отново не са приложими.
3.2. СТЕ / л.96 и сл./ : Действащ за
ПИ ** ПУП-ЗРП е планът, одобрен със Заповед № 91/2000г. В застроителния
план за УПИ III-**, кв.**, гр.К. е предвидена двуетажна пристройка към
съществуващата в имота жилищна сграда като основно застрояване. Допълващо
застрояване не е предвидено. Частично изменение на ПУП-ЗП за основно и
допълващо застрояване /за част от кв.**/ е одобрено със Заповед № 931/11.05.1998г.
на основание чл.112 ал.4 ППЗТСУ /отм./ и чл.112 и чл.113 от Наредба № 5 за
ПНТСУ от 1995г. С изменението на действалия към 1998г. ЗП, който е одобрен със
Заповед № 938/1966г., за имота са отразени незаконно изградени обекти и са
предвидени нови като основно и допълващо застрояване. С предходен ПУП – КЗРП по
заповедта то 1966г., строежът – предмет на премахване попада в отреждането за
УПИ III – 631, кв.**.
Според КККР, одобрена със Заповед № РД-18-52/16.11.2011г., имота, в който се
намира строежът, разпореден за премахване е с
идентификатор *** и в нето се намират 5 съществуващи сгради. За имота и
сградите не е одобрявано изменение на КККР. Местоположението на процесния строеж с размерите от заснемането на място и
границите на ПИ е показано на съответните приложения към СТЕ. Извлечение от КК
е представено в Приложение № 1 към СТЕ.
При оглед на място е констатирано, че
стената е изпълнена върху покривната стоманобетонова
плоча на едноетажна промишлена сграда – транжорна,
въведена в експлоатация през 1999г. Масивната стена се състои от два участъка –
единият по линията на северозападната имотна граница, другият – по югозападната
имотна граница, като и двата участъка са изпълнени от тухлена зидария с
дебелина 25 см. с обща височина 2,45 м. И в двата участъка зидарията е укрепена
със стоманобетонови колони и стоманобетонови
пояси по цялата дължина. Участъкът по северозападната граница е от плътна
зидария, без отвори. Другият участък от югозапад е с два големи отвора. Колоните
са 4 броя - две са изпълнени като укрепващи за плътната стена от северозапад, а
две за югозападния участък, като между тях са отворите. Под всеки отвор е
изпълнена плътна зидария с височина 0.95см. върху стоманобетоновата
покривна плоча на едноетажната промишлена сграда. Над отворите е изпълнен стоманобетонов пояс и върху поясите по горния край на
стената е изпълнена шапка от керемиди. Стената е измазана от страната на
покрива на едноетажната сграда, който се ползва като открита тераса към втория
етаж на жилищната сграда. От външната страна към ПИ 1292, стената не е
измазана.
Стената от тухлена зидария с височина
2,45 м., укрепена в двете си равнини със стоманобетонови
колони и пояси е строеж по см. на т.38 от §5 ДР ЗУТ – по технически
характеристики.
Стената е видимо нова, бетонът на стоманобетоновите елементи е на видима възраст 1-2 години,
мазилката е без потъмняване. СТЕ приема за обективни свидетелските показания с
твърдение за изпълнение на строежа през 2018г. Предвид липсата на измазване на
стената към ПИ ** – видими са били тухлената зидария, колоните и поясите, при
което експертът посочил, че стара зидария или стоманобетонов
борд непосредствено над горния ръб на покривната плоча – не се установява.
Масивната стена е иззидана направо върху плочата и няма основание да се счита
за „доизградено” върху стара такава – което опровергава свидетелските показания
на Д.. Според в.л. стената представлява надстрояване на транжорната
по страничните регулационни линии към имота от северозапад. В одобрените
проекти за транжорната по линиите на оградата е
показан малък борд върху плоския покрив без конкретен размер, „но стена с
височина 2,45м. няма”.
В УПИ III – **, кв.** по плана на гр.К.
