№ 3
гр. Русе, 06.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – РУСЕ, IX НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично
заседание на десети ноември през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Ивайло Ас. Йорданов
при участието на секретаря Мирослава Т. Пенева
като разгледа докладваното от Ивайло Ас. Йорданов Административно
наказателно дело № 20214520201692 по описа за 2021 година
Производството е по чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на С. ИВ. С., депозирана против наказателно
постановление № 11-01-100/29.07.2021г., издадено от Директор на Агенцията
за държавна финансова инспекция град София, с което на жалбоподателя, на
основание чл. 247, ал. 1 ЗОП е наложено административно наказание „Глоба“
в размер на 5 394,95 лева, за нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП.
С жалбата се ангажират твърдения, че наказателното постановление
е неправилно, недопустимо, незаконосъобразно, издадено в нарушение на
материалния закон и при нарушаване на процесуалния закон. В подкрепа на
тези твърдения се релевират доводи, касаещи тълкуване на нормата на чл. 21,
ал. 7 ЗОП, която на няколко места в жалбата е посочена като чл. 27, ал. 7 ЗОП
и твърдения, че НП е в противоречие с Директива 2014/23/ЕС на ЕП и Съвета
от 26.02.2014г. за възлагане на договори за концесия, Директива 2014/25/ЕС
на ЕП и Съвета и Директива 2014/24/ЕС на ЕП и Съвета от 26.02.2014г. за
обществените поръчки и жалбоподателят не е извършил нарушение на
посочената разпоредба на чл. 21, ал. 7 ЗОП. Релевират се доводи, че дори и
към стойността на поръчката да се добавят материалите общата сума възлиза
на 261 429,13 лева, поради и което реалната, а не прогнозната стойност на
поръчката е под минимума от 270 000 лева. Излагат се съображения, че не е
1
изяснено и установено кога е извършено нарушението, както и се релевират
доводи, че в НП няма данни и доказателства, че именно представляващият
дружеството е публикувал обявата на обществената поръчка. Твърди се, че
АУАН е съставен на 08.02.2021г., което е две години и шест месеца от
твърдяната дата на извършване на нарушението, именно 09.07.2018г., която е
датата на обявата на обществената поръчка, а съгласно чл. 34 ЗАНН, не се
образува административнонаказателно производство ако е изтекла една
година от извършване на нарушението и обжалваното наказателно
постановление попада в тази хипотеза. Моли се да бъде постановено решение,
с което да бъде отменено обжалваното наказателно постановление. В
условията на евентуалност се иска съдът да се произнесе за явната
маловажност на нарушението и за необоснованост на наказанието като
размер, като бъде намалено съществено същото. Претендират се разноски.
В съдебно заседание, жалбоподателят чрез процесуалния си
представител поддържа депозираната жалба по изложените в същата
фактически и правни доводи, досежно Директива 2014/24/ЕС и чл. 21, ал. 7
ЗОП. Релевират се доводи, че става дума за един договор и дружеството е
дало проекта, материалите и се иска само да бъде вложен труд и количествено
стойностната сметка казва, колко ще се плати, а не казва по принцип, че тази
материали ще се вложат и дружеството няма как да знае, какви точно
материали ще бъдат вложени.
Административнонаказващият орган, чрез процесуалния си
представител заема становище за неоснователност на жалбата и моли същата
да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено наказателното
постановление като правилно и законосъобразно. В подкрепа на това се
релевират доводи, че безспорно се установява и доказва от материалите по
делото, а това не се и оспорва от дружеството жалбоподател, че в прогнозната
стойност на обществената поръчка под формата на обява не е включена
стойността на материалите, които ще бъдат предоставени от възложителя на
изпълнителя и които материали ще се вложат в ремонта и подмяната на
водопроводите. Инвокират се доводи, че възложителят е бил наясно
предварително и е изготвял проекти, където ясно е посочено какви дейности
ще бъдат извършени, на кои водопроводи и какви части би следвало да се
сменят, което е било известно на възложителя още при публикуване на
обявата и не са били налице никакви пречки тези материали да бъдат
2
включени в прогнозната стойност и ако са били включени материалите
прогнозната стойност на поръчката би прехвърлила стойностния праг и би
следвало същата да не се възлага, чрез публикуване на обява, а при
провеждане процедура публично състезание, което е друг вид процедура.
Претендират се разноски и се прави възражение за прекомерност на
разноските на жалбоподателя.
Районна прокуратура – Русе, редовно призована, не изпраща
представител.
Жалбата изхожда от активно процесуално легитимирано лице, по
отношение на което е ангажирана административнонаказателна отговорност.
