Р E Ш Е Н И Е
№ 504
гр.Плевен, 07.11.2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти състав,
в открито съдебно заседание на първи ноември две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
Председател:
Цветелина Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното
от съдия Кънева адм.дело №708 по описа за 2023 год. на Административен
съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, вр. с
чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.4 и §70 от ПЗР на Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ-
заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно
заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община
Долна Митрополия, представлявано от кмета П.Ц., против Решение №03-РД/3846 от
14.08.2023г. на Зам.изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“
гр.София, с което е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на общински пътища
№PVN 1045 с.Горна-Долна /Ш-118/ Долна Митрополия Горна Митрополия
/ PVN 1047/ и PVN 2043 III – 118 Подем – Долна Митрополия /Победа Тръстеник/
Ш-3004/ на територията на община Долна Митрополия по ПРСР 2014-2020“ и избран
изпълнител „Автомагистрали Хемус“ АД за изпълнение на одобрен проект по Договор
№15/07/2/0/00654 от 07.08.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, сключен между ДФЗ и Община Долна Митрополия, като е определено и публично
държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ по Договор №15/07/2/0/00654 от
07.08.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014-2020г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, в размер на 1640810,74лв. с ДДС.
В жалбата са наведени доводи за незаконосъобразност
на оспореното решение, като се твърди, че същото противоречи на материалния
закон и е издадено при съществено нарушение на административно-производствените
правила. По отношение на първото изведено нарушение за поставени ограничителни
условия, с което е допуснато отклонение от разпоредбите на чл.2 ал.2 и чл.59
ал.2 от ЗОП се твърди, че в оперативната самостоятелност на възложителя е дали
и как ще определи съответното изискване към участниците, спазвайки изискването
на чл.2 ал.2 от ЗОП да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с
предмета ,стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Счита се, че поставеното изискване за опит е съпоставимо с предмета и
обема на обществената поръчка, което е видно от направеното описание на
предмета на поръчката в техническата спецификация, указанията за подготовка на
офертите, проектната документация и др., като подробно се описват видът и
количеството на предвидените СМР за реконструкция на общинския път. В тази
връзка се твърди, че така поставеното изискване за линейност на изпълнените
участъци е напълно съпоставимо с обема на обществената поръчка. Посочва се, че
към този критерий за подбор е направено уточнение /а не е въведен допълнителен
критерий/, че при участие в повече от една обособена позиция, изискването за
линейност на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или
няколко изпълнени обекти. Като причина да се постави изискването за линейност
на пътните участъци да се прилага
сумарно за участниците, подаващи оферти и по двете обособени позиции, се сочи
наличието на различни видове СМР в отделните позиции, изискващи друга
технология и различни по вид ресурси. Твърди се още, че липсва идентичност на
описаното нарушение в предварителните констатации и в решението на органа.
Посочва се, че в предварителните констатации, по които адресатът на акта е
предоставил възражения, е прието, че участниците, които подават оферти само по
една обособена позиция са поставени в по-неблагоприятно положение спрямо тези,
коти подават оферта за двете обособени позиции, а в решението е прието, че
нарушението се изразява в прилагане на различни критерии за всеки от участниците
за една и съща позиция. Твърди се още, че неправилно е подвеждането на
твърдяното нарушение под хипотезата на т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основание за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наредбата/, тъй като в
приложимата редакция /към 2017г./ т.11 не е включвала описаното в решението
нарушение, а съвсем друго – „дискриминационни технически спецификации“, и в нея
няма хипотезата на б.“б“. По отношение на второто изведено нарушение за
незаконосъобразна методика за оценка се твърди, че същото не е допуснато.
Посочва се, че методиката за оценка на обществената поръчка е съставена при
използването на критерия „Оптимално съотношение качество/цена“, като за целите
на балансирането е предвидено двата показателя да са поравно разпределени, а
именно:1. Ниво на изпълнение, като измерител на качеството – П1 с максимално
възможен брой точки 50 – качествен показател, за който в методиката подробно е
отразен начинът за оценяване с конкретна стойност чрез експертна оценка от
страна на комисията; 2. Предлагана цена – П2 с максимално възможен брой точки
50 – количествено измерим показател, който се определя с математическа формула.
Твърди се, че в методиката не е предвидено да се оценява пълнотата и начинът на
представяне на информацията, като по този начин е спазена забраната на чл.33 от
ППЗОП, както и е дадена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения на участниците, тъй като дефинираното надграждане
става не на субективен, а на обективен принцип – брой от предварително
посочените качествени направления, по които има направени минимум по две
качествени мерки, които отговарят на предварително задавените условия. Твърди
се още, че методиката дава пълна яснота на участниците за правилата, по които
ще се дават оценки по техническия показател, като предварително са дефинирани
три „направления“, по които участниците могат да правят предложения за
„качествени мерки“, като са посочени ясни ограничителни условия относно това
кои „качествени мерки“ ще бъдат приемани и кои не. Направен е извод, че на
потенциалните участници е предварително известно какво да включват в своите
предложения с оглед оценяването им с максимален брой точки. Посочва се също, че
в методиката детайлно е разписан и начинът, по който става оценяването на
предложенията на участниците, като е спазен принципът за недискриминиране на
част от предложенията чрез непропорционално оценяване на различните ниво на
надграждане. Счита се, че в документацията на обществената поръчка, от една
страна, детайлно е описано какво трябва да съдържа Техническото предложение на
всеки един участник, а от друго – ясно са посочени правилата, по които чрез
експертна оценка ще се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертата му, в
съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, поради което
заложената методика не е незаконосъобразна, а е съобразена с изискванията на
чл.70 ал.4 и ал.7 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП. Твърди се също, че неправилно е
подвеждането на твърдяното нарушение под хипотезата на т.11 б.“б“ от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, тъй като в приложимата редакция /към 2017г./
т.11 не е включвала описаното в решението нарушение, а съвсем друго –
„дискриминационни технически спецификации“, и в нея няма хипотезата на б.“б“.
