Р Е Ш Е Н И Е
№ 955/23.12.2019г.
гр. Пазарджик,
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Пазарджик, VI състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и първи ноември, две хиляди и деветнадесета година в
състав:
Съдия:
Христина Юрукова
при секретаря Тодорка
Стойнова, като разгледа докладваното от съдия Юрукова административно дело № 366
по описа на съда за 2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производство е по чл. 145 и
следващите от Административно процесуалния
кодекс (АПК), във връзка
с чл. 215 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на „Слънчев цвят 1“ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: гр. Батак, ул. „Антон И." № 9, представлявано от
управителя А. Стоев П., против заповед № 123/18.02.2019 г. на кмета на община Батак,
с която е наредено да бъде премахната незаконен строеж „открита тераса“, част
от „Семеен хотел с ресторант“ с идентификатор 02837.503.32.1, находяща се в
имот с идентификатор 02837.503.32 по КККР на „Язовир Батак“ – Зона А, в частта
й, изградена в отклонение на Екзекутивен проект от 09.09.2008г., одобрен от
Главен архитект на Община Батак, както и масивен парапет, който не е предвиден
в същия проект. Оспорва се актът с твърдения, че той издаден при липса на
компетентност, противоречи на
материалния закон и административнопроизводствените правила. Навеждат се
доводи за незаконосъобразността му в тези насоки. Иска се отмяна на заповедта и
присъждане на разноските по делото.
Ответникът по жалбата - кметът на
община Батак, представя относимата административна преписка и допълва същата в
изпълнение на съдебни разпореждания.
Назначена и изслушана е
съдебно-техническа експертиза.
Административен съд Пазарджик, след като се запозна с писмените
доказателства, приложени по делото, становищата на страните и извърши проверка
на оспорвания административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК, прие за
установено от фактическа и правна страна следното:
С писмо с изх. № 94А-15/21.02.2019г.
кмет на община Батак уведомява А.П. за издадената негова заповед №
123/18.02.2019г. С констативен протокол, подписан от двама служители е
удостоверено, че при посещение на 19.02.2019г. при незаконния строеж от
процесната заповед, лицето не е било открито. С констативен протокол от 21.03.2019г.
на длъжностни лица при община Батак е удостоверено, че изпратената заповед с
писмо с изх. № 94А-15/21.02.2019г. се е върнала с отбелязване „непотърсена“.
Жалбата срещу заповедта от адресата на акта „Слънчев цвят 1“ООД е постъпила в
съда на 21.03.2019г.
Съгласно § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ съобщаването на заповедите по чл. 225а от ЗУТ да
се извършва чрез отправяне на писмено съобщение до заинтересуваните лица. В
случаите, когато адресът на някое от заинтересованите лица не е известен или то
не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на
две длъжностни лица, съобщението се залепва на жилището или на недвижимия имот,
за който се отнася, и се поставя на таблото за обявления в сградата на
общината, района или кметството или на интернет страницата на съответния орган
за времето за подаване на възражения, предложения и искания. Така направеното
съобщение, както и датата на поставянето и свалянето му от таблото за обявления
или от интернет страницата на органа, се удостоверява с подписите на две
длъжностни лица.
В случая имаме известен адрес на юридическото лице, съгласно публичния
търговски регистър, но няма данни на него да е изпращана за съобщаване
заповедта. Писмо с уведомяване за издаването й е изпратено до гр. София, на управителя
на дружеството, като същото писмо е непотърсено, съгласно представеното копие
на известие за доставяне. Две длъжностни лица са съставили протокол на
21.03.2019г., че на тази дата обратната разписка с отбелязване „непотърсен“ се
е върнала. Няма доказателства за обявяване на заповедта на недвижимия имот, на
таблото или интернет страницата на община Батак. С оглед на това съдът счита,
че жалбата, като подадена на 29.03.2019г., е в срок, тъй като липсва редовно
съобщаване, както и това, че длъжностните лица са съставили протокол за връщане
на обратната разписка на 21.03.2019г., не удостоверява надлежно залепяне на административния
акт на недвижимия имот или на таблото на общината.
Жалбата е допустима, като подадена в
законоустановения срок, от лице, което има правен интерес да обжалва и срещу
акт, който подлежи на съдебен контрол.
От страна на кмета на община Батак
са представени доказателства за подавани жалби от А.К. срещу строителството на
съседа му А.П., (т.е. срещу този на „Слънчев цвят 1“ООД до него), до областен
управител на област Пазарджик, районна прокуратура Пещера, омбудсман на
Република България. Тези жалба са станали и повод за проверки от страна на
служители на общинската администрация на община Батак.
При извършена на 16.01.2018г.
проверка от служители на общинска администрация - Батак е установено, че ПИ с
идентификатор 02837.503.32 по КККР на гр. Батак е собственост на „Слънчев цвят
1“ООД. Поземлен имот с идентификатор 02837.503.33, ПИ с идентификатор
02837.503.31 и ПИ с идентификатор 02837.503.9504 са собственост на А.Г.К..
Установява се, че изградена стена-тераса между поземлен имот 02837.503.32 и ПИ
02837.503.33 е предвидена за изграждане в екзекутивен проект на „Семеен хотел с
ресторант“, одобрен от главен архитект на община Батак на 09.09.2008г., но
същата е изградена в отклонение с проекта. В имота има цветарници – 4 броя и
ажурна ограда. Копие от констативния протокол е изпратен на А.П.. До същото
лице е изпратено и Предписание с изх. № 94А-6/01.02.2018г. за премахване на
един цветарник и отводнителна тръба, заустена в съседен имот. А.П., в
качеството си на управител на „Слънчев цвят 1“ООД е подал възражение срещу това
предписани с вх. № 02-Ж-3/07.02.2018г. От кмета на община Батак е изпратено
писмо с изх. № 02-Ж-3/16.03.2018г. до А.П. по повод възражението му, че
проверката и предписанията са за монтиране на улуци и водосточни тръби на
стена-терасата, които да отвеждат водите до налично улично съоръжение или
собствена канализационна мрежа. Срещу писмото от 16.03.2018г. А.П. входира ново
възражение с рег. № 02-Ж-3/27.03.2018г.
На 27.09.2018г. служители при община
Батак съставят констативен протокол № 4/27.09.2018г. в отсъствието на А.П. след
извършена проверка на имот, собственост на „Слънчев цвят 1“ООД, и строежа в
имота. Посочено е, че е налице разрешение за строеж № 99 от 13.12.2005г.,
издадено от главен архитект на община Батак и инвестиционен проект от
12.12.2005г., протокол за откриване на строителна площадка от 24.04.2007г.,
одобрен екзекутивен проект от 09.09.2008г. – архитектурна, конструкция, Ел,
ВиК, ПБЗ, ОВ, удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа №
35/28.10.2011г. и технически паспорт рег. № 36/28.10.2011г. Строежът е описан
като „открита тераса“, с размери 5,10м./13,90 м, височина 2,20м.; масивна
монолитна; ограждащ парапет, със степен на завършеност – завършен, като
строителството е завършено 2007г.-2008г. Допуснати отклонение – предвидената
открита тераса по Екзекутивен проект от 09.09.2008г., одобрен от главен
архитект на Община Батак, е изградена в отклонение на същия, като не са спазени
предвидените в проекта размери на откритата тераса, а именно с размери 3,60м./13,90м.,
тя е изпълнена 5,10м./13,90м. На място е реализиран масивен парапет с височина
0,90 м., с който е оградена терасата, същият не е предвиден в Екзекутивния
проект. Поради установените отклонения, които според проверяващите са
съществени по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ, не могат да бъдат
отстранени и квалифицират строежа като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2,
т. 3 от ЗУТ. Посочено е, че
констативният акт е основание за започване на административно
производство по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежа. Констативният
акт е изпратен до А.П. с писмо с рег. № 94А-54/08.10.2018г. От лицето са
изпратени възражения в законоустановения срок до кмета на Община Батак с рег. №
02-Ж-41/12.10.2018г.
Главен архитект на Община Батак е
издал становище от 22.10.2018г. във връзка с възражението. В него се посочва,
че отклоненията в строежа за откритата тераса са по чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ,
поради което счита, че не може да бъде узаконен.
Въз основа на изброените констатации
на длъжностните лица, извършени в надлежна форма, кметът на община Батак е
издал оспорваната заповед № 123/18.02.2019г., с която е наредено да бъде
премахната незаконен строеж „открита тераса“, част от „Семеен хотел с
ресторант“ с идентификатор 02837.503.32.1, находяща се в имот с идентификатор
02837.503.32 по КККР на „Язовир Батак“ – Зона А, в частта й, изградена в
отклонение на Екзекутивен проект от 09.09.2008г., одобрен от Главен архитект на
Община Батак, както и масивен парапет, който не е предвиден в същия проект.
По делото е представен Екзекутивен
проект от 09.09.2008г.
От заключението на вещото лице по
допуснатата и назначена съдебно-техническа експертиза се установи, че
процесният строеж представлява масивна постройка към основната сграда “Семеен
хотел“, състояща се от две складови помещения и биологична яма. Същата е изградена
на северната граница с имот 02837.503.33 и върху нейния покрив е обособена
открита тераса с ограждащ парапет, с височина 1,05 м. Размерите на сградата са
13,89м./7,50м. и ширина 5,10м. Височината на сградата, измерена в северната
част спрямо терена откъм имот 02937.503.33 е 2,30м. от запад и 1,90м. от изток.
Процесната открита тераса на ниво приземен етаж и склад на кота
-5,40м./сутерен/ не могат да се разглеждат като два отделни обекта, тъй като
покривът на постройката обособява процесната тераса и размерите на терасата
трябва да отговарят на размерите на сградата. Размерите на сградата, съответно
на терасата, съответстват на одобрения екзекутивен проект на кота -5,40м.
Височината на сградата по проект е 2,25м., съответства на измерената на място 2,30м.
Получената разлика във височината на надземната част на сградата се явява от
промяната на терена в имот 02837.503.33(който е подравняван). Котираната ширина
на терасата 3,60м. по одобрения проект спрямо ширина 5,50м. на сградата е
технически невъзможна за изпълнение. Според вещото лице може да се приеме, че
изградената открита тераса отговаря на одобрения екзекутивен проект на кота
-5,40м./сутерен/. Отклонение от проекта се явява изграденият ограждащ масивен
парапет с височина 1,05 м. Съгласно наличната документация и след огледа на
място, вещото лице счита, че не са извършвани допълнителни строителни дейности
след издаденото удостоверение за въвеждане в експлоатация № 35/28.10.2011г. на
строеж „Семеен хотел с ресторант“. В съдебно заседание вещото лице уточнява, че
парапетът не е отразен в документацията, но с оглед височината на терасата, за
безопасност на хората, ползващи същата, би трябвало да има парапет. Обяснява,
че парапетът не засяга конструкцията на сградата, поради което счита, че не е
съществено отклонение.
По делото са изискани от кмета на община Батак и съответно
представени: Удостоверение № 35/28.10.2011г. за въвеждане в експлоатация на
строеж „Семеен хотел с ресторант“ с възложител „Слънчев цвят 1“ООД, който е
изпълнен в съответствие с одобрените проекти от 12.12.2005г. и разрешение за
строеж № 99/13.12.2005г.; Констативен акт за установяване годността на строежа
за приемане на строежа от 25.11.2011г., с което се приема, че строежът е
изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти.