Депозирана е в преклузивния срок за обжалване, касае подлежащо на
обжалване наказателно постановление, поради и което се явява процесуално
допустима и следва да бъде разгледана по същество досежно нейната
основателност.
Съдът‚ след като обсъди ангажираните от страните фактически и
правни доводи, прецени събраните по делото доказателства, и извърши
служебна проверка на обжалваното наказателно постановление, съгласно
изискванията на чл. 314 НПК, вр. чл. 84 ЗАНН, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Административнонаказателното производство е започнало със
съставянето на АУАН № 11-01-100/08.02.2021г., против жалбоподателя, за
това, че в качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация“
ООД град Русе и секторен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 4,
т. 1 ЗОП с публикуване на обява № 13-2018/09.07.2018г. е открил обществена
поръчка с предмет: „Изпълнение но СМР по: Подмяна на водопровод Ф100
мм, с ПЕВП Ф110 с L 177 м по ул. „Отец Паисий“, град Русе, Община Русе;
Подмяна на водопровод Ф100 мм, с ПЕВП Ф110 с L 302 м по ул. „Духовно
възраждане“, град Русе, Община Русе и Подмяна на водопровод Ф100 мм, с
ПЕВП Ф110 с L 367 м по ул. „Симеон Велики“, град Русе, Община Русе, при
която избраният метод за изчисляване на прогнозна стойност на обществената
поръчка е използван с цел прилагане на реда за възлагане за по-ниска
стойност по чл. 20, ал. 3, т. 1 ЗОП, чрез събиране на оферти с обява.
Въз основа на така установени факти, актосъставителят е приел, че
жалбоподателят е осъществил състава на административно нарушение по чл.
21, ал. 14 от Закона за обществените поръчки.
3
Така съставения АУАН бил връчен на жалбоподателя, като в същия
не са отразени възражения от страна на последния.
Такива се депозирани на 10.02.2021г. и в същите са релевирани
доводи, че превишението е несъществено и нарушението има маловажен
характер и се моли да бъде приложен чл. 28 ЗАНН.
Въз основа на съставения АУАН било издадено и оспореното
наказателното постановление, с фактическо описание и правна квалификация
на нарушението, идентични на посочените в АУАН, като на жалбоподателя,
за така установеното нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП, в редакцията й към
датата на извършване на нарушението, на основание чл. 247, ал. 1 ЗОП е
наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 5 394,95 лева
Посочената фактическа обстановка съдът прие за установена въз
основа на събраните в хода на производството гласни и писмени
доказателства и писмените доказателствени средства.
Не са налице противоречия в доказателствената съвкупност по
делото, което от своя страна да налага, излагането на подробни мотиви кои
доказателства съдът приема и кои отхвърля, както изисква разпоредбата на
чл. 305, ал. 3 НПК, доколкото както гласните, така и писмените доказателства
и доказателствени средства се намират в корелативно единство и безспорно
подкрепят приетите за осъществили се в хода на
административнонаказателното производство факти, включени в предмета на
доказване, а именно че в прогнозната стойност на обществената поръчка не е
била включена стойността на материалите, които ще бъдат предоставени от
възложителя на изпълнителя и които материали ще се вложат в ремонта и
подмяната на водопроводите, който факт не се и оспорват от страна на
дружеството жалбоподател.
Въз основа на така установеното от фактическа страна, съдът
намира, че следва да бъдат изведени следните правни изводи:
Актът и наказателното постановление са съставени при спазване
императивните изисквания на ЗАНН. Същите съдържат всички необходими
за тяхната редовност от формална страна реквизити, визирани в чл. 42 и чл.
57 ЗАНН. В акта за установяване на административно нарушение, въз основа
на който е издадено оспореното наказателно постановление, а така също и в
самото наказателно постановление, са отразени датата и мястото на
4
нарушението. Самото нарушение е описано подробно, както в акта, така и в
издаденото въз основа на него НП и в същите са намерили отражение всички
обективни признаци на състава на нарушението, за което е ангажирана
отговорността на жалбоподателя, а така също и конкретната законова
разпоредба, под която са субсумирани фактите, установени от наказващия
орган и санкционната норма, въз основа на която е ангажирана
административнонаказателната отговорност на същият. Не е налице
противоречие между приетите за установени факти, нормата под която са
субсумирани и санкционната разпоредба, въз основа на която е ангажирана
отговорността на санкционираното лице.
Неоснователни са инвокираните от страна на пълномощника на
дружеството жалбоподател доводи, че в хода на
административнонаказателното производство са допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила.
Съгласно разпоредбата на чл. 348, ал. 3 НПК, приложима на
основание чл. 335, ал. 2, вр. чл. 84 ЗАНН, нарушението на процесуалните
правила е съществено, когато е довело до ограничаване на процесуалните
права на страните.
Неоснователно и без опора в материалите по делото е твърдението
на процесуалния представител на жалбоподателя, че в АУАН и НП не е
изяснено и установено кога е извършено нарушението. Както в АУАН, така и
в издаденото въз основа на него НП изрично е посочена датата на
нарушението, а именно 09.07.2019г., на която дата именно е публикувана
обявата, с която е открита обществената поръчка.
Изрично е посочено, както в АУАН, така и в НП, защо
жалбоподателят е субект на нарушението, а именно в качеството си на
управител на „Водоснабдяване и канализация“ ООД и секторен възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП, вр. чл. 123, т. 3
ЗОП, а самата обява е подписана именно от жалбоподателя, в качеството му
на възложител.
Неоснователно и без опора в закона е твърдението на пълномощника
на жалбоподателя, че АУАН е съставен след изтичане на давностния срок по
чл. 34 ЗАНН.
Съгласно разпоредбата на чл. 261, ал. 1 ЗОП Актовете за
установяване на нарушения по ЗОП се съставят от длъжностни лица на
5
Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който
нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на финансова
инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването на
нарушението.
Доколкото се касае именно за нарушение по ЗОП, то разпоредбата
на чл. 261, ал. 1 ЗОП се явява специален закон спрямо ЗАНН и приоритет има
именно разпоредбата на чл. 261, ал. 1 ЗОП пред общата такава, съдържаща се
в чл. 34 ЗАНН.
В настоящият случай нарушението е открито в хода на проверка
възложена със Заповед № ФК-10-1491/22.10.2020г., продължена със Заповед
№ ФК-10-1721/03.12.2020г., като АУАН е съставен на 08.02.2021г., а НП е
издадено на 29.07.2021г., а самото нарушение е извършено на 09.07.2018г., т.
е. АУАН е съставен в три годишния срок от извършване на нарушението и в
шест месечния срок, в който нарушителят е бил открит.
По изложените мотиви неоснователни се явяват доводите на
процесуалния представител жалбоподателя, че в хода на производството по
издаване на наказателното постановление са допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила, които да имат за своя последица
отмяна на оспореното наказателно постановление на процесуално основание.
Въз основа на оценката на събраните в хода на производството
доказателства, съдът намира, че следва да бъде изведен единственият
възможен извод, а именно че жалбоподателят е осъществил състава на
административното нарушение по чл. 21, ал. 14 ЗОП.
Съгласно приетата за нарушена разпоредба, в редакцията й към
датата на нарушението, Изборът на метод за изчисляване на прогнозната
стойност на обществената поръчка не трябва да се използва с цел прилагане
на ред за възлагане за по-ниски стойности. Същата касае изборът на метод за
изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка, а методите за
изчисляване на прогнозната стойност на поръчката са изброени в чл. 21, ал. 1
- ал. 13 ЗОП.
Съгласно чл. 21, ал. 7 ЗОП При определяне прогнозната стойност на
обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички
доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие
че такива са необходими за изпълнението на строителството.
В настоящия случай от събраните в хода на производството гласни и
6
писмени доказателства безспорно се установява, че предоставените от
възложителя материали, необходими за изпълнение на строителството не са
били включени при определяне прогнозната стойност на обществената
поръчка. Видно от показанията на свидетеля Малин Русев Бирков
предварително е имало изготвен проект и в него са били заложени
материалите, които ще се използват при изграждане на обекта, като без
влагането на същите е било невъзможно реализирането на проекта. Няма
спор, че вложените материали са били собственост на „ВиК“ ООД - Русе. В
самите проекти е било предварително посочено, какви материали ще се
използват и е имало количествена сметка към самия проект и са били
разписани и спецификация на материалите по вид, брой и количество.
Въз основа на горното следва да бъде споделен и изводът направен
от страна на административнонаказващия орган, че жалбоподателят, в
качеството му на управител на „ВиК“ ООД – Русе, към датата на откриване на
обществената поръчка – 09.07.2018г. е знаел, че прогнозната стойност на
обществената поръчка следва да е в общ размер на 285 230,59 лева и попада в
стойностния праг на чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП, който задължава възложителят да
приложи процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 (публично състезание) или т. 13
(пряко договаряне), с оглед прогнозната стойност при строителство и
избраният метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената
поръчка, чрез включване единствено и само стойността на изпълнението само
на строително-монтажните работи е използван с цел прилагане на ред за
възлагане на обществена поръчка за по-ниска стойност, а именно чрез
събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3, т. 1 ЗОП.
Не се твърди, че става въпрос за продажба на тези вложени
материали и оттам да се говори за нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, а
жалбоподателят е наказан именно, че метариалите са предоставени от
възложителя и без тях е невъзможно изпълнението на поръчката и не са
включени в прогнозната стойност на поръчката.
Разпоредбата на чл. 21, ал. 7 ЗОП, пресъздава именно разпоредбата
на чл. 5, § 7 от Директива 2014/24/ЕС и не е налице противоречие на чл. 21 с
Директива на ЕС.
Няма спор и липсват твърдения от страна на
административнонаказващия орган, че материалите, които е следвало да
бъдат използвани за изпълнение на поръчката не са били собственост на
7
дружеството и липсват, каквито и да било твърдения, касаещи нарушение на
чл. 21, ал. 15 ЗОП и за разделяне на обществени поръчки.
Цитираната в жалбата Директива 2014/25/ЕС е неприложима, тъй
като процесната обществена поръчка не попада в обхвата на директивата,
съгласно чл. 15 от същата. Отделно от това цитираната в жалбата норма на
чл. 16, ал. 7 от Директивата е аналогична, както с чл. 21, ал. 7 ЗОП, така и с
чл. 5, § 7 от Директива 2014/24/ЕС и отново подкрепя даденото от страна на
административнонаказващия орган разрешение, че в прогнозната стойност на
обществената поръчка е следвало да бъдат включени и материалите,
предоставени от възложителя и като не е включил същите, жалбоподателят е
нарушил разпоредбата на чл. 21, ал. 14 ЗОП
Цитираната в жалбата Директива 2014/23/ЕС касае концесии, за
каквато в случая не става въпрос.
Неоснователни и без опора в доказателствата по делото са
твърденията, че крайната стойност на поръчката е по-ниска от посочената в
НП.
Правилно и в съответствие със закона, в относимата му редакция е
определено и административното наказание, наложено на жалбоподателя и не
са налице основания за неговото изменение.
По изложените мотиви съдът намира за неоснователни доводите на
жалбоподателя, касаещи липсата на осъществен състав на административно
нарушение и неправилно приложение на материалния закон.
Съдът намира, че не са налице предпоставките за приложение на чл.
28 ЗАНН, тъй като извършеното нарушение не разкрива белезите на
маловажен случай, съгласно легалната дефиниция съдържаща се в чл. 93, т. 9
НК, приложим на основание чл. 11 ЗАНН.
Конкретното деяние е довело до засягане на обществените
отношения, свързани с изразходването на публични средства, които изискват
особена закрила, поради което според настоящия състав, изключва
приложението на чл. 28 ЗАНН. Както правилно изтъква процесуалният
представител на административнонаказващия орган, допуснатото нарушение
е довело до провеждане на по-облекчена процедура, което също според
настоящия съдебен състав не сочи на маловажност на деянието.
Обстоятелството, че се касае за първо нарушение не е достатъчно, за да бъде
определено нарушението като маловажно.
8
В този смисъл е и Решение на Административен съд – Русе от
11.06.2019г., постановено по КАНД № 132 по описа на съда за 2019г.
По изложените мотиви, съдът намира за неоснователни твърденията
на жалбоподателя, касаещи неправилно приложение на материалния закон,
във връзка с приложението на чл. 28 ЗАНН.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 63, ал. 5 ЗАНН, вр. чл. 27е
от Наредба за заплащането на правната помощ в полза на Националната
агенция за приходите следва да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение, в размер на 150 лева, което следва да бъде заплатено от
жалбоподателя.
Водим от горното и на основание чл. 63 ЗАНН‚ съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-
100/29.07.2021г., издадено от Директор на Агенцията за държавна финансова
инспекция град София, с което на С. ИВ. С., ЕГН: **********, с адрес
******, на основание чл. 247, ал. 1 ЗОП е наложено административно
наказание „ГЛОБА“ в размер на 5 394,95 лева (пет хиляди триста
деветдесет и четир лева и 95 ст.), за нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП.
ОСЪЖДА С. ИВ. С., ЕГН: **********, с адрес ****** ДА ЗАПЛАТИ
на АГЕНЦИЯ ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ град
София, на основание чл. 63, ал. 5 ЗАНН, вр. чл. 27е от Наредба за
заплащането на правната помощ, СУМАТА в размер на 150,00 лева (сто и
петдесет лева), представляваща разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд -Русе
в 14-дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Съдия при Районен съд – Русе: _______________________
9