Р E Ш Е Н И Е
№ 112
гр.Плевен, 9 март 2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – град Плевен, VIІІ-ми състав, в открито съдебно заседание на тринадесети
февруари две хиляди двадесет и трета година, в състав:
Председател: Недялко Иванов
При
секретаря Милена Кръстева, като разгледа докладваното от съдия Иванов адм.дело №756 по описа за 2022 год. на
Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70,
ал.1, т.9, чл.73, ал.4 и §5, т.4 от ДР на Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено,
ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове -
ЗУСЕСИФ) във връзка с т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу
Наредба за посочване на нередности/.
Делото е образувано по жалба от Община Долна
Митрополия, гр. Долна Митрополия, ул.“Св.Св. Кирил и Методий“ №39, представлявана
от кмета П.Ц., срещу Решение № РД-02-14-822/23.08.2022 г. за налагане на
финансова корекция /ФК/ по проект ROBG 138 "Рационализиране на трафика в
трансграничната дунавска зона", финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, издадено от заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган /НО/ по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което е определена финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 931 733, 94 лв. с ДДС) по
Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител "ПСТ - ВН" ДЗЗД, на
стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971 177,19 лв. с ДДС) по
Обособена позиция 1 /ОП 1/. Посочено е, че с решение № РД-02-14-504/11.05.2022
г. на ръководителя на НО е определена ФК по същия договор в размер на 5 %, и на
основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, финансовият ефект от
настоящата ФК ще бъде погълнат от ФК, наложена с това предходно решение.
В жалбата се сочи, че липсва
допусната нередност, въз основа на
която да се наложи финансова корекция от стойността на допустимите разходи по
изпълнение на СМР, финансирани от ЕСИФ по договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с
изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД.
Община Долна
Митрополия при определянето на икономически най-изгодната оферта е въвела като
критерий оптимално съотношение цена/качество по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП /Закон
за обществените поръчки/. Според правната норма това се определя в показателите
цена и качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка. В следваща ал. 4 са представени и изброени примерни
показатели в три точки. Конкретно чл.70, ал. 4, т. 3 посочва, че такива
показатели - обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на
изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. При това, тези
показатели, включени в критериите трябва да са свързани с предмета на поръчката
- чл. 70, ал. 5, изр. първо ЗОП.
Всяко от
въведените изисквания на цитираните правни норми е спазено. При това въведеният
срок за изпълнение трябва да се разглежда и в контекста на посочения
социален аспект на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3. Предметът по обособена
позиция 1 е инженеринг (т.е. проектиране и строителство) на обект:
„Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118,
Комарево - Долна Митрополия / Подем — Рибен-ДЗС „1 май“ PVN3044 /III—118,
Подем-Долна Митрополия/-Божурица/PVN 1042. Следователно строителството обхваща значителна част от пътна мрежа на
Община Долна Митрополия и е от особено съществено социално значение и трябва да
бъде изпълнен максимално бързо за избягване на всякакви неудобства за жителите
и стопанските субекти, ползващи тази част от общинските пътища.
Посочва се, че
в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да включи един или
повече от показателите по чл. 70, ал. 4 ЗОП и това тълкуване се налага от
ползваната законодателна техника — „показателите
могат да съдържат“. От значение за кандидатите и участниците е да бъдат
запознати с методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката
по всеки показател, според ал. 7, чл. 70 ЗОП, и то при спазване на правилата,
които са представени в три следващи точки на правната норма. Това също е
спазено, тъй като в документацията са ясно посочени процентната тежест на всеки
от показателите, което осигурява прозрачност при определяне на печелившата оферта,
а оттам и икономически най-изгодната и при прилагането на комплексната оценка
на потенциалните оферти се избягва какъвто и да е субективизъм и се изпълнява
всеки от принципите по чл. 2 ЗОП.
Посочва, че в
решение № 8019 от 02.07.2021 г. по адм. д. № 5149/2021 на ВАС е изяснено, че
указанията за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в
обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на
всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат
техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на
възложителя ефективно да провери, дали офертите отговорят на критериите, като
настоящият случай напълно съответства на това тълкуване и критерият оптимално
съотношение цена/качество е представен по възможно най-обективния начин, чието
прилагане не може да създаде никакви съмнения в правилното му като резултат
прилагане.
Счита, че от
съществено значение е и фактът, че проектът се финансира със средства от
Програма „INTERREG V-A Румъния-България
2014-2020“ чрез Европейския фонд за регионално развитие 2014-2020 г., и
сроковете за неговото изпълнение са били ограничени във времето. Това е
причината в документацията на поръчката да бъде поставен краен срок за
изпълнение на включените в нея дейности - 13.12.2020 г. Поради същата причина
възложителят е въвел като особено съществен показател времето на изпълнение на
всяка от съставните части на поръчката — проектиране и строителство и в
Указанията за участие в процедурата, в т. 1.5. ясно е указано, че срокове за
изпълнение на отделните дейности, които са включени в обхвата на поръчката, са
по предложение на участниците, като те не могат да надвишават определените от
Възложителя максимални стойности, а именно:
-срок за
изготвяне на работните проекти - не повече от 60 календарни дни, като включва времето от
датата, посочена в известието за започване на изпълнението по договора, до
окончателното изпълнение на проектните дейности от Изпълнителя и предаване на
проектите на възложителя с приемо-предавателен протокол.
-срок за
изпълнение на СМР - не повече от 240 календарни дни, като включва времето от
датата на подписване на Протокол 2а за откриване на строителна площадка и
приключва със съставянето на Констативен акт 15 за установяване годността за
приемане на строежа.
Възприемането
на срока за изпълнение, като особено съществен показател, произтича от
трансграничния характер на Програмата и произтичащото от това съгласуването му
с компетентните институции в Р България и с Регионалният офис на Съвместния
секретариат на програмата Interreg V-A
Румъния-България в гр. Кълъраш.
Следователно Община Долна Митрополия е следвало да съобразява всички относими
обстоятелства, в т.ч. и неясните като срокове време за съгласуване на проектите
и другите книжа в контекста на успешното изпълнение на обществена поръчка в
рамките на действие на трансграничната Програма.
Намира, че изисканите
срокове за изпълнение от кандидатите рефлектират върху качеството на изпълнение
на поръчката, тъй като те не са самоцелни, а са пряко обвързани с изискуемите
приложения към Техническото предложение - Работна програма с разписан подход,
организация и конкретни действия за качествено изпълнение на отделните етапи от
договора и Линеен график за изпълнение на предвидените в проекта дейности,
съдържащ цялата необходима информация, касаеща технологичната последователност
на предвидените работи и обосноваваща предложените сроковете на изпълнение на
дейностите, включени в обхвата на поръчката. Съгласно условията на процедурата
Работната програма и Линейния календарен план следва да обосновават
предложените от участника срокове за изпълнение на проектирането и строителните
дейност по рехабилитация на общинските пътища.
Твърди, че
административният орган неправилно е квалифицирал откритата нередност като
такава, която следва да се санкционира и финансово коригира по т. 11, буква “б“
от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, тъй като в тази позиция попадат „случаите при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“. При това констатираните нередности в
случая следва да са свързани с използване на критерии за подбор, които, макар
да не са дискриминационни по смисъла на предходната точка 10, ограничават
достъпа на кандидати и участници.
Счита, че
приетото от органа в процесното решение не може да се определи като
дискриминационно или ограничаващо достъпа до участие в откритата процедура по възлагане
на обществена поръчка. В оспорения акт липсват мотиви, как несъвършената
методика за оценяване на офертите ограничава достъпа до участие в процедурата,
провеждана от Община Долна Митрополия, липсва посочване, каква е конкретната
причинно-следствена връзка между възприетата методика за оценяване и
невъзможността/ограничението/дискриминацията за участие, за да бъде приложена
именно финансова корекция по реда на т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 и по
този начин липсата на корелация между основание и налагана корекция дефинират
оспореното решение на НО като неправилно и подлежащо на отмяна.
Моли да се
постанови решение, с което да се отмени като незаконосъобразно Решение по
проект ROBG 138: „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“ („The streamline of the traffic in the cross border Danubian area“), по програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Румъния - България 2014 - 2020 г. (Програмата), с бенефициент община Долна
Митрополия, с неизвестна сигнатура и дата, издадено от Десислава Георгиева и да
се присъдят в полза на Община Долна Митрополия направените по делото разноски,
за които ще се представи списък по чл. 80 ГПК във вр. с чл. 144 АПК.
Към
жалбата е приложен документ за платена държавна такса в размер на 773 лева /л.7/.
С
определение № 1815/13.09.2022 г. /л.9/ съдът е изискал от НО административната
преписка и доказателства за връчването на решението. Същите са представени,
като от преписката е виден номерът на решението - Решение №
РД-02-14-822/23.08.2022 г., както и че е връчено на 24.08.2022 г. /л.41/.
С
определение № 1971/26.09.2022 г. /л.273/ жалбата е оставена без движение за
представяне на доказателства за подаването и в срок. Представена е разписка от
пощенски оператор /л.278/, от която е видно, че същата е подадена на 07.09.2022
г., като номерът на пратката съвпада с този, посочен на запазения пощенски плик
/л.8/, с който жалбата е постъпила в съда.
Ответникът не е подал писмен отговор на жалбата,
въпреки предоставената му възможност с определение № 2055/07.10.2022 г. /л.279/.
В срока за писмен отговор е постъпила молба /л.1849/, в която се прилагат
доказателства за електронния подпис, с който е подписано решението, като се
сочат предходни решения за налагане на ФК по същия проект.