По делото е постъпило искане за
конституиране като заинтересована страна от А.Г.К., като съдът се е произнесъл
с протоколно определение от заседанието на 23.05.2019г. С оглед на
обстоятелството, че А.К. не е адресат на заповедта, а собственик на съседен
имот, съдът е оставил без уважение искането, тъй като не е установил правен
интерес за конституиране. Съдът се е позовал и на практиката на ВАС – адм. д.
4452/2018г.; 11660/2016г. В законовия срок определението не е обжалвано и е
влязло в сила.
При гореизложените факти съдът прави
следните изводи:
Обжалваната
заповед е издадена от компетентен по смисъла на чл. 225а от ЗУТ орган
– кмет на община Батак, въз основа на констативен акт, съставен от длъжностни
лица на общинска администрация при община Батак. Спазена е формата на издаване
на акта. При постановяването на заповедта не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила. Всички издадени в хода на административното
производство документи и актове са връчвани на „Слънчев цвят 1“ООД, чрез
управителя, който е упражнявал своето право да възрази. Административният орган
е обсъдил възраженията и е издал крайния акт, без да наруши
административнопроизводствените правила.
Заповедта е
издадена в нарушение изискванията на материалния закон. Доказателствата по
делото недвусмислено показват, че процесният по заповедта строеж е изпълнен
след издадено разрешение за строеж, инвестиционни проекти, екзекутивен проект.
Вещото лице е извършило оглед на място и е изготвило своето заключение
коректно, пълно, като е дало описание на действително установеното. Видно е, че
посочените размери в заповедта, са тези, установени на място.
Съгласно чл.
154, ал. 1 от ЗУТ при
промяна на инвестиционните намерения след издаване на разрешението за строеж се
допускат само несъществени отклонения от одобрения инвестиционен проект.
В чл. 154,
ал. 2 от ЗУТ са посочени съществените отклонения, като кметът на община Батак
се е позовал на чл. 154, ал. 2, т. 4 за процесната открита тераса – а именно,
че е налице съществено отклонение от екзекутивния проект от 09.09.2008г. – нарушение на строителните правила и нормативи,
техническите, технологичните, санитарно-хигиенните, екологичните и
противопожарните изисквания.
От
заключението на вещото лице, което съдът изцяло
кредитира, се установява, че е налице изравняване на терен от ПИ с
идентификатор 02837.503.33, съседен на процесния. В резултат на разрешено
строителство, е изградена открита тераса, част от семеен хотел с ресторант.
Налице са строителни документи – скица виза, одобрен проект, разрешение за
строеж, протокол за откриване на строителна площадка, протокол за приемане на конструкция, Екзекутивен проект от
09.09.2008г., Акт образец 15, Удостоверение за въвеждане в експлоатация №
35/28.10.2011г. Сутеренният етаж при кота -5,40м. отговаря на екзекутивния
проект. Това е консататирано от административния орган и посочено в актовете,
предхождащи заповедта. Процесната открита тераса е обособена върху покрива на
тази сграда, върху сутерен. Сравнението в размерите на терасата, дадени от
вещото лице(същите са и в заповедта), сочи на отклонение от екзекутивния проект
от 09.09.2008г., но същото следва да се приеме за несъществено. Още повече, че
технически е невъзможно за изпълнение ширина на терасата по проект от 3,60м., с
оглед заложените параметри за сутеренен етаж и тяхното изпълнение съгласно
строителната документация. Приземният етаж и терасата са един обект, тъй като
терасата е покривна конструкция на постройката. Установи се, че строителството
е извършвано преди 2011 г. В констативен акт № 4/27.09.2018г. длъжностните лица
посочват, че строителството е извършено 2007г.-2008г. Издадено е Удостоверение
№ 35/28.10.2011г. за въвеждане в експлоатация, като неговото действие също
следва да бъде зачетено. След момента на реализиране на строителството,
правното действие на издаденото за него разрешение за строеж, е вече изчерпано,
а продължава да съществува само като документ, удостоверяващ разрешаването на
строежа. Съответствието на реализираното строителство с одобрените строителни
книжа (в случая – Екзекутивен проект от 09.09.2008г. и инвестиционните проекти
от 12.12.2005г.) се удостоверява именно с въвеждането в експлоатация на
строежа, за което е издадено Удостоверение
№ 35/28.10.2011г. за въвеждане в експлоатация на строеж „Семеен хотел с
ресторант“. Както се сочи в Решение № 9901/25.07.2017г. по адм.д. № 1016/2017г.
