№ 2975
гр. София, 07.06.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ГО I-22 СЪСТАВ, в публично заседание
на тридесети май през две хиляди двадесет и трета годИ. в следния състав:
Председател:Стефан Ис. Шекерджийски
при участието на секретаря Вяра Евг. Баева
като разгледа докладваното от Стефан Ис. Шекерджийски Гражданско дело
№ 20221100106327 по описа за 2022 годИ.
иск с пр.осн. чл. 439, във вр. с чл. 124, ал. 1 от ГПК:
Ищецът - И. Г., твърди, че не дължала на ответника - А. Д. Ш., сумата от 146 535
лева, поради несъществуването на вземането след погасяването му чрез извършено от нея
прихващане с негово насрещно вземане, до размера на по-малкото от тях.
Наред с това, моли да бъде признато за установено спрямо ответника, че не му дължи
и сумата в общ размер на 9 356,40 лева, представляваща такси и разноски, присъдени му с
изп. лист от 13.05.2021г., издаден от СГС, l-o ГО, 10-и с-в по гр.д. № 6839/2011г. за сумата
от 6 011,40 лева, и изпълнителен лист от 26.04.2022г., издаден от СГС, l-o ГО, 10-и с-в по
гр.д. № 6839/2011г. за сумата от 3 345 лева, респ. за недължимост на начислените в нейна
тежест такси и разноски за събирането на това вземане в производството по изп. дело №
202007810400702 по описа на ЧСИ Д., поради несъществуването на вземането след
погасяването му чрез извършено в настоящия процес с исковата молба прихващане с негово
насрещно вземане, до размера на по-малкото от двете вземания.
Изпълнителното производство по изп. дело № 202007810400702 по описа на ЧСИ Г.
Д. било образувано въз основа на изпълнителен лист, издаден от САС за сумата 146 535
лева, представляваща част (1/2 част) от общата сума 293 070 лева по запис на заповед,
издаден на 23.12.2008г. в полза на ответника. Въз основа на този запис на заповед, А. Ш.
провел първоначално производство по чл. 417 от ГПК, снабдил се е със заповед за незабавно
изпълнение и изпълнителен лист и е образувал срещу И. Г. изп. дело № 20108530400210 по
описа на ЧСИ А.Д.. Като изпълнителен способ в рамките на образуваното изпълнително
производство била насрочена публична продан на недвижим имот на г-жа Г. и такава била
1
реализирана. В резултат на това бил продаден неин недвижим имот - апартамент в гр.
София. Видно от издаденото от ЧСИ Дачев удостоверение, в рамките на това изпълнително
производство били събрани и предадени на взискателя 183 131,65 лева, от които 8 921,41
лева съдебни разноски, 3 500 лева адвокатско възнаграждение, и 258 лева авансови такси и
такси по изпълнението. След приспадане на последните се оказало, че на г-н Ш. била
предадена сумата 170 452,24 лева за погасяване на вземането му.
Впоследствие издадените заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК и изпълнителен
лист, във връзка с които било образувано изпълнителното производство пред ЧСИ А.Д.,
били обезсилени от СГС, IV-и „Г“ състав в рамките на производството по ч.гр.д. №
1193/2010г., поради наличието на основанията по чл. 423, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ГПК.
За да защити изпълнителния си титул (вече отменен) А. Ш. сезирал СГС с иск по чл.
422, ал. 1 от ГПК, в който предявил претенцията си за сумата от 293 070 лева. Въз основа на
тази искова молба било образувано гр.д. № 6839/2011г. на СГС, първоначално на I-5 с-в, а
впоследствие на 1-10 с-в. В периода от предявяване на исковата молба през 2011г. до 2017г.
СГС разглеждал иска като такъв с правно основание чл. 422, ал. 1 от ГПК. Със свое
определение от з.з., проведено на 19.10.2017г., СГС, 1-10 с-в намерил иска по чл. 422, ал. 1
от ГПК за недопустим и указал на ищеца да премине към осъдителен иск. Последното било
направено в о.с.з. на 29.11.2017г, когато СГС с протоколно определение приел за
разглеждане осъдителния иск, респ. прекратил производството по иска с правно основание
чл. 422, ал. 1 от ГПК. Тъй като ищецът не можал да заплати определената му допълнителна
държавна такса от 2 %, той премИ.л към частичен осъдителен иск в размер на 146 535 лева.
С това претенцията му за останалата сума по записа на заповед била погасена, тъй като
давностните срокове за предявяване на исковете по записа на заповед били 3-годишни (чл.
531, ал. 1, вр. с чл. 537 от ТЗ) и били изтекли отдавна.
С оглед изложеното, ищецът моли да се признае за установено по отношение на
ответника, че не дължи сумата от 146 535 лева, представляваща част от задължение по запис
на заповед от 23.12.2008г., присъдена с влязло в сила Решение № 4687 от 12.07.2018г. по гр.
дело № 6839/2011г. на СГС, I-о ГО, 10-и с-в, потвърдено с Решение № 1022 от 20.05.2020г.
по гр.д. № 48/2019г. на САС, ГК, 1-и с-в, за която сума е издаден изпълнителен лист от
28.07.2020г., въз основа на който е образувано изп. дело № 202007810400702 по описа на
ЧСИ Г. Д., peг. № 781 при КЧСИ, Район на действие - СГС, ведно с присъдената с издадения
изпълнителен лист законна лихва върху тази сума, считано от 27.05.2011г., както и че И. Г.