са реализирани всички сгради, отразени в КК и местоположението им съвпада с
отразеното застрояване в ЧИЗП със заповедта от 1998г. От него не е реализирано
само допълващото застрояване по границата с УПИ IV от югоизток. По действащ РП,
одобрен със заповедта от 2000г., процесната стена
попада по линиите на регулационните граници с УПИ I – 621, кв.** и чупката на
стената съвпада с чупка на регулационните граници – странична регулационна
линия от северозапад и дъно на УПИ от югозапад. При одобряване на
инвестиционните проекти за сградата-транжорна е
действал планът, одобрен със заповедта от 1998г., като на посочените граници
/Приложение № 4/ е предвидено допълващо едноетажно застрояване в двата имота с
предназначение за складове, навеси и стопанска сграда с производствено
предназначение, част от които за узаконяване, а друга част – новопредвидени. „Надстрояване
на някоя от тези сгради на допълващото застрояване не е предвидено… „, и за
двата имота. Двуетажна е само надстройката за узаконяване към жилищната
сграда. Посочено е, че допълващото застрояване с нормирана допустима височина
по ЗТСУ /отм./, ППЗТСУ /отм./, ЗУТ и наредбите към отменения и действащия закон
– от вертикалния разрез /Приложение № 1/ е видно, че при стената застрояването
в имота по границата достига 5,60м.
При изслушване на експертизата бе пояснено, че дължината на стената, означена в
тъмен цвят в окомерната скица към КА достига до жилищната сграда, а показаната
в СТЕ /приложенията/ дължина не достига жилищната сграда. Според в.л. за
описанието на строежа е водеща текстовата част, която е потвърдена със
заключението. Относно вид на строежа – потвърдено е наименованието „масивна
стена“ в оспорената заповед, като спрямо обхвата на §5 т.38 ДР ЗУТ, в.л. счита,
че стената би следвало да бъде квалифицирана на съоръжение, тъй като не затваря
обем, а от друга страна е пристрояване, но не е ограда. За категорията на
строежа в.л. устно заяви, че би следвало да е пета.
Заключението по СТЕ е прието без
оспорване. Цени се като компетентно – с прилагане на специални знания и
обективно – при съответствие с данните от преписката и проверената информация в
община К.. Липсата на предвидено надстрояване на допълващото застрояване на
практика отрича последиците от декларацията-съгласие относно допълващото
застрояване.
4. Проверката за законосъобразност на
акта обхваща правни и фактически основания, като се установи следното : Административната
процедура съответства на установените в ЗУТ правила и строежът правилно е
квалифициран на незаконен по признаците на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ. Във вр. с твърденията в жалбата и събраните доказателства
следва, че спорен факт не е периодът на изграждане на строежа, а наличието или
липса на индивидуализация на строежа в необходимата степен.
4.1. В конкретния случай оспорващото
лице е възприето за собственик на строежа, което придадено качество не е
оспорено. На премахване подлежи всеки незаконен и нетърпим строеж, независимо
дали са известни собственикът или извършителят му /арг.
от чл.225а ал.2 вр. с чл.225 ал.3 ЗУТ; чл.15 от
Наредба № 13 от 2001г./. Като собственик на незаконно изграденото,
жалбоподателят е отговорен и за неговото премахване, вкл. според свидетелските
показания /единни в тази си част/ – именно оспорващото лице е и извършител на
незаконно построената масивна стена. Посоченото се основава на разпоредбата на
§ 3 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001г. за принудителното изпълнение на
заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на
Дирекцията за национален строителен контрол, както и на чл. 225а, ал. 5 ЗУТ,
според която принудителното премахване на незаконен строеж е за сметка на
извършителя и на възложителя на строежа или собственика съгласно на чл. 161 ал.
1 ЗУТ. Собствениците на
имота /в случая останалите съсобственици/, в който е изграден стоежът - предмет
на заповедта за премахване, не са засегнати, тъй като не са адресати на
заповедта и за тях административният акт не поражда права и не създава задължения.