Сочи се още, че липсва идентичност на описаното нарушение в предварителните
констатации, върху които адресатът на акта е направил възражения, и в
решението. По отношение третото изведено нарушение за избран изпълнител, който
не отговаря на всички изисквания на възложителя се твърди, че констатациите на
органа не съответстват на съдържанието на представените строителни програми от
участника „Автомагистрали Хемус“ АД за обособени позиции №1 и №2 от
процедурата. Счита се, че действията на участника при отстраняване на
констатирани дефекти в гаранционния период са посочени нееднократно в
направеното цялостно изложение на програма, както и към Строителната програма
участникът е представил Процедура за справяне с несъответствията като част от
Наръчник с документирани процедури към Плана за качеството на строителството, в
която подробно са описани процедурните действия, които ще предприеме участникът
при регистриране на несъответствие, свързано с установен дефект в гаранционни
период. Счита се, че в представената строителна програма не липсват мотиви за
предложената последователност на изпълнение на отделните видове СМР, поради
което определеният за изпълнител участник не е следвало да бъде отстранен. В
тази връзка за неоснователно се счита твърдението, че друг участник в
процедурата е отстранен поради сходно несъответствие в представената строителна
програма. Твърди се също, че неправилно е подвеждането на твърдяното нарушение
под хипотезата на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, тъй като в
приложимата редакция /към 2017г./ т.14 е с друго описание, различно от това във
фактическата част на акта. В заключение се моли за отмяна на оспореното решение
и се претендират направените по делото разноски.
От ответника не е представен писмен
отговор по жалбата.
В съдебно заседание оспорващата община се представлява от адв.К. от САК, която моли жалбата да бъде уважена.
Претендира присъждане на разноски, съобразно представен списък. Представя
писмени бележки с доводи аналогични на изложените в жалбата.
За ответника, в съдебно заседание не се явява
представител. В писмена молба процесуален представител изразява становище за
неоснователност на жалбата. Прави възражение за прекомерност на адвокатския
хонорар.
Административен съд-Плевен, четвърти състав, като
обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и
съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок
за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК - подадена е на 28.08.2023г., а
решението е получено на 16.08.2023 г. /л.184-185/. Подадена е от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
От фактическа страна съдът намира за установено
следното:
Предмет на спора е законосъобразността на Решение
№03-РД/3846 от 14.08.2023г. на Зам.изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ гр.София /л.161-183/, с което на основание чл.20а ал.2 от ЗПЗП,
чл.73 ал.1, чл.72 ал.1 вр. чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ /загл. изм. ДВ бр.51 от
2022г., в сила от 01.07.2022г./ вр. §70
от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, чл.50 ал.7 от Наредба №12/25.07.2016г. за прилагане на
подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските
райони за периода 2014-2020г., на Община Долна Митрополия е: 1. Наложена
финансова корекция в размер на 1367342,28лв. без ДДС, съответстваща на 25% от
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на
общински пътища №PVN 1045
с.Горна-Долна /Ш-118/ Долна Митрополия Горна Митрополия / PVN 1047/ и PVN 2043 III – 118 Подем – Долна Митрополия /Победа Тръстеник/
Ш-3004/ на територията на община Долна Митрополия по ПРСР 2014-2020“ и избран
изпълнител „Автомагистрали Хемус“ АД за изпълнение на одобрен проект по Договор
№15/07/2/0/00654 от 07.08.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, сключен между ДФЗ и Община Долна Митрополия; 2. Определено публично
държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ по Договор №15/07/2/0/00654 от
07.08.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, в размер на 1640810,74лв. с ДДС.
За да мотивира издаването на оспореният
акт административният орган е приел, че при провеждането на обществената
поръчка от възложителя – Община Долна Митрополия, са извършени три нарушения по
ЗОП, а именно:
1. Нарушение на разпоредбата на чл.59 ал.2 вр.
чл.2 ал.2 от ЗОП, тъй като в Раздел III, т.1.3
„Технически и професионални възможности“ от обявлението възложителят е поставил
изискване участниците да са изпълнили минимум една дейност за строителство, с
идентично или сходно с предмета на поръчката съдържание с общ обем на
строително-монтажни дейности /минимална дължина в линейни метри/ за всяка
обособена позиция, както следва: За обособена позиция №21 – с обща линейност не
по-малко от 5900,00л.м.; За обособена позиция №2 – с обща линейност не по-малко
от 6070,00л.м., а в Раздел III, т.2.3 от Указанията,
необходими за подготовка на офертата /част от документацията за участие/, освен
посоченият критерий възложителят е въвел и допълнителен критерий за
участниците, които подават оферти и за двете обособени позиции, като е посочил,
че при участие в повече от една обособена позиция, изискването за линейност на
пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко
изпълнени обекти. Счел е, че поставеното допълнително изискване е ограничително
и води до неравно третиране на участниците в зависимост от участието им по
обособени позиции, като е налице и дискриминационен подход, приложен спрямо
тези стопански субекти, които подават оферти и за двете позиции спрямо тези,
които подават само за едната от тях, като същевременно участват за един и същи
предмет по една от позициите. Приел е, че установеното нарушение се изразява в
ограничаване конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство, и попада в т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като е определил и наложил
финансова корекция в размер на 5% от възстановените /изплатените/ разходи по
засегнатия договор с избрания изпълнител, а именно в размер на 273468,46лв. без
ДДС.
2.Нарушение на разпоредбата на чл.70
ал.7 вр. чл.2 ал.2 от ЗОП, тъй като критерият за възлагане е с оглед „оптимално
съотношение качество цена“, с показатели „Ниво на изпълнение, като измерител на
качеството“ 50точки и „Предлагана цена“ 50точки, като при присъждане на точки
по първия показател възложителят е дефинирал три направления – екологични
характеристики, социални характеристики, технически и функционални
характеристики на строежа, по които участниците следва да предложат „качествени
мерки“, като независимо от направлението „качествените мерки“ трябва да са
насочени конкретно само в следните насоки: 1.Начин на организация на дейността,
включително и разпределението на използваните ресурси; 2.Използвани методи,
подходи или начин на изпълнение на конкретните видове СМР и /или тяхната
последователност и взаимообвързаност; 3.Характеристики на използваните
материали; 4.Използване на специфично оборудване и/или техника и/или софтуер, и
са посочени като отговарящи на изискването „качествените мерки“, че са тези,
които са „аргументирани“, „адекватни“ и да имат „надграждащ качествен ефект“,
като в скалата за надграждане е дефинирано оценяването. Счел е, че въпреки, че
е дадена дефиниция на използваните понятия, предвид липсата на единна база за
сравнение на предлаганите качествени мерки, които при това могат да са от
съвсем различно естество, специфично оборудване или начин на организация, комисията
ще оценява различни по своята същност дейности, съответно нееднакви елементи,
водещи до различно качество на изпълнението, доколкото няма ясни критерии за
оценка, а общи, дефинираните такива. Счел е още, че начинът на оценяване на
предлаганото допълнително качество на изпълнението не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и че
прекомерната свобода, дадена на комисията при присъждането на точки, създава
предпоставки за субективизъм, от една страна, а от друга, би могло да има
разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка. Приел
е, че установеното нарушение се изразява в използването на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, и попада в т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като е определил и наложил
финансова корекция в размер на 10% от възстановените /изплатените/ разходи по
засегнатия договор с избрания изпълнител, а именно в размер на 546936,91лв. без
ДДС.
3.Нарушение на разпоредбата на чл.107
т.2 б.“а“ вр. т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, тъй като в
предварително обявените условия по процедурата е посочено, че участниците
следва да разработят строителна програма, с определено от възложителя минимално
съдържание, като в Раздел VIII, т.3.1.1 от
Техническата спецификация, възложителят е изискал от участниците в част „Подход
при изпълнение на строителния процес, от строителната програма, да опишат
подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строително-монтажните
работи, тестванията, въвеждането на обекта в експлоатация, дейностите по
отстраняване на констатирани нередности, дейностите по време на гаранционния
срок, както и всички други дейности, а в т.3.1.2 възложителят е посочил, че
освен последователността на извършваните СМР дейности, следва да са изложени и
мотиви за предложената последователност на изпълнение на отделните видове СМР,
както и мотиви относно избора на технологията на изпълнение на отделните видове
СМР, но в техническото предложение на участника, избран за изпълнител, в
строителната програма за обособени позиции №1 и №2 е посочено, че ще изпълнява
гаранционно поддържане на строежа и ще
отстранява дефекти в гаранционните срокове, след като бъде писмено
уведомен, без да са описани конкретни дейности, които ще се изпълняват, както и
не са посочени мотиви, а само описани конкретни дейности, които ще бъдат
извършвани. Приел е, че комисията не е констатирала несъответствието, а е
следвало след като го констатира, да отстрани избрания изпълнител. Счел е, че
участникът е следвало да бъде отстранен, тъй като представените оферти и за
двете обособени позиции не отговарят на предварително обявените условия на
поръчката. Посочил е, че е допуснато изменение на условията на поръчката след
отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на
участника, който впоследствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка.
Приел е, че установеното нарушение се изразява в избор на изпълнител, който не
отговаря на всички изисквания на възложителя, и попада в т.14 от Приложение №1
към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като е определил и наложил
финансова корекция в размер на 25% от възстановените /изплатените/ разходи по
засегнатия договор с избрания изпълнител, а именно в размер на 1367342,28лв.
без ДДС.
За трите констатирани нарушение на ЗОП,
при спазване на чл.71 ал.4 от ЗУСЕФСУ, административният орган е определил и
наложил финансова корекция в най-големия размер от 25%, а именно 1367342,28лв.
без ДДС.
В решението е посочено още, че в
указаният срок от Община Долна Митрополия е направено възражение, по което след
дословно преповтаряне на наведените доводи от страна на общината, лаконично, с
няколко изречения, без да се отговаря конкретно на всяко възражение, по всеки
един пункт е посочено от административния орган, че възраженията не се считат
за основателни.
От другите приложени доказателства, от
фактическа страна по делото се установява следното:
Между Държавен фонд „Земеделие“ и Община
Долна Митрополия е сключен договор №15/07/2/0/00654 от 07.08.2018г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, съфинансирана
от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, за изпълнение на
одобрен проект №15/07/2/0/00654, а именно „Реконструкция на общински пътища №PVN 1045 с.Горна-Долна /Ш-118/ Долна Митрополия Горна
Митрополия / PVN 1047/ и PVN 2043 III – 118 Подем – Долна Митрополия /Победа Тръстеник/
Ш-3004/ на територията на община Долна Митрополия. Към договора са подписани
три броя анекси /л.75-154/.
В
изпълнение на проекта Община Долна Митрополия е открила процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Реконструкция на общински пътища №PVN
1045 с.Горна-Долна /Ш-118/ Долна Митрополия Горна Митрополия / PVN 1047/ и PVN 2043 III – 118 Подем – Долна Митрополия /Победа Тръстеник/
Ш-3004/ на територията на община Долна Митрополия по ПРСР 2014-2020г.“ по
обособени позиции:
Обособена позиция №1: „Изпълнител на СМР
за реконструкция на общински път №PVN 1045
с.Горна-Долна /Ш-118/ Долна Митрополия Горна Митрополия / PVN 1047/ по ПРСР 2014-2020г.“;
Обособена позиция №2: Изпълнение на СМР
за реконструкция на общински път PVN 2043 III – 118 Подем – Долна Митрополия /Победа Тръстеник/
Ш-3004/ по ПРСР 2014-2020г.“.
В Раздел III,
т.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението възложителят е
поставил изискване участникът, през последните пет години, считано от датата на
подаване на офертата, да е изпълнил минимум една дейност за строителство, с
идентично или сходно с предмета на поръчката съдържание с общ обем на
строително-монтажни дейности /минимална дължина в линейни метри/ за всяка
обособена позиция, както следва: За обособена позиция №1 – с обща линейност не
по-малко от 5900,00л.м.; За обособена позиция №2 – с обща линейност не по-малко
от 6070,00л.м.
В Раздел III,
т.2.3 от Указанията, необходими за подготовка на офертата /част от документацията
за участие/, освен посоченият критерий, под формата на „Забележка“ възложителят
е уточнил, че при участие в повече от една обособена позиция, изискването за
линейност на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или
няколко изпълнени обекти.
В обявлението и документацията за
обществената поръчка критерият за възлагане е „Оптимално съотношение
качество-цена“, с показатели „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“
– П1 с максимален брой точки по показателя 50точки; и „Предлагана цена“ – П2 с
максимален брой точки 50точки.
По първия показател „Ниво на изпълнение,
като измерител на качеството“ са дефинирани три направления – екологични
характеристики, социални характеристики и технически и функционални
характеристики на строежа. Конкретните мерки за гарантиране и повишаване на
качеството на горните направления са дефинирани като „качествени мерки“ , които
следва да са аргументирани, адекватни и да имат „надграждащ качествен ефект“ ,
като всяко едно от тези понятия е дефинирано.
В Раздел VIII,
т.3.1.1 от Техническата спецификация, е поставено изискване към участникът в
частта от строителната програма „Подход при изпълнение на строителните процеси“
да опише предложенията си относно обхват и дейности, съобразно виждането му за
подхода, методите и технологията на изпълнение на предмета на поръчката, като
следва да опише отделните етапи на изпълнение на поръчката, да се обхванат и
опишат всички дейности за всеки един от етапите, необходими за изпълнението
предмета на поръчката, вкл. подготвителните дейности, дейностите по
изпълнението на СМР, тестванията, въвеждането на обекта в експлоатация,
дейностите по отстраняване на констатирани нередности, дейностите по време на
гаранционния срок, както и всички други дейности и поддейности, необходими за
постигане целите на договора.
В т.3.1.2 е посочено, че следва да се
изложат мотиви за предложената последователност на изпълнение на отделните СМР,
както и мотиви относно избора на технологията на изпълнение на отделните видове
СМР, вкл. и ефекта от използване на
конкретната технология за постигане целите на проекта.
В обявената процедура за обществена
поръчка са подадени три оферти – „Автомагистрали Хемус“ АД за обособени позиции
№1 и №2, ДЗЗД „Люкос груп“ за обособени позиции №1 и №2 и „Гарант-90 Ц. и сие“
ООД за обособена позиция №2. Видно от
Протокол №1 , комисията е допуснала до по-нататъшно разглеждане предложенията и
на тримата участници по позициите, за които са подали оферти. Видно от Протокол
№2 и доклад /том VI/, комисията е
допуснала до оценка на техническото предложение по обособени позиции №1 и №2
участникът „Автомагистрали Хемус“ АД и е направила предложение за отстраняване от
участие ДЗЗД „Люкос груп“ и „Гарант-90 Ц. и сие“ ООД, тъй като са представили
оферти, които не отговарят на предварително обявените условия на поръчката. Видно от Протокол №3, участникът
„Автомагистрали Хемус“ АД е допуснат до класиране за двете обособени позиции. С
Решения от 24.04.2019г. е обявено класирането на участниците в откритата процедура
за възлагане на обществена поръчка по обособени позиции, като на първо място и
по двете позиции е обявен за класиран участникът „Автомагистрали Хемус“ АД с комплексна оценка 80т., както са и обявени
отстранените участници ДЗЗД „Люкос груп“
и „Гарант-90 Ц. и сие“ ООД.
На 06.06.2019г. с класираният на първо
място участник са подписани два броя договори, а именно Договор №РД-12-88 за
обособена позиция №1 /том VII/ и Договор №РД-12-89
за обособена позиция №2 /том VIII/.
С писмо изх.№01-0800/2309 от 18.06.2022г.
Изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил Кмета на Община Долна Митрополия за
открито производство по налагане на финансова корекция във връзка с
констатации, направени по обществена поръчка с предмет „Реконструкция на
общински пътища №PVN 1045
с.Горна-Долна /Ш-118/ Долна Митрополия Горна Митрополия / PVN 1047/ и PVN 2043 III – 118 Подем – Долна Митрополия /Победа Тръстеник/
Ш-3004/ на територията на община Долна Митрополия по ПРСР 2014-2020“ по Договор
№15/07/2/0/00654 от 07.08.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2014-2020г., като е предоставил възможност да подаде
възражения /л. 155-159/.
В указания срок Кметът на Община Долна
Митрополия е подал възражение вх.№01-0800/2309 от 30.06.2022г., в което се правят същите подробни възражения, като в жалбата до съда /л.186-198/.
След
запознаване с направените възражения, административният
орган-Зам.изпълнителният директор на ДФЗ, е издал процесното решение, с което е
наложена финансова корекция в размер на
1367342,28лв. без ДДС, съответстваща на 25% от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка, и е определено публично държавно вземане в размер на
1640810,74лв. с ДДС, представляващо
недължимо платена финансова помощ по договор за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода
2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони.
От
фактическа страна се установява още, че производството по налагане на финансова
корекция на Община Долна Митрополия е открито във връзка с констатирана
нередност от Изпълнителна агенция „Сертифициран одит на средствата от
Европейските земеделски фондове“ при сертифициране на финансовият отчет на
разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021г., които
констатации се съдържат в приложение към Годишен доклад, изпратен на Европейската
комисия на 15.02.2022г. чрез системата SFC2014
/л.199-252/.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
Процесното решение е издадено на основание чл.20а ал.2 от
ЗПЗП, чл.73 ал.1, чл.72 ал.1 вр. чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ /загл. изм. ДВ бр.51
от 2022г., в сила от 01.07.2022г./ вр.
§70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, чл.50 ал.7 от Наредба №12/25.07.2016г. за прилагане
на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските
райони за периода 2014-2020г.
Към момента на неговото издаване
Законът за управление на средствата от Европейски структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ е претърпял изменение, вкл. е изменено и заглавието му, а
именно Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено
управление /загл. изм. ДВ бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./, като съгласно
§70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период
2014-2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват
своето действие по отношение управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Предвид последното, към
процесния случай са приложими нормите на ЗУСЕФСУ в редакцията им преди
посоченото изменение.
Според чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ
/предишно заглавия ЗУСЕСИФ/, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта, а съгласно чл.27 ал.6 от ЗПЗП, дължимостта на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на
ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за
развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на
финансова корекция по чл.70 ал.1 т.1-т.9 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването
на решение на налагане на финансова корекция по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ.
В конкретния случай става въпрос
за предоставена безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г.,
отпусната на основание и по реда на Наредба №12/25.07.2016г. за прилагане на посочената
подмярка, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони. Нормите на чл.20а ал.5и чл.27 ал.6 от ЗПЗП изрично вменяват в
правомощията на Изпълнителният директор на ДФЗ-РА издаването на решения за
налагане на финансови корекции по реда на глава Пета, раздел III от ЗУСЕСИФ и за установяване дължимостта на
безвъзмездна финансова помощ поради нарушение, представляващо основание за
налагане на такива финансови корекции. В случая от ответника не е направено
позоваване на разпоредбата на чл.27 ал.6 от ЗПЗП, но издаденото от него решение
е съобразено с последната. Съобразно посочени разпоредби, Изпълнителният
директор на ДФЗ-РА има правомощията да издава административни актове от вида на
процесния. Според чл.20 ал.6 от ЗПЗП, изпълнителният директор може да делегира
със заповед правомощията си по ал.5 на заместник изпълнителните директори и на
директорите на областните дирекции на фонда. По делото на л. 250-252 е приложена Заповед
№03-РД/3089 от 22.08.2022г. на Изп.директор на ДФЗ, в т.1.40 от която на зам.изпълнителният директор И.И. са
делегирани правомощия да издава решения за налагане на финансови корекции по
чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ и АУПДВ във връзка с установени неспазвания на нормативни
и договорни задължения от страна на бенефициерите. От изложеното се налага
извода, че издателят на оспореното решение е надлежно овластен с материална
компетентност.
Решението е издадено в писмена
форма и съдържа реквизитите по чл.59 ал.2 от АПК, включително посочване на
фактическите и правни основания за издаването му. Като фактическо основание за
налагане на финансовата корекция са описани констатираните три нарушения, а
именно на чл.59 ал.2 вр. чл.2 ал.2 /поставени ограничителни условия/; чл.70
ал.7 вр. чл.2 ал.2 от ЗОП/незаконосъобразна методика за оценка/ и чл.107 т.2
б.“а“ от ЗОП /изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на
възложителя/. Като правни основания са
посочени чл.73 ал.1, чл.72 ал.1 вр. чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ /загл. изм. ДВ
бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./
вр. §70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, както и
т.11 б.“б“, б.“а“ и т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция управляващият орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е
спазено, като на общината е дадена възможност за отговор, от която възможност последната
се е възползвала.
Съгласно чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ, в мотивите на
решението, с което се определя финансова корекция, се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В конкретния случай,
не е извършено обсъждане на възраженията на общината, тъй като от страна на
административният орган е направено дословно преповтаряне на наведените
подробни възражения, след което съвсем формално и лаконично, с няколко
изречения, без да се отговаря конкретно и мотивирано на същите, е посочил, че
ги приема за неоснователни. Административният орган е изложил кратки и общи
разсъждения, които не са обвързани с наведените подробни възражения от Община
Долна Митрополия и в този смисъл съдът приема, че не могат да бъдат счетени за
мотиви, обосноваващи извода на административния орган за неоснователност на
възраженията на общината. Дословното преписване в акта на предоставените
възражения не може да замести задължението на органа да изложи собствени
мотиви, формиращи волята му защо приема за основателни или за неоснователни ,
както е в случая, съображенията на общината, изложени в представените
възражения. „Обсъждането“, което органът е направил се свежда до съображения
защо според него са налице констатираните нарушения, но не и защо възраженията
на общината се приемат за неоснователни.
Следва да се посочи още, че в решението
за определяне на финансова корекция дословно е преповторено съдържанието на
съответната констатация на сертифициращия орган от годишния доклад, поради
което съдът намира, че в конкретния случай административният орган не е провел
собствено производство по установяване на нередностите, за които е определена
финансовата корекция. Процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ /предишно заглавия
ЗУСЕСИФ/ за определяне на финансова корекция се реализира изцяло от
ръководителя на управляващия орган по програмата, като констатациите на
одитиращи или сертифициращи органи, адресирани до управляващия орган, не
представляват констатации на този орган, който на национално ниво единствено
има правомощията да определя финансови корекции като вид административна мярка
след осъществена проверка за нередности във връзка с разходване на средства от
ЕФСУ. Осигурената в чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ възможност за представяне на
възражение следва да се базира на извършена преди това проверка от управляващия
орган, констатациите от която се предоставят на бенефициера, а не се
предоставят констатациите от доклада на одита или на сертифициращия орган,
които са с адресат УО, доколкото одитният или сертифициращият орган са извън
правоотношенията по определяне на корекцията.
За пълнота следва да се отбележи, че
съдебната практика е категорична, че чл.73 ал.1 вр. чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ
вменява единствено в компетенциите на ръководителите на управляващите органи да
определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Годишният доклад за
сертифициране на финансовия отчет на ДФЗ-РА не се изготвя и не се явява акт в
хода на процедурата по определяне на финансова корекция. Сертифициращият орган
няма функции и правомощия в рамките на производството по определяне на
финансова корекция. Изготвеният годишен
доклад има функцията на сигнал по отношение на ръководителя на управляващия
орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на
финансова корекция, която изключва формалното препращане към констатациите на
сертифициращия орган. От изложеното следва извода, че проверката по констатиране
на нередностите, представляващи основания за определяне на финансова корекция
следва да се осъществи от ръководителя на управляващия орган, който следва да
даде възможност на общината да се запознае с констатациите от неговата проверка и да определи финансова
корекция с мотивиран писмен акт, след като обсъди възраженията на общината. В
този смисъл е и съдебната практика, напр. Решение №6376/14.06.2023г. по
адм.дело №2889/2023г. на ВАС; Решение №9089/28.09.2023г. по адм.дело
№3058/2023г. на ВАС; Решение №10359/04.07.2019г. по адм.дело №1569/2019г. и др.
В конкретния случай това изискване не е изпълнено, като по делото липсват данни
и доказателства административният орган да е извършил своя проверка по
процесната обществена поръчка след получените от сертифициращия орган
констатации. Ето защо се налага извода, че издаденият административен акт е
немотивиран, с което не е спазено изискването за форма по чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ
и чл.59 ал.2 от АПК, тъй като не съдържа изложение на фактите, установени от
управляващия орган, които органът е подвел под съответните правни норми, както
и е издаден при допуснато съществено нарушение на
административно-производствените правила.
На следващо място, оспореното решение е
материално незаконосъобразно, по следните съображения:
Предмет на процесната обществена поръчка
е в рамките на проект №15/07/2/0/00654 - „Реконструкция на общински пътища №PVN 1045 с.Горна-Долна /Ш-118/ Долна Митрополия Горна
Митрополия / PVN 1047/ и PVN 2043 III – 118 Подем – Долна Митрополия /Победа Тръстеник/
Ш-3004/ на територията на община Долна Митрополия, съгласно Договор
№15/07/2/0/00654 от 07.08.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони. Възложителят в откритата процедура е разделил
предмета на две обособени позиции. Съгл.
чл.2, т.36 от Регламент N 303/2013 елементите на фактическия състав на
нередността са: а) действие или бездействие на икономическия оператор, участващ
в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води
до нарушение на правото на ЕС, свързано с неговото прилагане , и в) има или би
могло да има като последица нанасянето на вреди на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Долна Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2,
т.37 от регламента, тъй като е участник в усвояването на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което е налице първият
елемент на нередността. В качеството си на икономически субект, страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Относно вторият елемент на нередността, УО е
установил три групи нарушения на правилата за провеждане на обществена поръчка.
По отношение констатираното нарушение на
чл.59 ал.2 вр. чл.2 ал.2 от ЗОП.
Посоченото първо нарушение, което според
административният орган се изразява в ограничаване конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство, съдът счита, че
не е извършено.
Съгласно чл.59 ал.1 от ЗОП, възложителите
могат да определят по отношение на участниците критерии за подбор, отнасящи се
до годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност,
икономическото и финансовото състояние и техническите и професионални
способности. А според чл.59 ал.2 от с.з., възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката,
като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема
и сложността на поръчката.
В разпоредбата на чл.63 ал.1 т.1 б.“а“
от ЗОП е посочено, че възложителят може да изисква от кандидата или участника
да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на
офертата за строителство.
Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП, при възлагане
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
В контекста на горните разпоредби и
предвид установеното от към факти, съдът намира, че административният орган неправилно
е приел, че възложителят освен посоченият критерий - участниците да са изпълнили
минимум една дейност за строителство, с идентично или със сходно с предмета на
поръчката съдържание с общ обем на строително монтажни дейности /минимална
дължина в линейни метри/ за всяка обособена позиция, е въвел и допълнителен
критерий за участниците, като е посочил, че при участие в повече от една
обособена позиция, изискването за линейност на пътните участъци се прилага
сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти. Неправилно е и
счел, че поставеното допълнително изискване е ограничително и води до неравно
третиране на участниците в зависимост от участието им по обособени позиции,
като е налице и дискриминационен подход, приложен спрямо тези стопански
субекти, които подават оферти и за двете позиции.
Процедурите за възлагане на обществени
поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на
потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на
стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата,
предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и
предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка
възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на
участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за
подбор условия към изпълнението. Чрез тях по същество възложителят определя
минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на
всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител.
В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи
изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е необходимо
същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. В този смисъл
преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена
от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за
допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил
забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, принципите,
заложени в чл. 2, ал. 1 от закона, а в контекста
на процесния случай – и дали е съобразено изискването на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Предвид горното, на първо място
следва да се посочи, че към поставеният критерий за подбор, възложителят не е
въвел допълнителен критерий, а е направил уточнение, което е поставено в графа
„забележка“. В оперативната самостоятелност на възложителя е дали и как ще
определи съответното изискване към участниците, спазвайки изискването на чл.2
ал.2 от ЗОП да не ограничава конкуренцията. Така направеното изискване за
линейност на изпълнените участници е съпоставимо с предмета и обема на
обществената поръчка. Дейностите, включени в изискването за подбор са идентични
или сходни с тези, описани в предмета на обществената поръчка, а именно
извършване на строителни дейности по изграждане и/или реконструкция и/или
рехабилитация и/или основен или текущ ремонт на пътна и/или улична мрежа с
асфалтова настилка и линейност не по-малка от 5900л.м. за обособена позиция №1
и не по-малка от 6070л.м. за обособена позиция №2. Уточнението за изпълнено
строителство със сумарен обем при
участие по двете обособени позиции е съобразено с предмета, стойността,
сложността и общото количество на предвидените за изпълнение пътища, включени в
обхвата на поръчката. Участието едновременно по двете обособени позиции обхваща
два инфраструктурни проекта, с специфични елементи, за изпълнението на които са
ангажирани множество работници. Ето защо при тези особености е въведено
по-високо изискване за доказване на опита на участниците, които подават оферти
едновременно и по двете обособени позиции. Нещо повече, независимо от това, че
предметът на възлагане на двете обособени позиции е еднотипен /реконструкция на
пътен участък/, то от техническата спецификация се установява, че при конкретните
пътища, предмет на отделните обособени позиции, се изпълняват освен общите СМР
и такива, предвидени за съответната обособена позиция – изграждане на нов
тротоар, монтаж на нови плочи за изграждане на бетонови окопи и др., които
обосновават поставянето на условието за линейност със сумарен обем при
участието и по двете обособени позиции. Предметът на обществената поръчка и по
двете обособени позиции изисква специфичен кадрови или технически потенциал, поради
което условието за линейност със сумарен обем при участие и по двете обособени
позиции не нарушава принципите на неравнопоставеност и недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция. То
не противоречи на изискването на чл.59 ал.2 от ЗОП и е оправдано с оглед
формирането на увереност у възложителя, че изпълнителя има достатъчен опит за
изпълнение на възлагания договор. Не са
създадени пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на
конкуренция, и всички кандидати/участници имат равен достъп. В тази връзка следва
да се посочи, че всеки участник по своя преценка може да подаде
оферти за една или всички обособени позиции. Именно в съответствие с тази
възможност е предвидено, че при участие в повече от една обособена позиция,
изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно и това може да се
докаже с един или няколко изпълнени обекти. В този случай с оглед на предмета и
обема на всяка позиция следва да се преценява опита на участника. С изискването
всеки участник, който подава оферта за повече от една обособена позиция да е
реализирал съответна дължина на пътен участък за всяка поотделно удостоверява
възможността на участника да изпълни съответните СМР качествено и в необходимия
обем, като удостоверява също че този участник обективно разполага с нужния
потенциал- човешки и технически ресурс. Като е приел, че с това изискване се
дискриминират участниците, административният орган е приложил неправилно закона. В този смисъл
решение №5002 от 11.05.2023г. по адм.дело №2531/2023г. на ВАС.
По отношение констатираното нарушение на
чл.70 ал.7 вр. чл.2 ал.2 от ЗОП.
Посоченото второ нарушение, което според
административният орган се изразява в използването на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, тъй като начинът на оценяване на предлаганото
допълнително качество на изпълнението не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите, както и че прекомерната
свобода, дадена на комисията при присъждането на точки, създава предпоставки за
субективизъм, от една страна, а от друга, би могло да има разубеждаващ ефект
върху потенциалните участници в обществената поръчка, съдът счита, че не е
извършено.
Съгласно
чл.70, ал.7 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът
трябва:
1.
да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации;
2.
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите;
3.
да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:
а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Безспорно
е, че начинът за определяне на оценката на всеки показател трябва да осигури на
кандидатите информация в достатъчна степен като обем, яснота и прозрачност, за
да се гарантира, че правилата са ясни и ще се прилагат обективно и
безпристрастно спрямо всички участници.
Видно от текста на чл.70, ал.7 от ЗОП,
законодателят е предвидил няколко различни по своята същност и последици
хипотези- по т.1, по т.2 и т.3, като в самата норма на т.3 отново се съдържат
две хипотези.
В случая, административния орган, преписвайки
дословно текста на разпоредбата, без да посочи коя от всички възможни хипотези на
ал.7 има предвид е допуснал нарушение, което е самостоятелно основание за
отмяна на акта в тази му част./ Решение N 3648 по адм.д. N 13023/ 2020г. на
ВАС, VII отд./
Извън
горното, проведената процедура за изпълнение на СМР за реконструкция на
общински пътища на територията на Община Долна Митрополия е с критерии на
възлагане по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена,
което се оценява въз основа на цената (Показател П2) и на показатели, включващи
качествени, екологични и социални аспекти, свързани с предмета на поръчката
(Показател П1 „Ниво на изпълнение, като измерител на качество”). Относителната
им тежест е равна - по 50 максимално възможни точки. Административният орган е посочил, че така дефинираните характеристики
на „качествените мерки“ като „ аргументирани“, „адекватни“ и да „имат
надграждащ ефект“, въпреки, че е дадена дефиниция за същите, не дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, а са предпоставка за субективна преценка и водят до прекомерна свобода на комисията при
присъждане на точки. Съдът не споделя тези мотивите, че липсва единна база за
сравнение на предлаганите качествени мерки, предвид използване на посочените
по-горе понятия.
В
Показател „Ниво на изпълнение, като измерител на качество“ - П1 се оценява
предложеният от участника начин за изпълнение на поръчката, представен в строителната
му програма, и отразен в подробния линеен график, като индикатор и измерител на
очакваното ниво на качество на изпълнението.
Оценката по този показател се извършва по
точковата система на оценяване по показания в методиката начин и чрез експертна
оценка на основание чл.70, ал.7, т.3, б.б" от ЗОП. За целите на обективно
сравняване и оценяване на офертите, чрез прилагане на методиката са дефинирани три
направления, в които участниците могат да предлагат качествени мерки:
Направление, свързано с екологични
характеристики , т.е. предложени мерки за опазването на околната среда по време
на изпълнението на СМР
Направление, свързано със социални
характеристики. Направление, свързано с технически и функционални
характеристики на строежа. Разписаните три самостоятелни направления напълно
покриват понятието „измерител на качеството", посочено в чл.70, ал.4, т.1
ЗОП. Дадена е легална дефиниция и допълнителни пояснения на използваните
понятия, видно от съдържанието на Методиката и допълнителните пояснения към
нея. Участниците са информирани относно правилата, по които ще се извършва
оценката за всеки показател и чрез обективирането в табличен вид на начина на
оценяване. В таблицата са предвидени четири нива на изпълнение. Първото има
базов характер и носи на участника 30 точки. В таблицата от Методиката за
определяне на комплексната оценка е представен ясно начинът на оценяване на
техническите предложения, съдържащи минимум по 2 качествени мерки само в едно,
две или три от горните направления, обособени съответно във: Второ ниво на
изпълнение с предвидени 36 точки и при предложени минимум две мерки в едно
направление; Трето ниво на изпълнение с 43 точки при предложени минимум две
мерки в две направления. Четвърто ниво на изпълнение с 50 точки е при
предложени минимум две мерки във всичките три направления. Методиката отговаря
на изискванията на чл.2, ал.2 и чл.70, ал.7 от ЗОП, не създава предпоставки за
субективизъм и не дава "прекомерна" свобода на комисията, поради
което не може да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в
обществената поръчка. В този смисъл решение №5002 от 11.05.2023г. по адм.дело
№2531/2023г. на ВАС.
По отношение констатираното нарушение на
чл.107 т.2 б.“а“ от ЗОП.
Посоченото трето нарушение, което според
административният орган се изразява в избор на изпълнител, който не отговаря на
всички изисквания на възложителя, тъй като участникът е представил оферти и за
двете обособени позиции, които не отговарят на предварително обявените условия
на поръчката, съдът счита, че не е извършено.
Съгласно
чл.107 т.2 б.“а“ от ЗОП, възложителят отстранява участник, който е представил
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката.
В Раздел VIII,
т.3.1.1 от Техническата спецификация, възложителят е изискал от участниците в
част „Подход при изпълнение на строителния процес, от строителната програма, да
опишат подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на
строително-монтажните работи, тестванията, въвеждането на обекта в
експлоатация, дейностите по отстраняване на констатирани нередности, дейностите
по време на гаранционния срок, както и всички други дейности, а в т.3.1.2
възложителят е посочил, че освен последователността на извършваните СМР
дейности, следва да са изложени и мотиви за предложената последователност на
изпълнение на отделните видове СМР, както и мотиви относно избора на
технологията на изпълнение на отделните видове СМР.