В съдебно заседание оспорващият -Община Долна Митрополия – редовно уведомен, се представлява от адв. О.Л.
***. Представени са и писмени бележки.
Ответникът – ръководител на Национален орган по
Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А
Румъния-България 2014-2020 при МРРБ – редовно уведомен, не се явява, не се
представлява.
Преди съдебно заседание е постъпила молба /л.л.1974-1975/,
с която се иска жалбата да се отхвърли, да се присъди юрисконсултско
възнаграждение по представен списък, алтернативно се прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представено е и становище
/л.л.1976-1987/, чрез гл. юрк. Игнатов, в което се сочи, че решението е постановено
от компетентен орган, в предписана от закона форма, съобразено е със
съществените административно производствени правила, материалния закон и целта
на закона. Отново излага мотивите на решението.
Административен съд-Плевен, осми състав, като обсъди
събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази
доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок
за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК - подадена е на 07.09.2022 г.,
видно от поставената дата на разписката на пощенския оператор, и доколкото
решението е получено на 24.08.2022 г., същата е в срок. Подадена е от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
По отношение на допустимостта съдът съобразява, че
въпреки че в оспореното решение е посочено, че наложената ФК не кумулира с
тази, наложена по предходно Решение № РД-02-14-504 от
11.05.2022 г. /л.л.1862-1872/, жалбата е допустима. Това предходно решение е
предмет на съдебно оспорване, и в случай, че бъде окончателно отменено
/понастоящем същото е отменено само на първа инстанция/, процесното решение ще
се яви самостоятелно основание за възстановяване на средства от ЕФСУ и
национално съфинасиране.
От фактическа страна съдът намира за установено
следното:
Предмет на делото е Решение № РД-02-14-822/23.08.2022
г. за налагане на финансова корекция по проект ROBG 138 "Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона", финансиран по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от заместник министър на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което е определена
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 931 733, 94
лв. с ДДС) по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител "ПСТ - ВН"
ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971 177,19 лв. с ДДС)
по Обособена позиция 1. Посочено е, че ФК се налага върху допустимите разходи
без собствения принос. Посочено е също, че с решение № РД-02-14-504/11.05.2022
г. на ръководител на НО е определена ФК по същия договор в размер на 5 %, и на
основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, финансовият ефект от настоящата
ФК ще бъде погълнат от ФК, наложена с това предходно решение.
В решението се сочи, че при провеждането от общината
като възложител на поръчка чрез провеждане на публично състезание по реда на ЗОП с
предмет: „Инженеринг - проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на
общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен – ДЗС „1 май“,
PVN2046 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118,
Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042 по три
обособени позиции в изпълнение на проект ROBG 138:
„Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“ („The streamline
of the traffic in the cross border Danubian area“), по програма за
трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Румъния - България 2014 -
2020 г., в частта по Обособена позиция № 1: Инженеринг на обект: „Рехабилитация
на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем -
Рибен- ДЗС „1 май“ PVN3044 /III -118, Подем-Долна Митрополия/-Божурица/РVN 1042“, по която
е сключен договор за възлагане на обществена поръчка с № РД-12-155/13.12.2018
г., с изпълнител „ПСТ - ВН“ ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971
177,19 лв. с ДДС), е констатирано следното нарушение:
Бенефициентът е избрал да възложи
поръчката въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя по
критерий за възлагане: „Оптимално съотношение качество - цена”. Възложителят е
посочил, че ще оценява офертите въз основа на цена и качествени показатели,
свързани с обществената поръчка. В изготвената методика за оценка е посочено,
че „Комплексната оценка” се определя на база следните показатели:
Показатели за оценка:
1. Срок за изготвяне на
инвестиционния проект - П1- 10 т.
1.
Срок за изпълнение на СМР - П2 - 30 т.
2.
Предлагана цена – П3 - 60 т.
1.) Показател „Срок за изготвяне
на инвестиционния проект“ - П1 Максимален брой точки по показателя -10 точки.
С този показател се оценява
предложеният от участника срок С1 за изготвяне на работния проект в календарни
дни.
П1 = (C1min / C1i) х 10 = (брой
точки)
Където C1i е предложеният
срок за изготвянето на инвестиционния проект в календарни дни, съгласно
Предложението за изпълнение на поръчката на съответния участник.
Където C1min е най-краткия
предложен срок за изготвянето на инвестиционния проект в календарни дни,
съгласно Предложенията за изпълнение на поръчката на всички участници,
допуснати до оценяване.
2.) Показател „Срок за изпълнение
на СМР“ - П2
Максимален брой точки по
показателя - 30 точки.
С този показател се оценява
предложеният от участника срок С2 за изпълнение на СМР в календарни дни.
Оценките по показателя се изчисляват по формулата:
П2 = (C2min / C2i) х 30 = (брой
точки)
Където C2i е предложеният
срок за изпълнение на СМР в календарни дни, съгласно Предложението за
изпълнение на поръчката на съответния участник.