на Върховен административен съд/което решение е част от непротиворечивата
практика на ВАС в тази насока/ „...С издаването на разрешението за ползване, се
санират и добиват стабилитет евентуално допуснатите при издаването на РС и извършването
на строежа нарушения(В този см. - решения по адм. дело № 10254/2006г., адм.
дело № 4149/2015г., адм.д. №13352/2016г. на ВАС)...“. На основание тези мотиви,
настоящият съдебен състав счита, че с невъзможността за изпълнение на откритата
тераса с размерите от разрешението за строеж и тези, които са установени за
изпълнението, следва да се приемат като несъществени отклонение по смисъла на
чл. 154, ал. 1 от ЗУТ. Налице е акт за въвеждане в експлоатация №
35/28.10.2011г., който е аргумент, че извършеното строителство е в съответствие
със строителните документи, като изпълнените отклонения в строителството са
несъществени, тъй като е издаден акт 2011г. Тези отклонения, са мотивирали
административният орган да издаде настоящата заповед, но съдът счита същите за
несъществени, поради което не могат да бъдат основание да са приемат като
предпоставка за извършено незаконно строителство. Тъй като административният
орган ги е приел за съществени отклонения, е налице материална незаконосъобразност на акта. Вещото лице
в своето заключение е категорично, че процесната открита тераса е изпълнена
преди 2011 г. и ако трябва да е с широчина 3,60 м. , то това е технически
невъзможно за изпълнение.
От
гореизложеното съдът извежда извод, че откритата тераса не е незаконен строеж, а
такъв с несъществени отклонения, поради което и премахването му не би могло да
се разпореди при условията на чл. 225аот ЗУТ.
Неправилно е
определено и премахването на парапета на откритата тераса. Парапетът с височина
1, 05 м.(0,90м.) не е строеж по смисъла на закона. Същият не може да се приеме
за съществено отклонение, тъй като не засяга конструкцията на сградата.
Парапетът не е строеж по смисъла на § 38 от ДР на ЗУТ и за него не се изисква
разрешение за строеж. Разпореждането за премахването му като незаконен е в
противоречие с материалния закон.
С оглед на
горното съдът счита, че не се касае за съществени нарушения с издаденото
разрешение за строеж по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ, поради което не
може да бъде разпоредено премахването като незаконен строеж на откритата тераса
и парапет.
С оглед
изхода на делото, основателно е искането за присъждане на разноски от
процесуалния представител на жалбоподателя, които са в размер на 750 лв., от
които 450 лв. - адвокатски хонорар, 250 лв. - определен от съда депозит за вещо
лице и 50 лв. - държавна такса.
Водим от гореизложеното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд Пазарджик, VI състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
заповед № 123/18.02.2019 г. на кмета на община Батак, с която е наредено да
бъде премахната незаконен строеж „открита тераса“, част от „Семеен хотел с
ресторант“ с идентификатор 02837.503.32.1, находяща се в имот с идентификатор
02837.503.32 по КККР на „Язовир Батак“ – Зона А, в частта й, изградена в
отклонение на Екзекутивен проект от 09.09.2008г., одобрен от Главен архитект на
Община Батак, както и масивен парапет, който не е предвиден в същия проект.
ОСЪЖДА кмета
на община Батак да заплати от бюджета на община Батак на „Слънчев цвят 1“ООД,
ЕИК *********, сумата от 750 (седемстотин и петдесет) лева - направени разноски
по делото.
РЕШЕНИЕТО може
да бъде обжалвано пред Върховния административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ:/п/