не дължи начислените в нейна тежест такси и разноски в производството по изп. дело №
202007810400702 по описа на ЧСИ Д., поради несъществуването на вземанията на А. Ш.
след погасяването на тези вземания чрез извършено прихващане от ищеца с негово
насрещно вземане към ответника, за което е издаден на 16.11.2020г. от СРС, Първо
гражданско отделение, 45-и състав, изпълнителен лист по ч.гр.д. № 49629/2009г., с който А.
Д. Ш., ЕГН ********** е осъден да заплати на И. Г., ЕГН **********, сумата от 183 131,65
лева, изплатена в полза на взискателя в рамките на изп. дело №20108530400210 на ЧСИ А.Д.
на отпаднало основание, от които:
2
- 8 921,41 лева - съдебни разноски;
- 3 500 лева - адвокатско възнаграждение;
- 258 лева - авансови такси на ЧСИ и такси по изпълнението; и
- 170 452,24 лева - вземане за главница, като прихващането е извършено до размера
на по-малкото от двете вземания.
- 9 356,40 лева, представляваща такси и разноски по гр.д. № 6839/2011г. на СГС, 1-10
състав и по в.гр.дело № 48/2019г. на САС, I-о ГО, 1-и състав, присъдени му на основание чл.
78, ал. 1 от ГПК с изп. лист от 13.05.2021г., издаден от СГС, I-о ГО, 10-и с-в по гр.д. №
6839/2011г. за сумата от 6 011,40 лева, и изпълнителен лист от 26.04.2022г., издаден от СГС,
I-о ГО, 10-и с-в по гр.д. № 6839/2011г. за сумата от 3 345 лева, присъдени на А. Ш. на
основание чл. 78, ал. 1 от ГПК и представляващи такси и разноски по т.д. 1768/2020г. на
ВКС, ТК, I-о г.о., поради несъществуването на тези вземания изцяло - както относно
главницата, така и относно каквито и да било начислени лихви върху главницата в
изпълнителното производство, след погасяването им чрез извършено прихващане от ищеца
с гореописаното негово насрещно вземане към ответника, което прихващането било
направено с изявлението по т. IV от настоящата искова молба, както и че И. Г. не дължи
начислените в нейна тежест такси и разноски за събирането на това присъединено вземане в
производството по изп. дело № 202007810400702 по описа на ЧСИ Д., поради погасяването
му чрез извършено в настоящия процес с исковата молба на ищеца прихващане с негово
насрещно вземане към ответника, като предявеното за събиране от А. Ш. вземане е погасено
изцяло.
Претендира разноски.
Ответникът – А. Д. Ш., оспорва иска:
- искът бил недопустим;
- евентуално (а не алтернативно - Решение № 97/08.02.2013г. по т.д. № 196/11г. на І
т.о.) искът бил и неоснователен – прави възражение за давност.
- навежда и други правни доводи.
Претендира разноски.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на
страните, с оглед разпоредбата на чл. 12 и чл. 235, ал. 3 от ГПК, приема за установено
следното:
от фактическа страна:
Фактическата обстановка като цяло е безспорна. Спорно е само дали ищецът има
вземане и то дали е послужило за да се погаси това на ответника:
В полза на ответника е издаден от ищеца Запис на заповед за сумата от 293 070 лева.
Образувано е ч.гр.д. № 49629/2009г. по реда на чл. 417 от ГПК. Искането е
отхвърлено, като отказът е обжалван пред СГС (ч.гр.д. № 1193/2010г.), която е постановил
3
да се издаде заповед и изпълнителен лист (л. 63-4).
До 18.06.2010г. от осребреният имот на ищцата е получената сума в размер на
189 715 лева. До 18.05.2010г. са изплатени 2 Х 19 950 лева = 39 900 лева. Цялата изплатена
на взискателя сума е 183 131,65 лева (Удостоверение – л. 143).
С Определение от 18.05.2010г. по ч.гр.д. № 5424/2010г., СГС е приел възражението
на г-жа Г. по чл. 423 от ГПК, като е обезсилил заповедта и издадения изпълнителен лист.
Актът на СГС не подлежи на обжалване, макар в него да е посочено нещо различно. Това е
мотивирало взискателя да го стори безуспешно и то на две инстанции (Определение №
826/26.11.2010г. на ВКС, ч.гр.д. № 888/2010г. и Определение № 174 от 07.03.2011 на ВКС,
ТК I-о по ч.т.д. № 50/2011г.).
С Определение от 11.04.2011г. по гр.д. № 49629/2009г. СРС (и Определение от
05.07.2011г.) е дал следните указания на заявителя:
- спира изпълнително дело № 20108530400210 на ЧСИ Дачев;
- че следва да се предяви иск (не е уточнено какъв) и да довнесе държавна такса от
5 861,40 лева.
А. Ш., е предявил пред СГС иск с пр.осн. чл. 422, ал. 1, във вр. с чл. 415 от ГПК
(заповедно производство – ч.гр.д. № 49629/2009г. по описа на СРС) по отношение на Запис
на заповед от 23.12.2008, издаден от ищеца в негова полза.
Претенцията е да се установи по отношение на ответника, че дължи сумата от 293 070
лева, ведно със законната лихва, считано от 06.11.2009г.
