РЕШЕНИЕ №16
Гр. Бургас, 26.02.2020 г.
БУРГАСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, в открито съдебно заседание на шести февруари през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Павел Ханджиев,
ЧЛЕНОВЕ: Нели Събева,
Христина Марева,
СЕКРЕТАР: Станка Ангелова,
като се запозна с докладваното от съдия Хр. Марева в.т.д. № 4 по описа на съда за 2020г., за да се произнесе съобрази следното:
Производството е образувано по въззивната жалба, подадена от адв. Т. М. като пълномощник на М. Н. Н. и Г. И. К. , срещу Решение № 358/19.09.2019г. постановено по търговско дело № 349/2018г. по описа на Бургаски окръжен съд, в частта, с което са уважени изцяло предявените спрямо тях от „Ю“ А. осъдителни искове, за заплащане на сумите както следва: главница в размер на 56 213.35 швейцарски франка по курс „купува“ за швейцарски франк към евро – 1.6436, заявена като частична такава от сумата от 73 044.92 швейцарски франка, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба, както и сума в размер на 600 (шестстотин) лева, представляваща такси, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба.
Решението се обжалва като неправилно и незаконосъобразно, постановено при нарушение на материалния и процесуалния закон с оглед на следните възражения:
Твърди се, че съдът неправилно е отхвърлил възражението на въззиваемите, съгласно което от дължимата главница би следвало да се приспаднат и всички платени от тях суми по кредита, като с оглед извършените плащания се поддържа твърдение, че кредитополучателите не са изпаднали в просрочие на кредита и не са били налице условията за обявяване на кредита за предсрочно изискуем.
Твърди се, че в нарушение на чл. 10, ал. 3 ЗЗД размерът на дължимата главница е бил увеличен с допълнителните споразумения чрез анатоцизъм, какъвто е недопустим спрямо тях като физически лица.
Поддържа се възражение, че размерът на задълженията е бил определен вкл. в заключението на вещото лице въз основа на предоставен от банката неподписан погасителен план, като по делото не е представен първоначалния погасителен план по договора за кредит.
Изтъква се като съществено процесуално нарушение и обстоятелството, че делото е било разгледано по реда на глава 32 ГПК „Търговски спорове“, който е недопустим спрямо въззивниците като потребители по смисъла на § 13, т. 1 от допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите
Иска се, решението, с което предявените спрямо въззивниците искове са уважени, да бъде отменено изцяло. Претендират деловодни разноски.
В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК е подаден отговор от въззиваемата Б. - „Ю“ А. , в който въззивната жалба се оспорва като неоснователна и се прави искане за оставянето й без уважение.
Възраженията на въззивниците са оспорени по съображения, че в разпоредбата на чл. 76 ЗЗД е определен редът, в който следва да бъдат погасявани задълженията с извършените плащания, като в случая с договора е уговорено задълженията да се погасяват с анютитетни вноски – както главница, така и лихва, поради което е изключено погасяване само на главното задължение.
Поддържа се твърдение, че уговорената в договора лихва има характер на възнаграждение, а не на обезщетение, поради което няма пречка с оглед разпоредбата на чл. 10, ал. 3 ЗЗД с нейния размер да бъде увеличаван размерът на дължимата главница по договора за кредит. Изложени са доводи, че следва да се държи сметка за разликата между понятията „анатоцизъм“ и „капитализация“. Освен това, с оглед търговския характер на правоотношението се поддържа, че е приложима разпоредбата на чл. 294 ТЗ, съгласно която е допустим анатоцизъм в случаите, когато е уговорен, какъвто е настоящия.
Твърди се, че в случая с допълнителните споразумения е извършена капитализация, но също така в полза на кредитополучателите е постигнато и съгласие за по-благоприятни условия досежно сроковете и размерът на дължимите договорни лихви и възникването на наказателни лихви за просрочие.
На следващо място се изтъква, че компонентите на уговорените анюитетни вноски не са равни, при което отпадането на включената в тях лихва би довело до увеличаване на дължимата главница.