Съсобственикът на терена, както и подателят на сигнала за незаконния строеж не
са заинтересовани лица, тъй като заповедта за премахването му не създава
задължения за тях и не рефлектира негативно в правната им сфера – Определение №
2**2/2019г., ВАС. В допълнение се отбелязва, че защита на материални права,
евентуално нарушени с извършване на незаконните строежи, съсобствениците на
имота могат да осъществят по исков ред, а изграждането на строеж, извършен без
наличието на съответните строителни книжа, прави същия незаконен и подлежащ на
премахване, независимо от собствеността на терена, върху който е изграден.
4.2. Разпореденият
за премахване обект – масивна стена е строеж по см. на §5 т.38 ДР ЗУТ и
възражението в обратна насока не е основателно. На премахване подлежат не само
строежи, а и части от строежи, като в случая наименованието „масивна стена“
съответства на обективното действително състояние на строежа – потвърдено и от
СТЕ. Правилно в.л. обвързва масивната стена с вид – съоръжение от обхвата на §5
т.38 ДР ЗУТ. Техническите характеристики на масивната стена без съмнение я
определят на строеж - масивната стена е изпълнена от тухлена зидария, която е
обрамчена със стоманобетонови колони и пояси /КА/;
двата участъка са изпълнени от тухлена зидария с дебелина 25 см. с обща
височина 2,45 м., като и в двата участъка зидарията е укрепена със стоманобетонови колони и стоманобетонови
пояси по цялата дължина, върху горния й край. Участъкът по северозападната
граница е от плътна зидария, без отвори. Другият участък от югозапад е с два
големи отвора. Колоните са 4 броя - две са изпълнени като укрепващи за плътната
стена от северозапад, а две за югозападния участък, като между тях са отворите.
Под всеки отвор е изпълнена плътна зидария с височина 0.95см. върху стоманобетоновата покривна плоча на едноетажната промишлена
сграда. Над отворите е изпълнен стоманобетонов пояс и
върху поясите по горния край на стената е изпълнена шапка от керемиди /СТЕ/.
Устно експертът поясни, че масивната стена не създава обем, за да се приеме, че
е надстройка и макар да стои като част от сградата, стената няма връзка със
сградата и не я обслужва. „Стена, масивна стена е строежът. В дефиницията за
строежи са посочени сгради, постройки, съоръжения и бих могла да кажа, че е
съоръжение - стена. Сграда не може да го наречем. Строежът правилно е наименован „масивна стена“ /съставът се позовава на Решение
№ 8287/2019г., ВАС, Второ О. по отношение вид на обекта и квалификацията му на
строеж – „преградни стени“/.
Строежът е пета категория, което бе
устно потвърдено от в.л. при изслушване на СТЕ /арг.
от чл.137 ал.1 т.5, б.”б”, „в“ ЗУТ; чл.10 ал.2, ал.3 от Наредба № 1 от
30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи.; Решение № 8287/2019г., ВАС/.
Категорията не е посочена в заповедта, но пропускът не е самостоятелно
основание за отмяна на административния акт /Решение № 12074/2014г., ВАС/, тъй
като определянето на категорията се възприема за правен въпрос. Техническите
характеристики и местоположението на масивната стена са признаци, които обосновават
извод за пета категория. Кметът на общината е разполагал с осъщественото
правомощие и заповедта не е нищожна по признак – материална компетентност.
4.3. Във вр.
с основното възражение – за несъответствие между текстовата и графичната част в
констативния акт, се съобразява константната съдебна практика - непрецизни
размери в план - схема към КА не представлява съществено процесуално нарушение,
тъй като факта не е относим към незаконност на
строежа. Констативният акт има доказателствена сила за съществуване,
местоположение и вид на строежа. Правилно жалбоподателят изтъква, че при
издаване на заповедта по чл. 225 ал. 1 ЗУТ административният орган, извън
липсата на строителни книжа за проверявания обект, следва да установи вида,
местоположението и всички относими към
индивидуализацията на строежа факти. В случая местоположението на масивната
стена е ясно индивидуализирано – върху сграда в ПИ с идентификатор, посочен в
заповедта. Коректно е описанието на всяка от двете части на стената, като СТЕ
потвърди размерите на дължините на всяка част.
Съобрази се, че фактическите
установявания в КА, съставен при оглед на място, представляват огледен протокол в административното производство, затова
същия се преценява не по реда на чл.193 и чл.194 ГПК, а заедно с всички
останали доказателства по делото. В конкретиката на
фактите липсва несъответствие между разпоредената за
премахване площ на обекта и съществуващата на място, който извод следва от
неоспорената СТЕ, потвърдила размерите на двете дължини на масивната стена.
Фактът, че същата не достига до жилищната сграда в имота, както е показано в
окомерната скица към КА, не преодолява наличието на незаконен строеж, описан
текстово с действително местоположение и размери на дължини. Това е от значение
за изпълнимост на заповедта. Обстоятелствената част на заповедта съответства на
разпоредителната по отношение обекта – предмет на премахване, като неточното
графично онагледяване на част от стената не обосновава незаконосъобразност на
заповедта. Както бе посочено, текстовата част на КА съответства на
действителните факти, вкл. в.л. изрази становище за приоритет на текста – „водещ
е текста на констативния акт; Разстоянието на място 8 и 30 достига и още малко.
Потвърждавам размерите на дължината, както са посочени в констативния акт.“. В
допълнение се отбелязва, че ЗУТ не съдържа изискване за наличие на скица – част
от КА, а окомерната скица не би могла да съдържа прецизност до см. при
онагледяване на строежа. Скицата показва местоположението му и не претендира за
максимална точност в параметри.
4.4. Търпимостта
притежава правоизключващо премахването действие, при
което тежест за установяването й в съдебното производство е върху адресата на
заповедта, тъй като е страна, заинтересована от отмяна на заповедта и
настъпване на благоприятни правни последици. По отношение възприетият период на
изграждане – 2018г., потвърден и от СТЕ, не са представени опровергаващи
доказателства.
Периодът на построяване на масивната
стена – 2018г. е посочен в заповедта и съответства на данните от преписката,
както и на свидетелските показания /св.Д. - „Декларацията съм подписала преди
да построи стената” – декларацията е от 16.03.2018г./. Периодът е потвърден и
от СТЕ с фактически установявания, които не са оспорени от жалбоподателя : Стената
е видимо нова, бетонът на стоманобетоновите елементи
е на видима възраст 1-2 години, мазилката е без потъмняване. Видими са били
тухлената зидария, колоните и поясите, при което експертът е посочил, че стара
зидария или стоманобетонов борд непосредствено над
горния ръб на покривната плоча – не се установява.
Според административният орган не са
налице предпоставките от фактическите състави на нормите за търпимост на строеж,
което съответства на възприет период на изграждане на масивната стена – 2018г. В
тази вр. се съобрази, че по дефиниция търпимите
строежи са такива, за които няма строителни книжа и преди
издаване на заповед за премахване на незаконен строеж административният орган
следва да извърши проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без
издаване на формален акт и служебно, вкл. по см. на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.
Пропуск в тази насока не представлява самостоятелно основание за отмяна на акта
и съдът има служебно задължение да изясни всички обстоятелства и факти със
значение за правилното решаване на делото, вкл. наличие или липса на
предпоставки за прилагане на §16 ПР ЗУТ, § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ – период на
извършени строежи от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /арг.
от чл.9 ал.3, чл. 171 ал.4 АПК/ - с оглед времеизвършването
на строежа, преценката за търпимост е изключена. Цитираните разпоредби
предвиждат времеви ограничения относно извършването на строежите, за които може
да се приеме, че са търпими. Нареденият за премахване строеж е изграден през
2018г., поради което не попада във времевия обхват на нито една от разпоредбите.
В допълнение се съобрази посоченото в
СТЕ - в одобрените проекти за транжорната по линиите
на оградата е показан малък борд върху плоския покрив без конкретен размер, „но
стена с височина 2,45м. няма”. В тази насока е и изявлението за неотносимост към масивната стена на документация,
представена от жалбоподателя на в.л. относно сградата-транжорна.
Липсата на отразено частичното изменение на плана, одобрено през 1998г. – в
действащия план, няма последици за спора, доколкото масивната стена не бе
идентифицирана с предвидения малък борд.
Освен това, видно от вертикален разрез /Приложение № 1 към СТЕ/, „при
стената застрояването в имота по границата достига 5,60м.“, което не
съответства на нормите за допустима височина за допълващо застрояване – по ЗТСУ
/отм./ и по ЗУТ /арг. от чл.46 ал.2 ЗУТ предвид
местоположението на масивната стена/. Не е поддържано застрояване с покриване
на калкан в съседен УПИ I
– 1292, кв.** /действащ план, Приложения № 2, № 3/. При ЧИ на ЗРП за основно и
допълващо застрояване, одобрено със заповедта от 1998г. е показано в цвят покриване
между стопанската сграда с производствено предназначение и навеса в съседния от
запад имот, вкл. покриване със склад в имота, съседен от юг. Тоест, масивната
стена е строеж върху сграда, който в случая не покрива съществуващи или новопредвидени сгради в съседните имоти. В тази насока, СТЕ
обективно е посочила, че при одобряване на инвестиционните проекти за сградата-транжорна е действал планът, одобрен със заповедта
от 1998г., като на посочените граници /Приложение № 4/ е предвидено допълващо едноетажно
застрояване в двата имота с предназначение за складове, навеси и стопанска
сграда с производствено предназначение, част от които за узаконяване, а друга
част – новопредвидени. „Надстрояване на някоя от тези
сгради на допълващото застрояване не е
предвидено… „, и за двата имота. С основание в СТЕ е посочено, че допълващото
застрояване е с нормирана допустима височина по ЗТСУ /отм./, ППЗТСУ /отм./, ЗУТ
и наредбите към отменения и действащия закон – а от вертикалния разрез
/Приложение № 1/ е видно, че при стената застрояването в имота по границата
достига 5,60м. Разпоредбата на чл. 112 ал. 4 ППЗТСУ /отм/.
постановява, че в дворищнорегулационни парцели могат
да се изграждат сгради, постройки и съоръжения на допълващото застрояване за
стопански и обслужващи дейности, когато не са предвидени с действащия застроителен и регулационен план, ако се застрояват
свободно или свързано с основното застрояване в парцела или свързано само между
два парцела, при спазване на правилата, нормите и нормативите по териториално и
селищно устройство. Изграденото във вид и обем към 2018г. не удовлетворява
посоченото изискване, предвид данните за предвижданията за застрояване с ЧИ ЗРП
от 1998г., както и изискването на чл. 42 ал. 2 ЗУТ.
4.5. В случая намесата на органите по
контрол на строителството е в очертаните от закона рамки и в изпълнение на
легитимна цел, а именно недопускане на незаконно строителство. Принципът на
съразмерност е приложим при осъществяване на евентуално принудително изпълнение
и не е относим към законосъобразността на заповедта,
доколкото разпореденото с нея задължение не е
обективно неизпълняемо или несъразмерно с целта, за
която е издадена. Незаконният строеж не е с жилищно предназначение, за което да
се твърди да е единствено жилище на жалбоподателя, поради което не е дължима
преценка за съответствие на заповедта с чл. 8 § 1 КЗПЧОС.
При издаване на оспорената заповед не
са допуснати съществени нарушения, предвид изложените съображения по
възраженията на жалбоподателя. Жалбата следва да бъде отхвърлена като
неоснователна.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р Е Ш И :
Отхвърля жалбата на Х.И.М.,***
против Заповед № РД-98 от 21.01.2019г. на Кмета на Община К..
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен
съдия :