Образувано е гр.д. № 6839/11г. по описа на СГС, като първото о.с.з. е насрочено на
24.10.2012г. (л. 121). Заповедното производство е приложено към исковото (л. 121).
Проведени са няколко о.с.з.-ия (поне за тези има данни: 20.02.2013г., 12.06.2013г. и
07.06.2017г.).
С определение от 19.10.2017г. на ищеца са дадени указания от съда да конкретизира
правния си интерес и да довнесе държавна такса в размер от 5 861,40 лева (1/2 от 4 % от
претендираната сума). В мотивите се сочи, че самият ищец твърди, че заповедта е
обезсилена (видно и от самата искова молба – л. 42).
С уточнение от 30.10.2017г. е посочено, че искът е осъдителен и то за пълния размер
(293 070 лева), а законната лихва, се претендира от 06.11.2009г. (л. 45).
С резолюция от 07.11.2017г. уточнението е допуснато. Явно обаче държавна такса не
е заплатена и има и допълнителна молба, видно от протокол от 07.03.3018г., тъй като искът
е изменен, а именно като частичен – ½ от дължимата сума. От страна на ответника не е
дадено съгласие за намаляване.
Терминът, използван от СГС е именно „изменен“, а не „уточнен“ (л. 48).
Постановено е Решение от 12.07.2018г., с което искът е уважен изцяло (за ½ част от
сумата, предмет на записа на заповед). В него е прието, че няма да бъде зачетено възражение
за прихващане, тъй като сумата не била ликвидна, а г-жа Г. можела да реализира правата си
4
по реда на чл. 422, ал. 3, във вр. с чл. 245, ал. 3 от ГПК.
То е обжалвано от И. Г., като с Решение № 1022 от 22.05.2020г. по гр.д. № 48/19г.,
САС е приел, че: ставало въпрос за уточнение на нередовна искова претенция. По искане на
г-н Ш. срокът за внасяне на държавна такса бил е удължен. Това така и не било сторено. В
о.с.з. съдът бил уведомен, че поради липса на контакт със страната, процесуалният
представител не би могъл да изпълни указанието за заплащане. В резултат била дадена
последна възможност да се внесе таксата. В крайна сметка първоинстанционното решение е
потвърдено.
В мотивите си САС не е взел отношение към сумата, дължима на г-жа Г..
ВКС не е допуснал касация – Определение № 269/26.04.2021г. на ВКС по т.д. №
1768/20г.
До ищеца, на 26.05.2022г., е изпратена показна за доброволно изпълнение от ЧСИ №
781 – Д. (л. 69).
С Определение № 5802/20.06.2022г., постановено в това производство, изпълнението
е спряно.
Отказът на ЧСИ да съобрази прихващането е мотивиран в Решение №
261956/23.03.2021г. на СГС по ч.гр.д. № 905/2021г. Вземането било спорно, поради което
следвало да се проведе производство по чл. 439 от ГПК (л. 221). Становището на ответника
тогава е било, че това възражение е отхвърлено от двете съдебни инстанции (СГС и САС);
аналогично е становището, застъпено в Решение от 04.11.2021г. на СГС по ч.гр.д. №
6611/21г.; и Решение от (пълната дата не се чете) 2021г. по ч.гр.д. № 5606/2021г. – там се
обсъжда кога е възможно материално прихващане в съдебен процес и че в случая няма общо
съгласие.
Изпълнителното дело на ответника е образувано на 29.09.2020г. – 146. На
17.12.2020г. изявлението на г-жа Г. за прихващане е получено от адв. С. (л. 204).
Изпълнителното дело на ищеца е образувано на 19.01.2021г. и то пред същото ЧСИ
(л. 241).
С Изпълнителен лист от 28.07.2020г. (гр.д. № 48/2019г. по описа на САС) ищцата е
осъдена да заплати сумата от 146 535 лева, ведно със законната лихва, считано от
27.05.2011г.;
С Изпълнителен лист от 13.05.2021г. (гр.д. № 6839/2011г. по описа на СГС) ищцата е
осъдена да заплати сумата от 6 011,40 лева;
С Изпълнителен лист от 26.04.2022г. (гр.д. № 6839/2011г. по описа на СГС) ищцата е
осъдена да заплати сумата от 3 345 лева;
На 16.11.2020г. е издаден обратен изпълнителен лист (гр.д. № 49629/2009г. по описа
5
на СРС) срещу ответника за сумите от: 8 921,41 лева; 3 500 лева; 258 лева; 170 452,24 лева,
или общо: 183 131,65 лева.
от правна страна:
Производството по чл. 417 от ГПК (гр.д. № 49629/2009г.) е било недопустимо. Към
момента на образуването му ГПК не прави разлика между недопустимост и неоснователност
на заявлението. Ако е налице хипотеза на чл. 411, ал. 2 от ГПК – то се отхвърля.
След като втората съдебна инстанция по заповедното производство е обезсилила
заповедта и изпълнителния лист, делото е приключило (т. 8 на ТР № 4 от 2014г. по т.д. №
4/2013г. на ОСГТК – заповедното производство е двуинстанционно; Определение № 388 от
27.06.2014г. на ВКС по ч.гр.д. № 3293/2014г., I г.о., ГК, докладчик съдията Ж.С.). Освен
това, заповедното производство не е част от последвалото исково такова. Доводът за
обратното, изложен в исковата молба, е неоснователен. Производствата са две, с идентичен
предмет и страни, но без процесуална връзка помежду си.