Пространно в отговора е изложено становище на въззиваемия за липса на представени доказателства от страна на въззивниците в подкрепа на възраженията им, като се поддържа и твърдение за злоупотреба от тяхна страна с предоставената им от закона защита като потребители. В тази връзка се поддържа, че възраженията за липса на погасителен план в продължение на 11 години са несъстоятелни, като от своя страна въззивниците също не са представили такъв, който да бъде съобразен в заключението на вещото лице.
Възражението относно реда за разглеждане на спора по договора за кредит е оспорено с трайно възприетото в съдебната практика, че попада хипотезата на чл. 365, т. 1 от ГПК, тъй като процесната сделка е банкова и съгласно дефиницията на чл. 286, ал. 2 от ТЗ вр. чл. 1, ал. 1, т. 7 от ТЗ същата се явява (абсолютна) търговска, който процесуален ред не изключва приложението на правилата за потребителска защита.
В с.з. за въззивниците се явява представител по пълномощие, който поддържа възраженията във въззивната жалба, като изтъква, че при съобразяване размера на задълженията при нищожност на валутните клаузи по договора следва, че не са били налице предпоставките за предсрочна изискуемост на вноските с ненастъпил падеж, като се поддържа изрично и възражението за разглеждане на делото по реда на Глава 32 ГПК, „Търговски спорове“
За въззиваемата банка не се явява представител, като в писмено становище по хода на делото се поддържат съображенията в отговора на въззивната жалба.
Бургаски апелативен съд със свое определение от 16-ти януари 2020 година е приел, че въззивната жалба е допустима, като по основателността й, съобразно правомощията си по чл. 269 ГПК намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо и при постановяването му не са допуснати пороци, обуславящи обявяването му за нищожно или обезсилването му в обжалваната част като недопустимо. Обстоятелството, че делото е разгледано по реда на глава 32 „Търговски спорове“ по ГПК е довели единствено до съблюдване реда за извършване на двойна размяна на съдебни книжа, което не е довело до нарушеване правото на защита на въззиваемите като потребители.
Във връзка с основателността на предявените искове, съдът съобрази следното:
Предмет на делото са
предявените от ,,Ю. Б.“ А. (банката), искове
против въззиваемите М. Н. Н. и Г. И. К. , които да бъдат
осъдени да заплатят солидарно сумата от 56 213.35 швейцарски франка,
представляваща част от цялата дължима главница в общ размер на 73 044.92
швейцарски франка, ведно със законната лихва върху главницата, считано от
датата на подаване на исковата молба в съда, както и сумата от 600 лева,
представляваща разноски, произтичащи от сключен между страните договор за кредит
от 21 август
Третия ответник по предявените искове не е обжалвал решението и спрямо него същото е влязло в сила, поради което не е предмет на въззивното производство.
Предявеният иск е
основан на твърдение, че от 2-ри април
Предявените искове са оспорени от въззиваемите в отговора на исковата молба с възражения за неоснователност, тъй като кредитът не е предоставен в шв. фр., а в евро, като при превалутиране на месечните вноски същите се оказали с по-висок размер. За длъжниците било невъзможно да изплащат повишените вноски, поради което били принудени да сключат споразумение, с което лихвата била повишена от 5 % на 6.95 %. Направено е възражение в упражняване на потребителска защита за нищожност на клаузи по договора за кредит като неравноправни по смисъла на ЗЗП.
Бургаски апелативен съд, като се запозна с доказателствата по делото и извършвайки автономно преценка по основателността на предявените частични искове, намира, че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение, поради което на основание чл. 272 ГПК препраща към изложените в него мотиви.