Строителната програма на
участника, избран за изпълнител -
Автомагистрали Хемус“ АД, в част I „Подход при
изпълнение на строителните процеси“ е описано съществуващото положение и е
представен обхвата на дейностите и етапите на изпълнение на поръчката, а
именно: етап 1 - Подготвителни дейности; етап 2 – Изпълнение на строителството;
етап 3 – Подготовка за представяне на обекта и приемане на обекта и етап 4 –
Обслужване по време на гаранционния срок, като за всеки етап са посочени
включените в тях дейности. За етап 4 са описани действията на участника по
време на гаранционният срок – отстраняване на появилите се дефекти в
гаранционните срокове след получаване на уведомително писмо от възложителя за
наличието на такива, каквито са условията поставени в проекта на договора. В
строителната програма са описани още всички видове СМР и
предлаганата технология за тяхното изпълнение, като са изложени мотиви за
предложената последователност на отделните строително-монтажни работи. Т.е.
налага се извода, че представената строителна програма съдържа задължителните
елементи, както и останалите части, определени от възложителя като задължително
съдържание на програмата. Видно от приложените по делото документи е, че
действията на участникът „Автомагистрали Хемус“ АД при отстраняване на констатирани дефекти в
гаранционния срок са отразени още в част „Описание на всички видове СМР и
предлаганата технология за изпълнението и, както и посочване на тяхната
последователност на изпълнение“, в част „Мерки за контрол с цел осигуряване на
нивото на качеството на изпълнение“, както и в представената към Строителната
програма Процедура за справяне с несъответствията като част от Наръчник с
документирани процедури към Плана за качество на строителството.
В Строителната програма не
липсват и мотиви за предложената последователност на изпълнение на отделните
видове СМР, каквото е твърдението на административния орган. В посочената като
мотиви технологична последователност на
извършване на СМР, изпълнението на строителните дейности е обвързано с тяхната
логичност и строителните норми за такъв вид строителство, като са обхванати ключовите
моменти при изпълнението на договора и поетапното изпълнение на предвидената
технология.
Предвид горното, неоснователно е
твърдението на административния орган, че друг участник в процедурата, подал
оферти и за двете обособени позиции, е отстранен поради сходно несъответствие в
представената строителна програма. От документацията по делото се установява,
че участникът ДЗЗД „Люкос груп“ е отстранен не само за непълно изложение
относно обхвата и дейностите съобразно виждането му за подхода, методите и
технологията на изпълнение на предмета на поръчката, но и поради липса на
минимално изискуемо съдържание в други раздели от представената строителна
програма.
Ето защо, не е извършено третото,
твърдяно от органа нарушение на ЗОП.
С оглед липсата на посочените нарушения на ЗОП,
съдът не следва да се произнася дали е правилна правната им квалификация по посочените
разпоредби от Наредбата за посочване на нередности, нито за възможността за
настъпване на вреда или наличието на реална вреда.
Предвид гореизложеното, процесното решение в частта
по т.I е незаконосъобразно.
По отношение решението в частта по т.II съдът приема, че същото има характер на Акт
за установяване на публично държавно вземане, макар да не се сочат правни
основания за издаването на такъв.
Оспореното решение е издадено в процедура за определяне на финансова
корекция по реда на ЗУСЕФСУ, към която препраща нормата на чл.27 ал.6 от ЗПЗП.
Именно последната разпоредба регламентира, че при нарушение от страна на
ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за
развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на
финансова корекция по чл.70 ал.1 т.1-т.9 от ЗУСЕСИФ /старото заглавие на сега
действащия ЗУСЕФСУ/, подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с
издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл.73 от
същия закон. Терминът „установява“ не означава, обаче, че управляващият орган
следва да постанови допълнителен диспозитив за установяване на публично
държавно вземане, тъй като такова тълкуване е в протировечие с нормата на чл.27
ал.7 от ЗПЗП, в която изрично са уредени случаите, в които управляващият орган
издава АУПДВ по реда на чл.166 от ДОПК, каквато хипотеза не е налице. Налице е
незаконосъобразно на решението и в тази му част.
Предвид
гореизложеното, оспореното решение е издадено от компетентен орган, но при липса
на мотиви по подаденото възражение, нарушение на
административно-производствените правила и в разрез с материалноправните
разпоредби, поради което следва да бъде отменено в неговата цялост.
При този изход на делото и направено своевременно
искане за разноски, следва в полза на Община Долна Митрополия да се присъдят
разноски в размер общо на 60814,59лева, от които 1700лева внесена държавна
такса и 59114,59лева, договорено и заплатено по банков път адвокатско
възнаграждение. Възражението за прекомерност е неоснователно, тъй като
договореното адвокатско възнаграждение е в минималните размери по Наредба №1/2004г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №03-РД/3846 от 14.08.2023г. на
Зам.изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ гр.София, с което е
наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Реконструкция на общински пътища №PVN 1045 с.Горна-Долна /Ш-118/ Долна Митрополия Горна
Митрополия / PVN 1047/ и PVN 2043 III – 118 Подем – Долна Митрополия /Победа Тръстеник/
Ш-3004/ на територията на община Долна Митрополия по ПРСР 2014-2020“ и избран
изпълнител „Автомагистрали Хемус“ АД за изпълнение на одобрен проект по Договор
№15/07/2/0/00654 от 07.08.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, сключен между ДФЗ и Община Долна Митрополия, като е определено и
публично държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ по Договор №15/07/2/0/00654 от
07.08.2018г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, в размер на 1640810,74лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“-Разплащателна агенция
да заплати в полза на Община Долна Митрополия, БУЛСТАТ:*********,
представлявано от кмета П.Ц., направените по делото разноски в общ размер на 60814,59лв. /шестдесет хиляди осемстотин и
четиринадесет лева и 0,59ст./.
Решението подлежи на оспорване с касационна жалба,
чрез Административен съд Плевен пред Върховен административен съд в 14- дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/п/