Ако не бе грешката на СГС, като настоящата инстанция отчита, че към онзи момент
бе налице противоречива практика, получаването на суми, след 18.05.2010г. би било
недобросъвестно от страна на г-н Ш..
Може да се разсъждава дали действията на ЧСИ, отново след тази дата, не са
незаконосъобразни (аргументация е изложена и в Р. от 30.05.2023г. на СГС, I-22 с-в, по гр.д.
№ 9895/2022г.). Това, от гледна точка на това производство, е по-скоро ирелевантно.
Районният съд е действал незаконосъобразно като е дал указания да се предяви иск.
Към този момент пред него няма висящо производство, съответно заповед, чийто предмет е
вземане, което следва да се установи дали е налично или не по исков път.
Г-н Ш. е бил напълно наясно с погрешното указание (видно от съдържанието на
собствената му искова молба, в която дори се твърди, че заповедта е обезсилена и предвид
двата опита да се атакува обезсилването). Отделно от това, дори и да е бил заблуден,
незнанието на закона не извинява (ignorantia legis neminem exusat). Ако процесуалният му
представител е допуснал грешка, тя също не го извинява.
Искът най-вероятно е предявен по този начин, за да се ограничат разноските.
Предявен е установителен иск, като е заплатена ½ от дължимата държавна такса. Той
е бил недопустим и нередовен, тъй като е установителен и поради недоплащането на цената
за образуване на производството.
Това означава, че на ищеца действително е трябвало да му се дадат указания, без
значение кога е констатиран порокът, да уточни правен интерес за подобна претнция и да се
заплати цялата такса (тя не зависи от вида на иска – установителен или осъдителен).
Претенцията е напълно ясна – иска се цялата (а не половИ.та), сумата, предмет на записа на
заповед. Твърдението за обратното в отговора е невярно.
Даването на каквито и да са други указания е излишно и недопустимо.
Тук следва да се отчете още нещо, според чл. 9 от ГПК, съдът осигурява на страните
6
равна възможност да упражняват предоставените им права. Той прилага закона еднакво
спрямо всички.
Според ВКС - Р. № 315 от 07.12.2010г. на ВКС, ІІ г.о., по гр.д. № 3555/2008г., относно
многократно давани указания на една от страните за отстраняване нередовности на исковата
молба и отражението върху принципа за равнопоставеност на страните в гражданския
процес, ВКС на РБ приема, че указанията, които дава съда, следва да се извършват в
рамките, поставени с разпоредбите на чл. 7 ал. 1, чл. 8, ал. 2 и 3 от новия ГПК и при
съблюдаване изискванията на чл. 9 за равни възможности на страните да упражняват
предоставените им права и чл. 10 като съдейства на страните за установяване на фактите,
които са от значение за решаване на делото. Оказваното съдействие на страните по
посочените разпоредби трябва да има адресат и двете страни по спора, а не едната да е в
привилегировано положение спрямо противната …С многократните си указания за
отстраняване на нередовности на исковата молба на практика съдът се е превърнал в
помощник само на едната страна по делото, което накърнява изискването за равни
възможности за упражняване на предоставените права; също: Определение № 8 от
08.01.2010г. по ч.гр.д. № 755/2009г., г.к., ІІІ г.о. на ВКС; Определение № 312 от 20.09.2011г.
по гр. № 610/2011г., г.к., ІІ г.о. на ВКС; и Решение № 153 от 01.08.2011г. по гр.д. №
39/2011г., II г.о. на ВКС.
С други думи не съществува такова нещо като допълнителна възможност, поредна
или последна възможност – това е пряко нарушение на задълженията на арбитъра, вменени
му от чл. 9 от ГПК.
Липса на връзка на процесуалния представител със самата страна е без каквото и да е
значение: Определение № 255 от 09.06.2011г. по ч.гр.д. № 178/2011г., г.к., ІІ г.о. на ВКС; и
Определение № 280 от 05.05.2010 г. по ч. гр. д. № 235/2010г., г.к., ІV г.о. на ВКС.
По тази причИ. съдът по същество е допуснал нарушение като е удължил срока за
заплащане на таксата.
Действията, извършени през незаконосъобразно продължен срок са невалидни - 127-
84-ОСГК. Такава всъщност е и по-новата практика – Решение № 315 от 07.12.2010г. на ВКС
по гр.д. № 3555/2008 г. (цитирано по-горе).
След като претенцията е била ясно и коректно формулирана, проблемът е бил само
дали искът е установителен или осъдителен. Претенцията е и уточнена преди о.с.з., в
която е намалена като частична. Подобна процесуална фигура, приета в о.с.з. от 07.03.2018г.
от СГС, а в последствие от САС, не е позната на процесуалния кодекс. Намалението,
действително, съобразно позицията на ищеца, се съчетава задължително с оттегляне или
отказ (чл. 232 или чл. 233 от ГПК).
Както бе посочено, ищецът е нямал правната възможност да преформулира иска си.
От тази гледна точка, решението на СГС е било недопустимо, но, след като е влязло в
сила, то се приравнява на валидно.
Възражението за прихващане е следвало да се разгледа още в първото производството
7
относно записа на заповед пред СГС. То не може да се отхвърли (по-точно да не се разгледа)
като неликвидно. Ако е спорно, вземането, като част от предмета на делото, следва да се
изследва, да се констатира размер и, ако се установи, че такъв е налице, да се прихване като
процесуално – съобразно тогавашната практиката, с ефект от влизане в сила на решението.