Изводът за основателност на предявените искове Бургаски апелативен съд формира, приемайки в обобщение следната фактическа обстановка:
Между страните не се пори, че на 21-ви август 2007 година е бил сключен договор за кредит за покупка на недвижим имот, по силата на който банката предоставила на кредитополучателите кредитен лимит в швейцарски франкове, представляващи равностойността на 44 200 евро по курс купува за швейцарския франк към евро в деня на усвояване на кредита, от които 13 700 евро по курс купува за швейцарския франк в деня на усвояване на кредита - за покупка на недвижим имот, и равностойността на швейцарски франкове в размер на 30 500 евро по курс купува за швейцарския франк на „Ю“ А. в деня на усвояване на кредита за извършване на други плащания. В договора страните уговорили дължима редовна годишна лихва, формирана от константна и променлива компоненти, съответно константна от един пункт, с който се увеличава променливата, равняваща се на базовият лихвен процент на банката за жилищни кредити в швейцарски франкове - в размер на 5%. към датата на сключване на договора. При просрочие и при предсрочна изискуемост в чл. 3, ал. 3 на договора е предвидена надбавка от 10 пункта над така договорената редовна лихва.
Съгласно чл. 3, ал. 5 и чл. 6, ал. 3 от договора измененията на БЛП стават автоматично задължителни за длъжника и не подлежат на договаряне. Кредитът е следвало да се изплати на 420 месечни вноски по погасителен план във валута, в която е бил разрешен и усвоен. Изрично с договора е дадено съгласие от кредитополучателя при неосигуряване на дължимата сума за изплащане на месечните вноски в швейцарски франкове по курс продава на банката, същата, при наличие на средства по сметки в лева или евро, да усвои сумата в швейцарски франкове при превалутиране на наличните средства по курс продава на банката.
В чл. 4 и член 10 от договора от кредитополучателите е поето задължение за заплащане на такси по тарифа на банката, като съгласно чл. 12 банката запазвала правото си по време на действие на договора да променя тарифата за условията, лихвите, таксите и комисионните и да прилага тези изменения от деня на приемането им. С договора е предвидена също и възможност за превалутиране по искане на кредитополучателите, при което обаче е следвало да се заплати и съответна комисионна по действаща към датата на превалутирането тарифа на банката.
Съгласно чл. 21 и чл. 23, ал. 1 от договора изрично е изразено съгласие от кредитополучателите за повишаване размера на вноските при промяна на обявените от банката курс „купува“ и/или „продава“ на швейцарски франк към български лев или евро, като кредитополучателите в алинея втора на чл. 23 декларирали, че са запознати и разбират икономическия смисъл и правните последици на разпоредбата на чл. 6, ал. 2 и чл. 21 до 23, водещи при посочените условия до увеличаване размера на дължимите погасителни вноски.
Безспорно е по делото също, че с оглед предвидената изрично възможност на 16-ти август 2008 година банката е сключила с „Б“ А. договор за цесия относно всичкисвои вземания по договора за кредит и в последствие с това дружество са били сключени допълнително пет споразумения с това дружество.
Няма спор по делото също че към 2-ри април 2015 година са били преустановени плащанията на задълженията. Безспорно е също така по делото, че със сключените допълнителни споразумения просрочените непогасени задължения и начислените договорни лихви са капитализирани към размера на редовната и непогасена главница, съобразна което размерът й е бил коригиран във всяко едно от тях. От своя страна кредиторът направил отстъпки като бил договорен 12-месечен период на облекчено погасяване на задълженията, за който дългът бил олихвяван с годишна лихва в размер равен на действащия базов лихвен процент намален с 1.97 пункта, след който период е следвало да се заплаща БЛП увеличен с надбавка от 1,2 пунката. По този начин като краен резултат бил повишен договорената надбавка от един пункт като номиналният размер на дължимата лихва по този начин е бил увеличен посредством променливата компонента.
С договор за цесия от 25.10.2015г. “Б“ А. прехвърлил на банката цедираните преди това вземания по процесния договор.
С нотариални покани с рег. № 1962/16.03.2018г. и рег. № 1961/16.03.2018г., връчени на длъжниците на 14.04.2018г. и на 18.04.2018г., последните са уведомени за извършената цесия в полза на банката и за изявлението, че под отлагателно условие да бъде извършвано на доброволно плащане на непогасените вноски в седмодневен срок, банката обявява кредита за изцяло и предсрочно изискуем.