Където C2min е най-краткия
предложен срок за изпълнение на СМР в календарни дни, съгласно Предложенията за
изпълнение на поръчката на всички участници, допуснати до оценяване.
Посочено е, че изготвената от
Възложителя Методика за оценка е незаконосъобразна. За да бъде методиката за
оценка законосъобразни, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното
прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на
офертите (Решение № 9245/12.07.2017 г. на ВАС).
Посочва, че съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2.
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и 3. да осигурява на кандидата достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по, ал. 2, т. 2
и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат
фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството,
доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до
характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Приема, че сроковете за
изпълнение на част от предмета на поръчката не съдържат индикации за
качеството, с което ще се характеризира изпълнението на поръчката и по тази
причина, така формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при
липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно
сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий
по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.
Видно от предписанието на чл. 70,
ал. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически
най-изгодната оферта. Съгласно ал. 2 икономически най-изгодната оферта се
определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска
цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително
разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което
се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка. Според чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в
критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество,
включително технически параметри, естетически и функционални характеристики,
достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и
иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2.
организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на
поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на
поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като:
дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.
Посочва се, че възложителят
разполага с оперативна самостоятелност да определи подходящите според него
показатели, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в
процедурата оферти. Тази свобода обаче е ограничена от същността на избрания от
него критерий. Макар един показател да е допустим сам по себе си, той следва да
отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да
отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В случай че възложителят е
избрал критерият по т. 3, а именно - „оптимално съотношение качество/цена“, то
следва показателите, които ще служат за съставянето на оценка, да предполагат
именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова
характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното
сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано
от съответните участници. В конкретния случай възложителят е избрал като
критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта „оптимално
съотношение качество/цена“, а същевременно като показатели за определяне на
оценка по този критерий е посочил единствено сроковете за изпълнение на част от
предмета на поръчката, и цената, като срочното изпълнение би могло да представлява
интерес и приоритет за възложителя, както и че е допустимо да бъде посочено
като показател за оценка, т. к. попада сред изрично изброените такива в чл. 70,
ал. 4, т. 3 от ЗОП, но времето, за което една дейност би могла да бъде
изпълнена обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира
същата и така формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при
липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно
сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий
по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
Органът приема, че липсва и
възможност обективно да се сравнят техническите предложения в офертите, тъй
като възложителят не е заложил минимален срок за изпълнение (заложен е само
максимален такъв), който според него би осигурил базисно ниво за качествено
изпълнение - това мотивира всеки от участниците да предлага кратки срокове за
изпълнение, без същите да са съобразени с качеството на изпълнение. Така в
действителност би се постигнала ситуация, при която оферти с различно
съдържание и предложено качество на изпълнение, биха се оценили сходно или дори
еднакво, с оглед предложен еднакъв срок за изпълнение и не може да се постига
целта на критерия за възлагане, а именно най-добро съотношение качество-цена и методиката
за оценка има разубеждаващ ефект, доколкото липсва механизъм за обективна
оценка на качеството на изпълнение, като във формулата за оценка са използва
показател най-краткия предложен срок, който се явява неизвестен към датата на
офериране такъв, а и срокът е измерител за време, а не за качество и не
предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка
с оглед нивото им на изпълнение предвид изискванията, поради което е налице
нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП. (В този смисъл е и
съдебната практика - Решение № 11232 от 05.11.2021 г. по адм. д. № 6176/2021 г.
на Върховен административен съд).
Посочено
е, че с писмо № 99-00-3-179(11)/19.07.2022 г. е предоставена възможността да се
представят мотиви и писмени доказателства, с които да се възрази срещу
първоначалните констатации на Националния орган за нередност.
Писмото
е изпратено чрез СЕОС и е регистрирано в деловодството на общината с вх. №
РУПП-02-5336/19.07.2022 г.
В
законоустановения срок е депозирано възражение с вх. №
99-00-3-179(15)/03.08.2022 г. в МРРБ.
Изложени
са мотиви по отношение на направените твърдения във възражението, като се сочи,
че не се оспорва оперативната самостоятелност на възложителя, както и важността
на работната програма и линейния график, но същите не се оценяват от
възложителя. Посочено е, че няма обяснение защо по-кратък с ден или два срок
определя по-високо качество на строителството.
Органът
е извел извод, че методиката за комплексна оценка е незаконосъобразна и
изготвена в нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т.2 и на чл. 70,
ал. 2, т. 3 от ЗОП, като е заложен показател, който не дава възможност да се оцени
предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка, при спазване на принципите за възлагане на обществените
поръчки, вкл. принципът на свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1,
т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Разписаните в одобрената Методика за оценка на
офертите оценъчни критерии и компоненти, не съответстват на основните принципи
и правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция
между отделните икономически оператори, което влияе възпиращо върху
потенциалните участници.
Посочено е, че нарушението
представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета. Същото има финансово отражение, доколкото
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Посочено е също, че нарушението представлява нередност по т.
11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за
възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. Приложима е
хипотезата на буква „б“ на т. 11, тъй като е налице минимално ниво на
конкуренция.
Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния
метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй
като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици от нарушението. Посочено е, че от стойността на договора се изважда
собственият принос на общината.
Община Долна Митрополия е бенефициент по сключен административен
договор № РД-02-299 от 08.01.2018 г. (л. 60 и сл.) с МРРБ за предоставяне на
национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България 2014-2020 г. Договорът касае предоставяне от НО на
Община Долна Митрополия на безвъзмездно финансиране по програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по
проектно предложение, озаглавено The steamline of the traffic in the cross
border Danubian area". Общият размер на бюджета по проекта е 7 943
701, 93 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%,
13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициента.
Общият размер на бюджета на партньора Община Долна Митрополия е
2 885 650, 17 евро, от които
2 452 802, 64 евро от ЕФРР,
375 105, 67 евро – национално
финансиране и 57 741, 86 евро – собствен принос. Приобщен по делото е
и договорът за субсидия от ЕФРР /л.л.67-76/.
Въз основа на тези договори Община Долна
Митрополия е провела процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1, т. 12
от ЗОП - публично състезание, с предмет „Инженеринг - проектиране и
строителство на обект „Рехабилитация на общинската пътна мрежа от PVN1041 / III - 118,
Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС " 1 -ви май", PVN2046 / III -118,
Подем - Долна Митрополия / - Биволаре / PVN 1042 /, PVN3044 / III - 118,
Подем - Долна Митрополия / - Божурица / РVN 1042 с три
обособени позиции, по проект 15.1.1.037, с e-MS код: ROBG 138, съфинансиран по
Програма INTERREG VA Румъния-България 2014-2020 от ЕФРР „Рационализиране на трафика на
трансграничния район на зоната на р. Дунав“, по три обособени позиции,
включително по Обособена позиция 1 - “Рехабилитация на общинската пътна мрежа PVN1041 /III - 118,
Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС „1-ви май“ /III - 118, Подем
- Долна Митрополия /- Божурица /PVN 1042”;
Същото е видно от решение за
откриване на процедура и обявление за поръчка в ОВ /л.л.291-310/. Част от
документацията е „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“
/л.л.362-365/, която има съдържанието, цитирано в процесното решение.
От кмета на общината със заповед
№ РД-08-466/17.08.2018 г. е назначената комисия за разглеждане, оценка и
класиране на постъпилите оферти /л.л.494-495/. Видно от регистър на подадените
оферти /л.502/, са подадени четири оферти.
По делото са приобщени Протоколи №№
1, 2 и 3 от работата на комисията /л.л.1647-1735/. Видно от същите, един
кандидат не е участвал по ОП 1, един е отстранен, доколкото не е подал отделни
предложения по всяка от ОП, един е отстранен по ОП 1 поради некоректна ценова
оферта. Видно от Протокол №3 на комисията, за ОП1 само „ПСТ - ВН“ ДЗЗД е
допуснат /л.л.1728-1729/. Същият е класиран на първо място по тази ОП /л.1734/.
Отстраняването на другите участници по ОП 1 е видно и от Решение № РД-08-570/22.10.2018
г. на кмета на общината за определяне на изпълнител на обществена поръчка
/л.л.1736-1741/.
Въз основа на класирането, по ОП
1 е сключен Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ - ВН“ ДЗЗД, на
стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971 177,19 лв. с ДДС) /л.77-88/. Към същия
е сключено допълнително споразумение № 1 от 27.11.2019 г. /л.л.1842-1848/.
До Националния орган /НО/ е
изпратена докладна записка /л.л.43-46/, в която се описва съмнение за
нередност, и въз основа на която записка е започнало настоящето административно
производство.
По делото е назначена
съдебно-техническа експертиза /СТЕ/ с ВЛ – строителен инженер, чието заключение
е приобщено на л.л. 2067-2069, както и допълнително заключение по допълнителна
задача л.л.2082-2084.
Съгласно заключението на вещото
лице, при изпълнението на позиция №1 от обществената поръчка, разстоянието до
републикански път III – 118, Подем –
Долна Митрополия през с. Божурица се удължава с 4,8 км., като се използва
алтернативен маршрут през село Божурица, а съгласно допълнителното
заключението, при изпълнението на позиция №1, №2 и №3 от обществената поръчка, алтернативен
маршрут, който може да се използва до републикански път III – 118, Подем – Долна Митрополия практически няма,
като за да се достигне до гр. Долна Митрополия може да се използват пътищата,
които са между селата Рибен, Божурица и Биволаре до с. Опанец и от там до гр.
Долна Митрополия, което удължава разстоянието от с. Рибен до гр. Долна
Митрополия с 6,5 км. и 12 мин. Съдът
приема, че заключението и допълнително такова са задълбочени, обективни,
отговарящи на поставените въпроси, и неоспорени от страните.
По делото е приобщена заповед на МРРБ № РД
02-14-789/17.08.2022 г. /л.270 и л.2064-2065/, съгласно която подписалият
решението Десислава Георгиева е определена за
ръководител на Националния орган на Програмата, като с т.3 от заповедта и е
дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.
По
делото е приобщено писмо № 99-00-3-179(11)/19.07.2022 г. /л.л.47-56/, с което
общината е уведомена за съмнението за нередност, като е предоставена
възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да
възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност.
Депозирано
е възражение с вх. № 99-00-3-179(15)/03.08.2022 г. в МРРБ /л.л.57-59/, в което
се правят същите възражения, като в жалбата до съда.
По делото са приобщени и предходни три решения за
налагане на ФК по посочения договор, а именно Решение
№ РД-02-14-202/01.03.2021 г., Решение № РД-02-14-904 от 20.10.2020 г. и Решение № РД-02-14-504 от 11.05.2022 г. /л.л.1862-1895/. Приобщени са и
съдебните решения, с които същите са отменени /л.л.1926-1972/, като за
последното решение за налагане на ФК съдебното решение още не е влязло в сила,
поради обжалване пред ВАС.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
Разгледана по същество, жалбата е основателна, но не
на посочените в нея основания.
Доколкото към датата на издаване на административния
акт наименованието на приложимия закон е ЗУСЕФСУ, и съгласно чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към
момента на издаването му, съдът следва да използва в решението си това
наименование на приложимия закон при преценката на спазването му. Следва да се
посочи, че в решението НО неправилно посочва, че наименованието на Наредбата за
посочване на нередности е променено, като е съобразено с новото наименование на
закона. Това не е направено от правителството, но нито НО, нито съдът може да приведе
наименованието на наредбата с това на закона. Посочването на неточно
наименование на Наредбата за посочване на нередности съдът обаче не счита за
съществено нарушение.
В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен
орган.
На основание § 5, т. 4 от ДР на
ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на
органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния -
България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) -
Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на
Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред
тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т.
2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т.
2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за
изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия
меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициентите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се
прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за
посочване на нередности.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от
действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем
Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и
допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция
„УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България).
Според чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, подписалият решението зам.министър е оправомощен
да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да
издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ. Същата заповед е приобщена по
делото. Ръководителят на НО притежава електронен подпис, с който е подписано
решението, за което по делото са представени доказателства /л.л.1850-1851/.
С оглед на изложеното, решението
е издадено от компетентен орган.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта е
посочено констатираното конкретно обстоятелство, възприето като нередност – методиката за комплексна оценка е незаконосъобразна, като е посочено, че
не е допустимо единствен показател за качество да е срокът за изпълнение.
Прието е, че същата е изготвена в нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7,
т. 1 и т.2 и на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като е заложен показател, който
не дава възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка, при спазване на
принципите за възлагане на обществените поръчки, вкл. принципът на свободна
конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Посочено е, че нарушението попада в
хипотезата на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности. След проведената обществена поръчка, по ОП 1 е сключен договор с
ДЗЗД „ПСТ-ВН” № РД-12-155/13.12.2018 г., по който на общината е предоставена
БФП от ЕСИФ и национално съфинансиране.
С решението си, НО на Програмата приключва уведомлението
за съмнение за нередност, посочено в докладната записка на л.л.43-46, с
налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл. 70,
ал. 7, т. 1 и т.2, чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, т.11,
буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като
на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която
възможност общината се е възползвала.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
Видно от изложеното, в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно
производствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Долна Митрополия има качеството на
икономически субект (оператор) по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и в това свое
качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /понастоящем Европейски фондове при споделено управление-
ЕФСУ/, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената
процедура.
Във връзка с това съдът отбелязва, че това качество на
общината е видно от представения договор за национално съфинансиране, като
доколкото с последния е приела да получи БФП съгласно договора с водещия
партньор от Румъния, се явява участник в изпълнението на помощта от ЕФСУ. След
като е такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде наложена ФК.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да
бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП – наличие на
незаконосъобразна методика, която води до ограничаване на конкуренцията.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ
и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане
всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт
на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017
г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г./ това е приложимата редакция към датата
на постановяване на процесното решение за налагане на ФК, и същата действа и
понастоящем/. Както е посочено по-горе, заглавието на наредбата не е приведено
в съответствие с новото заглавие на закона.
Точка 11, буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1
от Наредбата - основание за констатираната нередност съгласно решението, сочи
като причина за нередността „Използване на: – основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците.“ Точка „а“ сочи, че нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Такива са например следните случаи:
– минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците
са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;
– използвани са критерии за подбор като показатели за
оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент,
тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите
"или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания
са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху
бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние);
Буква „б“ на т.11 сочи, че случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор, се налага по-малка по размер ФК.
Последната разпоредба е посочена от НО като правна
квалификация на нарушението.
Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на
икономически най-изгодната оферта. Съгласно ал. 2 на чл. 70 ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз
основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на
разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за
целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява
въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка. Избраният критерий за възлагане по ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява
откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, и в
документацията за обществена поръчка. Според чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество,
включително технически параметри, естетически и функционални характеристики,
достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и
иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2.
организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на
поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на
поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като:
дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.
Следователно възложителят, поставяйки като показател
за оценка сроковете за изпълнение на дейностите в обхвата на обществената
поръчка, е включил допустим показател за оценка по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 3, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.
Анализът на посочената нормативна уредба показва, че
действително, възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи
подходящите според него показатели, спрямо които да се оценяват постъпилите от
участниците в процедурата оферти. Тази свобода обаче е ограничена от същността
на избрания от него критерий. Макар един показател да е допустим сам по себе
си, той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява
целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В случай, че
възложителят е избрал критерият по т. 3, а именно – "оптимално съотношение
качество/цена", то съвсем логично е, че показателите, които ще служат за
съставянето на оценка, следва да предполагат именно оценяване качеството на
изпълнението, а не някоя друга негова характеристика. Те трябва да бъдат
такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите по отношение на
качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници.
В конкретния случай, възложителят е избрал като
критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта "оптимално
съотношение качество/цена", а същевременно като показатели за определяне
на оценка по този критерий е посочил единствено сроковете за изпълнение на
предмета на поръчката, и цената.
Безспорно е, че срочното изпълнение би могло да
представлява интерес и приоритет за възложителя, както и че е допустимо да бъде
посочено като показател за оценка, т. к. попада сред изрично изброените такива
в чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП. Времето, за което една дейност би
могла да бъде изпълнена обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, с
което ще се характеризира същата и формираният единствено от сроковете за
изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които
да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не
би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.
На следващо място, в акта е посочено, че с поставянето
на процесните показатели за оценка е нарушена и разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП. За да бъде формиран извод за наличие на нарушение на
посочената норма, е необходимо да се установи, че чрез поставените показатели
за оценка е дадена неограничена свобода на избор и същевременно, не е
гарантирана реална конкуренция при провеждането на обществената поръчка. В случая,
в противоречие с изричното правило на чл. 70, ал. 6 ЗОП, възложителят е въвел в методиката за оценка
показатели, свързани със сроковете за изпълнение, като не е посочил изрично
минимални граници на тези срокове. С това безспорно е засегната възможността
процедурата да бъде проведена при осигуряване на реална конкуренция и е
създадена неограничена свобода на избор. Липсата на ориентир по отношение на
минималния срок оказва безспорно разубеждаващ ефект у потенциалните участници.
В този смисъл се явява нарушен и принципът, заложен в чл. 2, ал. 2 ЗОП, като в този смисъл е Решение № 14769 от 30.11.2020
г. на ВАС по адм. д. № 6595/2020 г.
При формулиране на процесните показатели за оценка,
освен, че липсва възможност да се оцени качеството на изпълнението, което
изцяло покрива хипотезата на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, липсва и възможност обективно да
се сравнят техническите предложения в офертите. Последното е така, предвид
факта, че в заложената формула за оценяване "делимото" представлява
оферирания най-кратък срок за изготвяне на проект, респективно за изпълнение на
СМР. Освен, че този срок е неизвестен към датата на подаване на офертите,
мотивира всеки от участниците да предлага минимални срокове за изпълнение, без
същите да са съобразени с качеството на изпълнение. Така в действителност би се
постигнала ситуация, при която оферти с различно съдържание и предложено
качество на изпълнение, биха се оценили сходно или дори еднакво с оглед
предложен най-кратък срок за изпълнение на СМР. Така в действителност не се
постига целта на критерия за възлагане, а именно най-добро съотношение
качество-цена. Дори и изготвянето на офертата на кандидата да изисква съставяне
на линеен график и строителна програма, реално формулата за оценка по показателя
"срок на изпълнение", се интересува само и единствено от предложената
най-ниска величина на срока за изпълнение в съотношение със срока зададен от
оферента и по този начин съставена, методиката за оценка има разубеждаващ
ефект, доколкото липсва механизъм за обективна оценка на качеството на
изпълнение, като във формулата за оценка са използва показател "минимален
предложен срок", който се явява неизвестен към датата на офериране такъв и
тъй като срокът е измерител за време, а не за качество и не предполага
възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед
нивото им на изпълнение предвид изискванията, въведени с документацията и
техническата спецификация, то следва категоричният извод, че е налице нарушение
по смисъла на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП.(В този смисъл е Решение № 11232 от 5.11.2021 г. на ВАС по адм. д.
№ 6176/2021 г.)
Настоящият съд е длъжен да се съобрази с тази
практика. Видно от изложеното, с посочената Методика бенефициентът е осъществил
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т.2 и на чл. 70, ал. 2, т.
3 от ЗОП, като така е нарушен принципът на свободна конкуренция, регламентиран в чл.
2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както е посочено и в решението за налагане на ФК.
Съдът обаче намира, че неправилно е квалифицирано
нарушението като такова по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата.
В случая, незаконосъобразната методика въвежда
критерий за възлагане, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от
Приложение №1 /липсват необосновани национални, регионални или местни
изисквания/, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците. Същият
попада в хипотезата на т. 11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Същият би могъл да се подведе под
хипотезата на т.11, буква „б“ Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, само ако е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор; в случая, видно от
протоколите на комисията за провеждане на обществена поръчка, е допусната до
класиране само една оферта, която е класирана на първо място, друг участник по
ОП 1 е отстранен поради несъответствия в ценовата му оферта, а един участник е
отстранен поради това, че не е подал документи за всяка от ОП. Четвъртият
участник не е кандидатствал по ОП 1. След като до класиране е допуснат само
един кандидат, не може да се приложи т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, която посочва по-нисък размер на
ФК в сравнение с т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности. Фактът, че по ОП 1 са подадени поне две оферти, не
означава, че е налице достатъчна конкуренция по смисъла на Наредбата за
посочване на нередности, доколкото само една оферта е допусната до класиране.
С оглед на изложеното, решението по отношение размера
на ФК противоречи на материалния закон, и следва да се отмени.
Решението
е в несъответствие и с целта на закона, доколкото не възстановява вредата в
бюджета в размера, предвиден в закона.
По останалите твърдения на страните съдът съобразява
следното:
Както е посочено по-горе, възложителят има право да
иска изпълнението на обществената поръчка да стане в кратък срок. След като
няма изисквания относно качеството, е следвало да посочи разумен най-кратък срок,
в който поръчката да бъде изпълнена, като обяви критерий за възлагане най-ниска
цена. В този случай самият възложител определя срока, и при полагане на
дължимата грижа ще определи срок, в който да могат да се извършат дейностите по
обществената поръчка, а от друга страна ще създаде условия за конкуренция между
кандидатите/участниците в обществената поръчка. Срокът за изпълнение на
обществената поръчка е от съществено значение и с оглед необходимостта от
използване на обходни маршрути в община Долна Митрополия от жителите се
потвърждава и от приетата по делото съдебно техническа експертиза, както и от
допълнителната такава. Не са спорни указанията за оценяване, а ФК е с оглед на
факта, че срокът не е качествен показател.
С оглед на изложеното, решението е постановено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административно- производствени правила, но в
противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което следва да се
отмени като незаконосъобразно.
При този изход на делото оспорващият има право на
поисканите още с жалбата в разноски, като е представен и списък на разноските
по чл. 80 от ГПК. ФК не е посочена в решението като абсолютен размер, но същата
е 96586,70 лева, и дължимата държавна такса е 772,69 лева, която следва да се
присъди, доколкото е внесена държавна такса в размер на 773 лева /л.7/.
Горницата над 772,69 лева не може да бъде възложена на ответника, доколкото е
недължима от него.
Освен държавната такса следва де се присъди и
платеното адвокатско възнаграждение в размер на 4200 лева с вкл. ДДС, за което
са представени доказателства че е платено по банков пък, както и 500 лева
внесен депозит за вещо лице, или общо разноски в размер на 5 472,69 лева.
Ответникът е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение,
като според съда същото е неоснователно, като се има предвид материалния
интерес, сложността на делото, големият обем писмени доказателства, както и
проведените две съдебни заседания, поради което съдът счита направеното
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение за неоснователно,
като ответникът следва да бъде осъден да заплати претендираното адвокатско
възнаграждение в размер на 4200 лева с вкл. ДДС.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2,
предл. второ от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-822/23.08.2022 г. за
налагане на финансова корекция по проект ROBG 138 "Рационализиране на
трафика в трансграничната дунавска зона", финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройство да заплати на Община Долна Митрополия, гр. Долна Митрополия,
ул.“Св.Св. Кирил и Методий“ № 39, представлявана от кмета П.Ц. разноски в
размер на 5 472,69 лева /пет хиляди четиристотин седемдесет и два лева и
шестдесет и девет стотинки/.
Преписи от решението да се изпратят на
страните.
Решението подлежи
на обжалване с касационна жалба, чрез Административен съд Плевен, пред
Върховния административен съд в 14- дневен срок от съобщението.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/