Според ТР № 2 от 18.03.2022г. на ВКС по т.д. № 2/2020г., ОСГТК, докладчици съдия Геника
Михайлова и съдия Вероника Николова: 1. При уважено възражение за прихващане
признатите от съда насрещни вземания се смятат погасени с обратна сила от първия момент,
в който прихващането е възможно да се осъществи, т. е. когато активното вземане е било
изискуемо, а пасивното – поне изпълняемо. Кога е настъпила ликвидността е без значение. 2.
При неоснователно възражение за прихващане силата на пресъдено нещо на съдебното
решение установява несъществуването на вземането на ответника, освен ако възражението е
неоснователно поради неизискуемост или некомпенсируемост.
Това означава, че материалното и процесулано възражение за прихващане, ако са
основателни имат обратно действие (правното явлението всъщност е едно). Не е ясно кога е
сторено възражението за прихващане в исковия процес (в отговора или впоследствие). Ако
се приеме, че искът действително е бил нередовен (напълно неразбираем), което предполага
неговото уточнение и то в такава степен, то на ответника е следвало да му се предостави нов
едномесечен срок за отговор - Решение № 1 от 27.03.2012г. по гр. д. № 1106/2010г., г.к., ІV
г.о. на ВКС. Ако възражението е било сторено в отговора, то в акта по същество е било
задължително да бъде съобразено. Ако е сторено впоследствие, то то е било преклудирано,
освен ако става въпрос за изкуствената конструкция, изложена в мотивите на САС, която,
ако бе налице – а не е, би дала възможност във втория отговор да се изложат непреклудирани
възражения.
В мотивите на цитираното ТР се сочи и че: Потестативното право на прихващане се
осъществява чрез изявление на прихващащия. За да породи предвидения в закона ефект –
погасяване на насрещните вземания до размера на по-малкото, изявлението трябва да
съдържа белезите, които индивидуализират всяко едно от тях по страни, основание и размер
(прихващането по правната си природа представлява осакатен иск – това е средство за
защита, а не за нападение, като целта е да се парира изцяло или частично предявената
претенция – имено и по тази причИ. то следва да отговаря на изискванията редовност на
иск – като твърдения и яснота относно сумата). Извършено извън процеса, т. нар. в
практиката и доктрИ.та „извънсъдебно прихващане“, изявлението е безусловно. За да породи
действие, трябва да достигне до адресата. Извършено в процеса, т. нар. „съдебно
прихващане“, изявлението е под условие, че предявеното с иска вземане ще бъде уважено. За
да породи действие, съдът трябва да установи вземането по иска и осъщественото право на
прихващане. Когато изявлението за прихващане, извършено в процеса, е съчетано с
оспорване на основанието на иска, възражението е евентуално. По него съдът се произнася,
след като отхвърли останалите. Когато изявлението за прихващане, извършено в
процеса, е единственото възражение, съдът вИ.ги се произнася по него, когато установи
съществуването на пасивното вземане. Когато ответникът се позовава на погасителния
8
ефект на изявление за прихващане, извършено извън процеса, а съдът приеме, че
способът не се е осъществил, той следва да го разгледа като евентуално заявено
възражение за съдебно прихващане. Съдът зачита правното действие на изявлението,
когато правото на прихващане е осъществено в процеса, но и когато то се е
осъществило извън процеса. Чл. 298, ал. 4 ГПК не разграничава двете хипотези.
Действието на прихващането, изразено в погасяване на насрещните вземания до размера на
по-малкото от тях, вИ.ги настъпва с обратна сила - от първия ден, в който прихващането е
могло да се извърши, т. е. когато активното вземане е било изискуемо, а пасивното – поне
изпълняемо. Кога е настъпила ликвидността на вземането на прихващащия - в процеса или
извън него - е без значение за обратното действие на погасителния способ.
Изводът, че действието на прихващането е вИ.ги обратно, произтича пряко от чл. 104,
ал. 2 ЗЗД. Разпоредбата също не разграничава извънсъдебното от съдебното прихващане.
Допълнителен аргумент за обратното действие на погасителния способ произтича и от
възможността да се прихване с погасено по давност вземане, когато пасивното вземане е
възникнало преди да изтече давностният срок за вземането на прихващащия (чл. 103, ал. 2
ЗЗД). Ако се приеме, че при съдебното прихващане погасителният ефект настъпва с влизане
в сила на решението, с което възражението е уважено, защото тогава се осъществява
изискването за ликвидност на активното вземане, този момент трябва да се възприеме за най
– ранния, в който прихващането е могло да се извърши. При съдебно прихващане с активно
вземане, което е погасено по давност още при въвеждане на възражението, влизането на
решението в сила обаче вИ.ги следва по време момента на изтичане на давностния срок.
Това изключва всяка възможност за съдебно прихващане с погасено по давност вземане и
противоречи на чл. 103, ал. 2 ЗЗД. Друг аргумент, че ефектът на погасителния способ е вИ.ги
ретроактивен, произтича и от чл. 439, ал. 2 ГПК. Обективните предели на силата на
пресъдено нещо включват релевантните факти, настъпили към приключването на съдебното
дирене в производството по постановеното съдебно решение. Силата на пресъдено нещо не
се разпростира за фактите, настъпили към влизане на решението в сила.