За определяне размера на задълженията съобразно направените възражения в отговора на исковата молба по назначената съдебно-икономическа експертиза са изготвени от вещото лице общо три заключения в различни варианти. Анализът им, при съобразяване и на Тълкувателно решение № 3 от 27.03.2019 г. на ВКС по тълк. д. № 3/2017 г., ОСГТК, относно приложението на поредността за погасяване по чл. 76, ал. 2 ЗЗД при недостатъчност на извършените плащания за погасяване на пълния размер на вноските с настъпил падеж, се установява, че размерът на неизплатената част от главницата, изчислен при съобразяване и единствено на клаузите касателно размера на редовната лихва в първоначалния договор за кредит, възлиза на 67 723 швейцарски франка по курс купува на швейцарския франк към евро при курс от 1,6436 към 2- април 2015 година, когато е платена последната вноска.
Въз основа на така установеното от фактическа страна се налага правният извод, че предявените осъдителни искове по чл. 79, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 430 ТЗ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за вземанията на банката по процесния договор за кредит са основателни, поради спиране на плащанията съобразно договорените периодични падежи и са доказани до размера на предявената част от главницата. Макар възражения на въззиваемите за нищожност на определени клаузи от договора като неравноправни и поради противоречие със закона да са основателни, техният правоизключващ ефект засяга част от главницата над предявения размер, като по делото се установява, че за размера на предявената част, задълженията за погасяване са възникнали валидно и са дължими.
Подробно и задълбочено в обжалваното решение са обсъдени обстоятелствата, на които се основава предоставената от закона и съобразена, вкл. служебно от съда потребителска защита, наличието на субективните критерии на Директива 93/13, транспонирани в легалната дефиниция на § 13, т. 1 ДР на Закона за защита на потребителите и изведени в практиката на съда на Европейския съюз. Настоящият съдебен състав споделя напълно съображенията в обжалваното решение относно нищожността на клаузите по чл. 3, ал. 5 и ал. 6 , чл. 12 във вр. с чл. 4 и чл. 10, като неравноправни, по смисъла на чл. 143, т. 9 – т. 12 ЗЗП, поради липсата на доказателства, че за въззиваемите като потребители е било възможно да влияят на тяхното съдържание – установено е отпускането на кредита по искане чрез предварително съставена от кредитора бланка; поради липса на яснота относно факторите, методиката и условията за изменение на базовия лихвен процент на банката – такива изобщо не са посочени, от които изменения длъжниците са обвързани автоматично, без предвидена възможност за отказ и без да е възможно да се заключи, че измененията са обвързани единствено и само от фактори и условия извън контрола на банката. Същите не се явяват индивидуално уговорени и се изключват от обхвата на чл. 146, ал. 2 ЗЗП.
Нищожни при извършване на преценка в аспекта на чл. 145, ал. 1 и ал. 2 ЗЗП, транспониращи разпоредбите на чл.3, пар.1 и чл.4, пар.2 от Директива 93/13 са и клаузите, предвиждащи погасяване на задълженията във валута, когато е използвана за преизчисляване на кредита, отпуснат за извършване на плащания от страна на кредитополучателя в национална валута – за придобиване на недвижим имот и други плащания на територията на страната, съгласно критериите на решение С-186/16 относно критериите, което е задължително за националния съд. С оглед възможността за увеличаване размера на дължимите във валута месечни вноски и поради прехвърляне на валутния риск изцяло върху длъжника с договора е създадено значително неравновесие, поради което са неравноправни, а поради това – нищожни, клаузите на чл. 6, ал. 2 и чл. 23, ал. 1 от договора за кредит. При липсата на доказателства за ясно и недвусмислено предоставена информация на кредитополучателя, от която същият, без сам да притежава специални знания, да е възможно да извърши преценка за тежестта на риска от предоставянето на кредит във валута при по-нисък лихвен процент или да получи кредит при по-висока лихва без валутен риск, декларирането на същото обстоятелство в договора за кредит е ирелевантно.