Прихваща се със сумата, получена от ответника в изпълнителното производство
(всъщност по-голямата част от нея). Сумата е получена без каквото и да е основание или по-
точно на отпаднало основание – чл. 55 от ЗЗД (с обезсилването на заповедта, производството
се прекратява и се счита юридически неслучило се). За нея има и издадено удостоверение от
ЧСИ. Може да се направи прихващане с неликвидно вземане (да се разбира оспорено от
насрещната страна) при условие, че предявеното пред съд вземане (вземането на ищеца)
бъде уважено, т.е. това е случаят, в който материалноправното изявление за прихващане се
упражнява в процеса посредством възражение. То е вИ.ги евентуално. Такова съдебно
прихващане с неликвидно вземане е допустимо (Решение № 222/03.08.98 г., по гр. д. № 31/98
г., на 5-членен състав). Изложеното е с оглед разбиранията и на доктрИ.та и на практиката
преди постановяването на цитираното ТР.
Ако възражението е било сторено в отговора, съобразно вече изложеното, съдът е бил
длъжен да го разгледа. След като не го е сторил, това прави акта му по същество - погрешен.
9
Възражението обаче не е отхвърлено (признато за неоснователно), както се сочи в молба от
04.12.2020г. – л. 163, молба от 15.01.2021г. – л. 175. С влизането си в сила решението „ губи“
и този си порок (решението по делото се приема за истИ. - Res iudicata pro veritate habetur;
според Савини, - това е фикция за истИ., създадена от съд). Сумата, предмет на
възражението не е „изразходвана“, тъй като въобще не е съобразена в предходното
производство (т.е. възражението не е отхвърлено, тъй като то въобще не е разгледано). С нея
може да се прихване.
Искът е допустим – да се установи по отношение на ответника, че ищецът не дължи
исковата сума поради материално прихващане. Към момента на осребряване на имуществото
на ищцата (а и към датата на обезсилване на заповедта), той е дължал по менителничния
ефект. Това означава, по арг. от 104, ал. 2 от ЗЗД и ТР, че то има обратно действие.
Възражението за давност е неоснователно. Действително е образувано и обратно
изпълнително дело, но няма данни по него да е събрана каквато и да е сума.
Възможността да се извършва прихващане с погасено по давност вземане се
обосновава с положението, че лицето, което има право да извърши прихващане, често смята,
че вече е освободено от насрещното си задължение поради наличието на право да извърши
прихващане, и не прихваща, докато не бъде предявен срещу него иск за изпълнение на
задължението му (Р. 933-1959-I ГО, P. 2906-1959- I ГО, P. 1793-1963-I ГО). Не може да се
извърши прихващане с погасено по давност вземане, само ако задължението на
прихващащия е възникнало след погасяването на вземането - Р 98-1986-II ГО; или с
вземане, което е прекратено поради изтичане на преклузивен срок (Р. 268-1997-петчленен
състав). Изключенията на се налице (по отношение на главницата).
Датата 18.06.2010г. не е произволна. Към този момент е приключило прехвърлянето
на суми в полза на взискателя. Сумите обаче са изплащани на части, което означава, че
прихващането е могло да се стори за съответните преводи и в предходни моменти.
От страна на ответника са изложени взаимопротиворечиви становища:
- от една страна той нямал възможност да приеме материалното възражение за
прихващане, тъй като бил само процесуален представител по изпълнителното производство
по втория изпълнителен лист, във връзка със записа на заповед;
- от друга не бил дал съгласие за това;
- в крайна сметка е процесуален представител на ответника в това производство,
чийто предмет е погасяването на вземането на ответника.
Според проф. Сталев, изпълнителният процес е предназначен да даде защита и да
наложи санкция по повод липса на доброволно изпълнение, като достави дължимото на
правоимащия чрез принуда, упражнена спрямо длъжника по предписания от закона ред.
Макар и да се различава основно от доброволното изпълнение по фактическия си състав,
изпълнителният процес цели и поражда същия материалноправен ефект като доброволното
изпълнение. Той удовлетворява правото и погасява задължението, т.е. представлява сурогат
на липсващото доброволно изпълнение.
10
Целта е да се достави на правоимащия принудително облагата, към която
притезанието е насочено. Затова приложното поле на изпълнителния процес съвпада
поначало с приложното поле на осъдителния иск.
Фактическият състав, за да се извърши прихващане е следният:
- две действителни задължения;
- вземанията са насрещни, като не е необходимо те да са елемент от едно и също
правоотношение;
- предмет и на двете са пари и то – лева (еднородни заместими вещи);
- вземането на страната, която прихваща (активното вземане) е изискуемо. За
пасивното е достатъчно да е изпълняемо;
- ликвидност. Според проф. К., ликвидно е онова вземане, чието основание е
безспорно и чийто обем е определен, т.е. вземането, установено с влязло в сила решение.
Ликвидно е и вземането, относно което не е налице правен спор. Съображението за
въвеждане на изискването за ликвидност е, че прихващането е способ, който замества
принудителното изпълнение, а вземане, за което съществува спор, не може да се упражнява.
Прихващането с вземане, относно основанието или размера на което има висящ правен спор,
създава опасност от шикана. Ответникът може да отложи постановяването на
неблагоприятно за него решение под предлог, че прихваща с неликвидно насрещно вземане,
а след продължително и скъпо съдебно дирене да се установи, че твърдяното от него вземане
е недействително. Независимо от изложените аргументи, изискването за ликвидност не е в
съответствие с материалноправния характер на компенсацията и de lege ferenda трябва да
бъде изоставено (пример в тази насока е именно това производство).
Доводите на ответника са свързани с погасителна давност и неизяснени такива
относно процесуална допустимост. Вземането е ликвидно, предвид, че е част от предмета на
това решение (решаващият орган следва да прецени дали то е налично и в какъв размер и
съобразно постановките на ТР относно прихващането). Съдебното прихващане с неликвидно
вземане може да се извърши както чрез насрещен иск, така и чрез възражение (Р. 1556-1968-
II ГО, P. 1229-1970-I ГО).
Последиците от прихващането не настъпват по право, а са действие на едностранно
изявление на длъжника, отправено до насрещната страна - чл. 104, ал. 1, изр. 1 от ЗЗД.
Извънсъдебното прихващане е неформално - P. 238-1995- I ГО. То може да бъде извършено
както писмено, така и устно. Изявлението трябва да бъде и получаване от насрещната
страна.
Прихващането има конститутивно действие то погасява (прекратява) двете насрещни
вземания до размера на по-малкото от тях - чл. 104, ал. 2 от ЗЗД. Погасяват се и всички
акцесорни права - обезпечения, лихви и други. Действието на прихващането е обратно - чл.
104, ал. 2 от ЗЗД. То настъпва не от деня, в който изявлението за прихващане е получено от
насрещната страна, а от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено. Меродавен
е най-ранният момент, в който са били налице елементите на фактическия състав на правото
11
да се извърши прихващане. Уреждането на обратно действие на прихващането се
аргументира със същите съображения, които налагат допускането на прихващане с погасено
по давност вземане. Длъжникът, който има право да извърши прихващане, смята
задължението си за прекратено и упражнява правото си само ако кредиторът поиска
изпълнение.
Може да се разсъждава доколко адв. С. не бил имал пълномощно да получи
възражението в изпълнителното производство. По-горе бе обърнато внимание, че
изпълнителното производство цели да достави благото на кредитора, което длъжникът не
желае да предостави доброволно. Ако кредиторът се представлява, за да се получи
изпълнение, то прихващането е именно такова и то доброволно (законът приравнява
прихващането на плащане - ipso jure pro soluto compensationem haberi oportet). Цялата
аргументация на процесуалния представител на ответника за недължимост и невъзможност
за прихващане всъщност представлява само изява на обикновена материална и процесуална
злоупотреба.
Дали процесуалният представител на ответника е уведомил последния за
прихващането е ирелевантно. Той е бил длъжен да го стори – чл. 40, ал. 3 от ЗА (според
практиката на ЕСПЧ, Освен това жалбоподателят търпи всички последици от поведението
на своя адвокат или всяко друго лице, представляващо го пред Съда. Всички пропуски от
страна на представителя по правило се приписват на самия жалбоподател и могат да доведат
до отхвърлянето на жалбата поради злоупотреба с правото на жалба (Bekauri v. Georgia
(предварителни възражения), §§ 22-25; Migliore and Others v. Italy (dec); Martins Alves v.
Portugal (dec), §§ 11-13 и 16-17; Gross v. Switzerland [GC], § 33). ПричИ.та е че от гладна
точка на процеса, адвокат и доверител са едно и също (alter ego).
Според решаващия орган прихващането е сторено в рамките на изпълнителното
производство, образувано по искане на ответника (а това е новонастъпило обстоятелство по
смисъла на чл. 439 от ГПК – без значение е обратният ефект). Не е необходимо да се
обсъжда това, сторено в предходния исковия процес, тъй като то не е било зачетено от съда
(в тази хипотеза може да се приеме, че правната квалификация на иска е само чл. 124 от
ГПК, но това е посочено по-скоро за пълнота. Подобна претенция би била допустима, но
съобразно приетото по-горе квалификацията посочена от ищеца, макар и да не обвързва
съда - Р. № 249 от 23.07.2010г. на ВКС, ІV г.о. по гр.д. № гр.д. № 92/2009г., е правилна ).
Съобразно обаче цитираното ТР, без значение коя хипотеза ще се възприеме, включително,
че е възражението е релевирано за първи път в този процес, ефектът би бил идентичен.
По отношение на втората ½ от менителничния ефект е налице давност (чл. 531, ал. 1,
във вр. с чл. 537 от ТЗ).
Издаването на обратен изпълнителен лист не е обжалвано, което предполага,
че то не се оспорва. Може да се разсъждава и че и това вземане е ликвидно.
Предмет на обратния изпълнителен лист е сумата от 183 131,65 лева – 146 535 лева =
12
36 596,65 лева. Лихва не се дължи, тъй като главницата е „платена“ пред 27.05.2011г.
Или, искът за главницата е основателен (сумата от 146 535 лева). Ищецът не дължи и
никакви разноски, свързани с нея и сторени в изпълнителното производство. Това е така, тъй
като сумата, предмет на изпълнителния лист за главницата, е заплатена (прихваната) преди
неговото образуване.
Разноските: 6 011,40 лева + 3 345 лева = 9 356,40 лева. Ситуацията с тях е по-
различна.
Иск за разноски е недопустим, той не е с правна квалификация чл. 49 и или чл. 45 от
ЗЗД, а произтича от процесуалното правоотношение – отговорността е безвиновна (Р. №
414/09 от 07.07.2009г. по гр.д. № 1049/2008г. на ВКС, ІV г.о. – докладчик Жанета
Найденова; отговорност за разноски може да се осъществи само по висящия процес, но не и
с отделен иск - 576-89-ІІ, Б 89 XII 22 Р. № 176 от 09.12.2010г. по адм.д. № 406/2010 на
Алминистративен съд - гр. Ш., Р. № 509 от 27.10.2009г. по адм.д. № 549 на
Административен съд - гр. В.Т., Р. № 395 от 11.01.2011г. по адм.д. № 462/2010 на
Административен съд - гр. В.Т.). Те са последица от уважаването на претенцията -
Определение № 753 от 20.12.2011г. по ч.гр.д. № 564/2011г., г.к., ІV г.о. на ВКС.
Разноските в размер на 9 356,40 лева са възникнали с постановяването на
Определение № 269/26.04.2021г. на ВКС по т.д. № 1768/20г. Вземането на ищеца датира от
18.05.2010г., когато е била обезсилена заповедта.
Издаването на обратен изпълнителен лист няма отношение към възможността да се
прихване (и да се предяви съответното съдебно възражение – арг. и от посоченото от ищеца
Решение от …03.2018г. на ВОС, ТО, по т.д. № 207/2017г.), а е само предпоставка да се
събере вземането по принудителен ред.
В тази си част искът е неоснователен, тъй като към момента на възникване на
процесуланото задължение на ищеца, това на ответника е било погасено с 5 годишна
давност (чл. 110 от ЗЗД).
по разноските:
На процесуалния представител на ищеца се дължат разноски (чл. 78, ал. 1 от ГПК).
Общо разноските на ищеца възлизат на 11 814,06 лева. Съобразно уважената част от
иска се дължат 11 105 лева.
Възражението за прекомерност на ответника е неоснователно, тъй като неговият
процесуален представител е оценил труда си на 9 900 лева, докато хонорарът на ищеца е
само 5 577,40 лева. Оспорването на по-малък от собствения хонорар е хипотеза на
процесуална злоупотреба – арг. и от чл. 3 от ГПК.
На ответника се дължат разноски, съобразно отхвърлената част от иска – 594,19 лева
(чл. 78, ал. 3 от ГПК).
По компенсация ответникът дължи - 10 510,81 лева (например: Определение № 798
от 24.11.2011г. по ч.т.д. № 756/2011г., т.к., І т.о. на ВКС и Р. № 14 от 15.02.2021г. на ВКС, IV
13
г.о., гр.д. № 5165 по описа за 2016г.).
Воден от гореизложеното, СЪДЪТ
РЕШИ:
ПРИЗНАВА на основание чл. 439, във вр. с чл. 124, ал. 1 от ГПК по иска предявен от
И. Г. , ЕГН **********, Франкфурт на Майн (Frankfurt Am Main), „*******1, Germany -
Федерална република Германия, съд.адр.: гр. София, ж.к. „Яворов”, ул. *******, тел.
*******, чрез адв. С. И. – САК, срещу А. Д. Ш., ЕГН **********, гр. София, ж.к. *******,
съд.адр.: гр. Елин Пелин, ул. “*******, чрез адв. С. С., че ищецът не дължи на ответника,
поне считано от 18.06.2010г., сумата от 146 535 (сто четиридесет и шест хиляди петстотин
тридесет и пет) лева, ведно със законната лихва, считано от 27.05.2011г. до окончателното
изплащане, представляваща част от задължение по запис на заповед от 23.12.2008г.,
присъдена с влязло в сила Решение № 4687 от 12.07.2018г. по гр. дело № 6839/2011г. на
СГС, I-о ГО, 10-и с-в, потвърдено с Решение № 1022 от 20.05.2020г. по гр.д. №48/2019г. на
САС, ГК, 1-и с-в, за която сума е издаден изпълнителен лист от 28.07.2020г., въз основа на
който е образувано изп. дело № 202007810400702 по описа на ЧСИ Г. Д., peг. № 781 при
КЧСИ, Район на действие – СГС, като ОТХВЪРЛЯ претенцията за горницата до пълния
предявен размер от 155 891,40 (сто петдесет и пет хиляди осемстотин деветдесет и един
лева и четиридесет стотинки) лева, разноските от 9 356,40 лева, сторени пред СГС и САС
(в.гр.дело № 48/2019г. на САС, I-о ГО, 1-и и СГС, I-о ГО, 10-и с-в по гр.д. № 6839/2011г.),
като НЕОСНОВАТЕЛНА
ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 1 и ал. 3 от ГПК, А. Д. Ш., ЕГН **********, гр.
София, ж.к. *******, съд.адр.: гр. Елин Пелин, ул. “*******, чрез адв. С. С.,, да заплати на
И. Г., ЕГН **********, Франкфурт на Майн (Frankfurt Am Main), „Тухолски щрасе“
(TucholskystralSe) № 81, Germany - Федерална република Германия, съд.адр.: гр. София, ж.к.
„Яворов”, ул. *******, тел. *******, чрез адв. С. И. – САК, сумата от 10 510,81 (десет
хиляди петстотин и десет лева и осемдесет и една стотинки) лева, сторени деловидни
разноски, съобразно уважената част от иска и направена компенсация.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с въззивна жалба пред Софийски апелативен
14
съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
Съдия при Софийски градски съд: _______________________
15