Въпреки липсата на ясни критерии, методика и фактори, при които е бил определен размерът на дължимата договорна лихва в първоначално сключения договор за кредит – чл. 3, ал. 2, както и на наказателната лихва – чл. 3, ал. 3, тези клаузи не са неравноправни, поради възможността на потребителя предвид контретните размери, да има яснота относно икономическата тежест и да прогнозира задълженията си при изрично и ясно определени лихвени нива.
Не така стои въпросът с изрично изразеното съгласие от въззиваемите с размера на задълженията съобразно допълнителните споразумения, които са сключени с оглед на нищожни клаузи от първоначалния договор за кредит и представляват споразумение по непозволен договор, като от друга страна са сключени с кредитор, който няма качеството на кредитна институция по смисъла на ЗКИ.
Наред с това е основателно и възражението за нищожност на уговорения размер на главница, постигнат чрез „капитализиране“ на лихви. Вярно е, че това понятие е различно от „анатоцизъм“, както се твърди от въззиваемия, но постигнатия чрез капитализирането на лихви ефект на олихвяването им като част от главницата на свой ред с договорни и санкционни лихви представлява именно „анатоцизъм“ – уговаряне на лихва върху лихва, което съгласно чл. 10, ал. 3 ЗЗД е недопустимо по отношение на физически лица – потребители. Поради това клаузата е нищожна в хипотезата на чл. 26, ал. 4 във вр. с ал. 1 ЗЗД. Възражението, че наред с това са договорени отстъпки от страна на банката, е неоснователно. Преструктурирането по този начин на задълженията спрямо физически лица – потребители е допустимо само чрез отстъпки, които намират израз в намаляването на дълга, докато в случая, при съпоставка на претендирания общ размер на главницата – 73 044 шв. фр., спрямо определения единствено с оглед първоначалния договор за кредит размер от 67 723 шв. фр., е очевидно, че не е постигнат ефект, който да е възможно да се прецени като намаляване на дълга.
Предвид установения от заключението на експертизата размер на претендираната главница над размера на предявената част, определен при съобразяване нищожността както на неравноправните клаузи в договора и сключените с оглед на тях анекси, така и на нищожните поради противоречие със закона клаузи, предявените искове са основателни.
Възражението на въззиваемите, че с оглед извършените плащания към 14 април
и 18-ти април 2018г., когато кредиторът е отправил изявление, че ще счита
вноските с ненастъпил падеж за предсрочно изискуеми, не са били налице
условията на договора за това, е неоснователно. Плащанията по договора за
кредит са спрени три години, преди упражняване на правото от кредитора, като
при недостатъчност на извършените плащания, погашенията са отнасяни от него за
периода до отправяне на волеизявлението за предсрочна изискуемост в поредността на чл. 76, ал. 2 ЗЗД, в който смисъл е и т.1 от
Тълкувателно решение № 3 от 27.03.2019 г. на ВКС по тълк.
д. № 3/2017 г., ОСГТК. Своевременното упражняване на правото му да счита
кредита за предсрочно изискуем би имало за последица само промяна в
съотношението на начислената договорна лихва и дължимата законна лихва за
периода от 2-ри май
С оглед изводите по основателността на предявените искове, съвпадащи с тези на първоинстатнционния съд, към които въззивната инстанция препраща на основание чл. 272 ГПК, обжалваното решение следва да се потвърди. Претенцията на въззиваемия за присъждане на разноски е основателна, но липсват доказателства, че такива са заплатени по делото пред настоящата инстанция.
Мотивиран от гореизложеното, Бургаски апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 358/19.09.2019г. постановено по търговско дело № 349/2018г. по описа на Бургаски окръжен съд в обжалваната му част.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС на РБ!
Председател:
Членове: