Р Е Ш Е Н И Е № 5
гр. Монтана, 6 януари
2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 16 12 2021 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 519 по описа за 2021
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Сдружение
„Национален институт по обществени поръчки" против Решение за определяне
на финансова корекция № ФК-2021-295/09 11 2021 г. на Директор на Дирекция „ДУ”
и Ръководителна УП на ОПДУ, с което е определена финансова корекция в размер на
10% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № BG05SFOP001-3.003-0139-C01/SE-3
от 29.06.2021 г. с изпълнител „Л*** К*** " ЕООД по Проекг № BG05SFOP001-3.003-0139-С01/12.02.2021
г. с наименование „Ефективна съдебна реформа чрез ефективно наказателно
правосъдие при разходването на европейски и публични средства" по
проведена процедура за избор с публична покана с предмет „Предоставяне на
допълнителна и профилирана юридическа експертиза".
В жалбата се твърди, че оспорваният
административен акт е немотивиран,
което е съществено нарушение на
административнопроизводствените правила. Посочените от административния орган
фактически основания, не съответстват на правните основания, под които са
подведени като липсва описание на връзката между установените факти и
обстоятелства и посоченото правно основание. Липсват мотиви както за наличие на
нередност, така и за определяне именно на такава финансова корекция. Не е
налице и мотив за връзката между твърдяното нарушение и потенциалното засягане
на финансовите интереси на ЕС или националния бюджет. Липсват мотиви, които да
обосноват наличието на реална или потенциална негативна последица върху
посочените бюджети, а са налице общи постановки, които не са свързани с
конкретния казус. Констатацията на УО е абстрактна и неподкрепена от наведените
от УО твърдения в административното производство. Изобщо не е посочена връзка
между твърдяната незаконосъобразност в методиката и твърдяното разубеждаване на
потенциални участници да подадат оферти в процедурата. На
следващо място в жалбата се твърди нарушение
на материалния закон. Изложени
са бланкетни мотиви по направените от бенефициента възражения. Твърди се, че хипотезите,
при които се определят финансови корекции, особено при използване на
пропорционалния метод, създават една необорима презумпция за потенциално
засягане на бюджета, при извършване на точно определени действия или
бездействия на съответния възложител. Именно защото се създава необорима
презумпция тези нарушения, които се свързват с определен ефект върху
европейския бюджет и са основания за определяне на финансови корекции, следва
да се тълкуват strictо sensu, а не по принцип, както е сторил УО.
Необосновано се приема, че изброените от възложителя надграждащи обстоятелства
в методиката давали възможност за субективна преценка от страна на членовете на
комисията, като независимо от броя на подадените оферти не се гарантира
обективно определяне на изпълнител на обществената поръчка, който е предложил
икономически най-изгодната оферта. На първо място този мотив изцяло противоречи
на действащата нормативна уредба. Съвсем ясно в ПМС № 160/2016 г., е указано,
че процесът по оценяване се осъществява не от възложителя, а от помощен
орган-комисията за оценка. Константна е съдебната практика, дори че поставянето
на оценки не подлежи на съдебен контрол, тъй като касае дискреционна преценка.
При оценяване комисията е обвързана от одобрената от възложителя методика и
действа при условията на обвързана компетентност, но това не е така при
преценка на степента на съответствие на предложението със съответните критерии.
Съответно, сам възложителят няма правомощие да оценява оферти. Следва да се
отбележи и факта, че по принцип дори и за процедурите за възлагане на
обществени поръчки, регулирани от европейското законодателство и подлежащи на
публикуване в ОВ на ЕС, законът не забранява поставянето на субективни
показатели за оценка. Изискванията за формулиране на показатели за оценка при
публичната покана, са изрично и изчерпателно изброени в чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/2016 г. Не само, че законът не
забранява използването на субективни показатели в методиката за оценка, но в
тази връзка са и императивно разписаните правила относно формирането на
оценителната комисия и задължителното включване на експерти от областта на
поръчката в нея, които да гарантират еднаквото прилагане на показателите за
оценка спрямо всички оферти на участниците. Посоченият мотив на органа
обезсмисля съществуването на оценителната комисия, което очевидно не е смисълът
на закона. Не е ясно и как органът достига до извода, че независимо от броя на
подадените оферти, не се гарантира обективно определяне на изпълнител на
обществената поръчка. Липсва логическа връзка между това твърдение и изложения
мотив за потенциално разубеждаване на кандидати след като по принцип броят на
кандидатите няма значение. На следващо място неправилно се приема, че
методиката дава възможност за неясна и субективна преценка от страна на
членовете на комисията. За оценяване на техническото предложение по поставения
подпоказател възложителят е въвел скала за оценка, като е посочил какво е
изискването за минимално съдържание и надграждащите обстоятелства над това
минимално изискване. По този начин възложителят е предоставил на потенциалните
участници да представят техническо предложение, което в най-голяма степен ще
удовлетвори изискванията на възложителя, като използват своя общ и специфичен
опит умения и творчески възможности. При прочит на т. 11, буква „а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от цитираната наредба, посочена като правно
основание за определяне на корекцията, е видно че за да е налице нередност по
тази точка, нарушението трябва да се отнася до критерии или условия, които не
са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура
за възлагане на обществена поръчка. За да е налице ограничаване на достъпа на
кандидат до конкретна процедура, е задължително някое изискване да е поставено
така, че да дава необосновано предимство на някой кандидат пред останалите
потенциални кандидати. Дори и да се приеме наличие на неясно изискване в
документацията по тази процедура, то би следвало да се приеме, че това
изискване е неясно за всички кандидати.
В противен случай изискването не би било неясно. Следователно не
съществува дори и потенциална хипотеза, в която някой кандидат да получи
необосновано предимство пред друг кандидат, заради наличието на неясното
изискване. Счита, че и по същество не са налице изведените нарушения при
формулиране на показателите за оценка в одобрената методика по процедурата. УО
обосновава констатацията за извършено нарушение с твърдението, че методиката е
неясна, защото не се оценявала всяка оферта по същество, а се оценявал начинът
на представяне на информация в самата оферта. На първо място следва да се отбележи,
че дори и формално, забраната да се оценява начинът на представяне на информация
в офертите, съществува единствено в чл. 33 на ППЗОП и е относима
единствено до възложители по ЗОП, какъвто бенефициентът по този проект не е.
Освен това, дори и да се приеме, разширителното тьлкуване на УО, в много свои Решения
ВАС приема, че даден показател е съответен на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т.
3, б. „б” от ЗОП и не е в нарушение на изискването на чл. 33 от ППЗОП, когато
от заложените изисквания към този показател е видно, че се дава акцент на избора
на методология за изпълнение в съответствие с обхвата на поръчката и най-вече с
надграждащото обстоятелство/а, което/които ще допринесат за по-качествено
постигане на очакваните резултати от изпълнението на поръчката. По аргумент от
чл. 70, ал 4 от ЗОП няма законова забрана възложителят да оцени организацията и
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката, както и обслужване, поддръжка, техническа помощ и условия, начин
и срок на изпълнение, т.е. предложените характеристики, техники и организацията
на работа на екипа на участника могат да бъдат показател за оценка, включително
част от дейностите, разбирани като елементи от организацията на работа, които
са обвързани с цялостната визия на участника за изпълнение предмета на
поръчката. Видно от одобрената методика за оценка се присъждат точки във
възходяща градация по скала в зависимост от това, дали предложената от
участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението па
минималните изисквания на възложителя посочени в Техническата спецификация (а
именно: предложеното разпределение на ресурсите за изпълнение на поръчката;
разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти, съгласно
планираните дейности и начин на координация с възложителя; мерките за
осигуряване на качеството). За оценяване на техническите предложения по
поставените показатели възложителят е въвел скала за оценка, като е посочил
какво е изискването за минималното съдържание на възложителя и надграждащи
обстоятелства над това минимално изискване. По този начин възложителят е
предоставил на потенциалните участници да представят техническо предложение,
което в най-голяма степен ще удовлетвори изискванията на възложителя, като използват
своя общ и специфичен опит умения и творчески: възможности. Въведеният
показател е съответен на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ПМС № 160/2016 г., тъй
като от заложените изисквания
към този показател е видно, че се дава акцент на оферти, съдържащи
надграждащото обстоятелство/а което/които ще допринесат за по-качествено
постигане на очакваните резултати от изпълнението на поръчката. В тази насока е
и константната съдебна практика – напр. Р № 4162 от21.11.2017 г. по адм. д. №
8652/2017 г. на ВАС; Решение № 6626 от 21.05.2018 г. по адм. д. № 5180/2018 г. на
ВАС и др. В конкретния случай, съвсем ясно възложителят е посочил, че на оценка
подлежат оферти, при които е налице надграждане на начина на изпълнение, при
стриктно спазване на описаната в Техническото задание съвкупност от технически
предписания за очаквания резултат. При спазване на принципите на икономичност,
ефективност и ефикасност при разходване на публичните средства, бенефициентът е
предоставил на всеки от участниците в публичната покана възможност да представи
в техническата си оферта предложение за по-качествено изпълнение, при запазване
на финансовите параметри и очакваните резултати на възлагането. Предметът на
поръчката е описан детайлно в техническото задание, като той може да бъде изпълнен
по различни начини. Дадена е пълна свобода на всеки от участниците да избере
подходящия според него подход и да го опише в офертата си. Именно поради тава е
невъзможно предварително да се зададат търсените от УО в методиката елемента,
тъй като именно такова задаване би поставило участниците в ситуация, при която
да използват предварително зададен от възложителя подход и това би било
разубеждаващо условие в поръчката на тези участници, които следват други
подходи за изпълнение на такъв тип дейности. Възложителят е посочил минималния
краен резултат който би искал да постигне, но този резултат може да бъде
постигнат по различни начини, като с одобрената методика е дадена възможност на
всеки от участниците да докаже, че ще изпълни всеки от етапите съобразно
нормативните изисквания, като предложи своето виждане за изпълнение и съответно
цената, за която би изпълнил предмета на поръчката. С оглед изложеното,
изискването на законодателя за обективно, прозрачно и конкурентно класиране на
офертите, е постигнато. Следва да се отбележи и обстоятелството, че възложителят
е посочил и направлението, в което очаква да получи допълнителна информация за
начина на изпълнение, която би донесла повече точки на всеки от участниците. В
случаите, в които офертата съдържа допълнителните изисквания извън установения
минимум - съответстващ на техническата спецификация, бенефициентът е предвидил
съответно и по-голям брой точки. Неправилно е констатацията на УО, че не са
налице обективни критерии за оценка, които водят до по-голям брой точки на
„икономически по-изгодна оферта". Обстоятелството, че комисията ще
проверява броя на надраждащите обстоятелства, спрямо което ще се определи и
колко точки ще получи съответната оферта, не означава, че не са налице обективни
критерии, а тъкмо напротив или методиката за оценка категорично съответства с
чл. З, ал. 7 от ПМС № 160/2016 г. Изведените от административния орган мотиви
за наличие на нередност не биха могли
да се квалифицират като такава.
Дори и формално да се приеме наличие на нарушение, то не отговаря на
кумулативните изисквания от определението за нередност, дадено в чл. 2, § 36 от
Регламент № 1303/2013 г. Безспорно е, че посочените в методиката елементи са
относими към качеството на услугата, която следва да се извърши и те са еднаква
за всички участници, поради което не би могло да се презюмира, че някои от тях
били разубедени да участват, а други не. Това е така тъй като твърдяната
неяснота на методиката е нейно обективно качество. Ако методиката е неясна, тя
е неясна за всички, а не само за някой от потенциалните участници. Следва да се
отбележи и обстоятелството, че доколкото не е налице необорима презумпция за
такова твърдение, то следва да се докаже. Предвид факта, че неправилно е
приложен материалният закон, с определената корекция не се постига определената
в закона цел. В с.з. представляващият Сдружението адв. Р. поддържа жалбата и
моли да се отмени издаденото Решение, както и да им се присъдят разноските по
делото. В писмена защита излага аналогични на жалбата съображения.
Ответната страна, чрез процесуалния
си представител И*** К*** , гл. експерт с юридическо образование, в писмено
становище заявява, че оспорва жалбата и моли потвърждаване на оспореното
Решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер и прави
възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Доказателствата по делото са писмени.
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Съгласно
Административен договор за предоставяне на БФП по ОП „Добро управление” по
процедура „Граждански контрол върху съдебната система” с Проект „Ефективна
съдебна реформа чрез ефективно наказателно правосъдие при разходване на европейски
и публични средства” /л. 34/, сключен между Ръководител на Управляващия орган
на ОПДУ в МС и Сдружение „Национален институт по обществени поръчки”
/Бенефициент/ е договорено на Бенефициента да се предостави безвъзмездна
финансова помощ в посочения максимален размер за изпълнение на цитирания Проект,
съгласно Приложение 1 към сключения договор /л. 37/.
С Решение № 3 от 17
06 2021 г., Бенефициента открива процедура „Избор с публична покана, съгласно
чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /л. 69/.
С Писмо изх. № 02.50-2/11
10 2021 ръководителят на УО уведомява Сдружение „Национален институт по
обществени поръчки”за установено нарушение – неправомерни критерии за възлагане,
в което писмо подробно е описано извършеното според АО нарушение. Писмото е
надлежно изпратено на 25 10 2021 г. чрез ИСУН, когато се счита и връчено. /л.
28/ Бенефициентът се възползва от правото си и подава в съответния срок писмено
възражение против констатациите отразени в писмото. /л. 29/
Съгласно Заповед
№ Р-73 от 14 05 2021 г. на МС, И*** Д*** П*** , Директор на Дирекция „Добро
управление” в администрацията на МС е определена да осъществява правомощията на
Ръководител на УО на ОП „Добро управление” 2014 – 2020 г.
С оспореното
Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2021-295 от 09.11.2021 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на ОП „Добро управление" /УО на ОПДУ/,
гр. София, на оспорващото Сдружение е определена финансова корекция в размер на
10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор BG05SFOP001-3.003-0139-C01/SE-3
от 29.06.2021 г. с изпълнител „Л*** К*** ", финансирани по ОПДУ. За да определи финансова корекция в посочения процент, АО се
позовава на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и изискванията от спазване
принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на
дискриминация, респ. да не се допуска включване в поканата на условия, които
необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както информация,
насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго
подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени
лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно
невъзможно, след посочването им се добавят думите „или еквивалентно". Методиката
за оценка на офертите противоречи на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б" и
ал. 18 от ПМС160/2016 г., тъй като бенефициентът е допуснал нарушение на
посочените разпоредби, доколкото е основал оценяването на офертите на начина,
по който е представена информацията в тях. Предвидената, в чл. 3, ал. 4, т. 3
от ПМС 160/2016 г., възможност да се оценява организацията и професионалната
компетентност на персонала, не се отнася до начина, по който е описана тази
организация в техническото предложение. Така заложените в методиката като надграждащи
обстоятелства: „... всяка от дейностите е декомпозирана на отделни задачи и за
всяка задача е посочен срок за изпълнение. В допълнение, за всяка задача са
посочени резултати, които ще бъдат постигнати от нейното изпълнение. Наред с
това, кандидатът е посочил мерки за проследяване изпълнението на задачите и
постигнатите резултати; ... включително е посочил разпределение на експертите
на ниво отделна задача. Наред с това, кандидатът е посочил метод за
делегиране/възлагане на задачи на отделните експерти. В допълнение, за всяка
една дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното
изпълнение(информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани
страни.); ... е посочил и начините за осъществяване на комуникация вътре в
екипа за изпълнение на услугата. Наред с това кандидатът е представил методи за
осъществяване на комуникация със заинтересованите страни. В допълнение са
предложени мерки за вътрешен контрол, с който да се гарантира изпълнение на
поръчката съобразно поставените изискващи”, не дават възможност да се сравнят
обективно техническите предложения на кандидатите. Самото описание, посочване и
изброяване на посочените надграждащи обстоятелства е свързано с начина и пълнотата
на представяне на информацията. Възложителят не предвижда оценяване на конкретни
параметри, свързани с предмета на поръчката, а допълнителни точки се получават
за наличието на едно или повече описания. Това описание/посочване не дава
възможност на оценителите да съпоставят техническите предложения и да преценят
кое предложение гарантира по качествено изпълнение, тъй като няма обективни
критерии за съпоставяне. Освен това по този начин се допуска оценка на
пълнотата, описанието и изброяването, а не нивото на изпълнение на поръката, без
значение дали се оценява организацията на изпълнение на дейностите или
организацията и професионалната компетентност на персонала. Методиката за
оценка включва изисквания за посочване на отделни задачи за съответните
дейности, посочване на срок (само посочване, без да се оценява размера му посочване
на резултати, мерки за проследяването им, разпределение на експерти по
конкретни задачи, методи за възлагане на задачи, дефиниране на ресурси, начини
на комуникация и т.н., като самото описание/посочване не гарантира по-добро
качество при изпълнение на поръчката. Не са налице ясни и обективни критерии за
оценка по показател П1, на получените оферти, които да водят до по-висока
оценка на икономически по-изгодни предложения за изпълнение на поръчката. Това
дава възможност за субективна преценка от страна на членовете на комисията,
като независимо от броя на подадените оферти не се гарантира обективно определяне
на изпълнител, който е предложил икономически най-изгодната оферта. Наличието на
всички или част от посочените надграждащи обстоятелства не означава непременно
по-високо качество на изпълнение в предложената техническа оферта, а също така
не могат да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти при така
заложените компоненти в посочения показател. Така заложената методика за оценка
има възпиращ/разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, което води до
ограничаване на конкуренцията. Подадена е само една оферта - не е налице
минимално ниво на конкуренция. Допуснатото нарушение е относимо към точка 11,
б. „а" (използване на критерии за възлагане, които ограничават достъпа на
кандидатите) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Това обосновава налагането на
финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението
разходи по сключения договор № BG05SFOP001-3.003-0139-C01/SE-3 от 29.06.2021 г.
с изпълнител „Л*** К*** " ЕООД. УО е съгласен, че възложителят има оперативна самостоятелност да прецени какви критерии за възлагане
да определи, но те трябва да са в съответствие със законовите
разпоредби. Бенефициентът може да оценява организацията и професионалната
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката
стига да водят до повишаване на качеството и да бъдат ясни и обективно
съпоставими спрямо кандидатите. Такова например е оценяване като надграждащи
обстоятелства по-висока образователно квалификационна степен, по-голям общ
професионален опит, специфпчен професионален
опит, практически опит и допълнителна квалификация и т.н. В този смисъл е и
цитираното от бенефициента Решение № 6626 от 21.05.2018 г. по адм.
д. № 5180/2018 г. IV отд. на ВАС, а самото
изброяване и описание на обстоятелствата в настоящата методика-разпределение
на ресурсите, на задачите, отговорностите и начините на комуникации и т.н. не гарантира по-високо качество. От
наличието на надграждащите обстоятелства в офертите на кандидатите не може да
се направи извод кое „техническо предложение в най-голяма степен ще
удовлетвори изискванията на възложителя, като потенциалните участници използват
своя общ и специфичен опит, умения и творчески възможности". Такива обстоятелства не се оценяват в
конкретния случай. Твърдението на бенефициента, че „възложителят е посочил обстоятелства, за които
ще се следи дали са налице или не в дадена оферта само потвърждава
констатацията на УО, че не са налице обективни критерии за оценка, които водят
до по-голям брой точки на „икономически по-изгодна оферта". Така
определени надграждащите обстоятелства изискват кандидатите само да ги
посочат/опишат, т.е. ако са посочени
съответно ще бъдат присъдени определените точки, но няма как да се съпоставят обективно
различните предложения и да се гарантира най-качественото от тях със съответния
максимален брой точки. Например един кандидат ще посочи срок за изпълнение на
задача 1 месец, друг кандидат ще посочи - 5 месеца. И двамата ще имат предложен
срок и за това ще получат еднакъв брой точки. Друг пример е, че всеки кандидат
може да посочи някакво разпределение на експертите на ниво отделна задача.
Независимо от разпределението - дали е целесъобразно, оптимално и т.н. те ще
получат еднакъв брой точки. Няма обективен критерий, по който да бъдат сравнени
предложените обстоятелства, освен като описание. Не е дадена възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Това че
един участник може да опише и изброи предвидените в методиката обстоятелства не
означава че той е направил икономически най-изгодното предложение, каквато е
целта на провеждане на процедурата. С така
заложената методика за оценка не може да се достигне до обективно, прозрачно и
конкурентно класиране на офертите, не се гарантира определяне на изпълнител предложил
икономически най-изгодната оферта, поради което същата има
възпиращ/разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, което води до
ограничаване на конкуренцията. Приложени са дискриминационни критерии за
възлагане, тъй като възложителят е допуснал оценяване на пълнотата и начина на представяне
на информацията в предложението за изпълнеше, както и възможността за субективна
оценка. Допуснал е липса на предвидимост и точна измеримост (непрозрачност) по
отношение на присъждането на съответния брой точки на показател П1, като по
този начин е създал предпоставки за разубеждаване на потенциалните участници и
е ограничил конкуренцията. Видно от досието на поръчката в процедурата е
подадена само една оферта. Следва да се има предвид високия процент относителна
тежест на показателя, тъй като 60 % от комплексната оценка зависи от
незаконосъобразния критерии, което определя цялостната оценка, т.е. този
показател е решаващ при класирането и определянето на изпълнител, следователно
от решаващо значение за избор на икономически най-изгодна оферта. Именно когато
показателите за оценка касаят качеството, те трябва да дават възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да
осигуряват достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В противен случай се
дава възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката
на даден кандидат чрез субективна оценка. Със залагането на методиката в
противоречие с чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б" и ал. 18 от ПМС № 160/2016
г. се засягат принципите на свободна и лоялна конкуренция, на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация (чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ), което съставлява
нередност . Налице е финансово отражение на нарушението и е налице вреда за
бюджета на ЕС, тъй като е заложен незаконосъобразен показател в методиката за оценка,
като по този начин не се гарантира обективно определяне на изпълнител предложил
икономически най-изгодната оферта. Налице са всички елементи от фактическия
състав на нередността по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
Съгласно приложената
кореспонденция оспореното решение е изпратено чрез ИСУН на дата 10 11 2021 г.
/л. 32/, на която дата същото се счита за получено, в който смисъл е чл. 22,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
По делото са приложени още Проектно предложение /л. 37-50/,
Условия за изпълнение на Проекти, финансирани по ОПДУ за предоставяне на БФП по
процедура „Граждански контрол върху реформата в съдебната система”, Публична
покана /л. 69-76/, формуляр на оферта и изисквания към офертите, Техническа
спецификация /л.80-88/, формуляр на договора за изпълнение, други формуляри по
процедурата с Публична покана, Решението за обявяване на класирания кандидат,
ведно с Протокол от дейността на комисията, оферта на „Л*** К*** ” ЕООД, ведно
с различна документация по подадената оферта сключеният с избрания изпълнител „Л***
К*** ” ЕООД договор от 29 06 2021 г.
С Определение от 03 12 2021 г. /л. 287/ е разпределена
доказателствената тежест между страните, като на същите е дадена възможност а
представят доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е срещу
ИАА – Решение за налагане на финансова корекция, по смисъла на чл. 60 и сл. от
ЗУСЕСИФ, подадена е от лице с правен интерес – Сдружение „Национален институт
по обществени поръчки", адресата на акта и в законоустановения 14 дневен
срок - оспореното Решение е изпратено чрез ИСУН на 10 11 2021 г. /л. 11, 22/, а
жалбата е подадена на 24 11 2021 г. /л. 4/, поради което се явява допустима за
разглеждане по същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ
- Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен
акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и
3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по
изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в
следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение
за определяне на финансова корекция.
Съгласно действащия към момента на издаване на акта чл. 2, ал.
1, във връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/последната издадена на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ),
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ са посочени в приложение №
1.
Съгласно т. 11, б. „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, във
връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредбата – видът нередност е описана като
използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Тази нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата - С наредбата се посочват
случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б" от ПМС 160/2016
г. - В публичната покана бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка
и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,в
съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има
такива; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно подадените оферти; да осигурява на кандидатите за
изпълнител достатъчно информация за правилата,които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Разпоредбата на чл. 3, ал. 18 от ПМС 160/2016 г. посочва, че
методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа точни
указания за определяне на оценката по всеки показател, включително за
относителната тежест, която бенефициентът дава на всеки от показателите за
определяне на икономически най-изгодната оферта.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от И*** П*** - Директор на Дирекция „Добро управление” в
администрацията на МС, която е определена да осъществява правомощията на
Ръководител на УО на ОП „Добро управление” 2014 – 2020 г., съгласно Заповед №
Р-73 от 14 05 2021 г. на МС, поради което актът се явява издаден от компетентен
орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Спорът между страните се състои дали
има допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и
по-конкретно мотивиран ли акта, респ. описаните фактически обстоятелства
съответстват ли на правните основания и дали тези обстоятелства съставляват
нередност по смисъла на закона.
Съдът не споделя
становището на оспорващото Сдружение за допуснати процесуални нарушения от АО и
конкретно немотивираност на акта. Доколко мотивите в оспореното Решение не се
приемат за обосновани, логични и съответни е въпрос различен от тяхното
наличие.
Твърдението, че
процесът по оценяване се осъществява не от възложителя, а от помощен
орган-комисията за оценка, няма правно значение, тъй като от една страна този
помощен орган е назначен от възложителя, а от друга, дори и различен такъв,
последиците от неговата дейност се понасят от възложителя. Самата експертна
комисия, която следва да извършва оценка на дадените предложения е обвързана от
предвидените в Методиката критерии за оценка, която е изготвена от Възложителя.
Видно от
документацията на обявената Публична покана, бенефициентът приема критерий за
оценка на офертите при оптимално съотношение качество/цена и на база комплексна
оценка, включваща два показателя – П1 и П2. По отношение на показател П1 –
„Организация на работата на експертния екип” в табличен вид са предвидени три
основни елемента с три надграждащи обстоятелства, за които се следват
допълнителни точки, а именно за основните 25 точки и за всяко следващо
надграждане допълнително по още 25 точки или най-високият брой точки за
съответното предложение е 100.
Предвидените надграждащи
обстоятелства обаче, са такива, които не позволяват да се оцени способността на
всеки един от участниците да предложи най-добрата организация на работа на
неговия екип, а показателите за оценка, като средство на комисията да извърши
оценка на качеството на офертата и уменията на участниците да ги приложат на
практика, е гаранция и показател за избор на най-изгодната оферта, както по
цена, така и по качество, предвид приетото от бенефициента, възложител на
процедурата.
Необосновано е
възражението, че за да е налице ограничаване на достъпа на кандидат до
конкретна процедура, е задължително някое изискване да е поставено така, че да
дава необосновано предимство на някой кандидат пред останалите потенциални
кандидати. Следва да се има предвид, че ограничаването на достъпа до съответна
процедура не се свежда единствено до възможността за предоставяне на
необосновано предимство. Това, че определено изискване в документацията е
неясно за всички кандидати също би могло да бъде демотивиращо, тъй като създава
в кандидата убеждение за липса на точни и ясни критерии за подбор, които ще се
прилагат при оценяване на предложенията. В тази връзка, за да може експертната
комисия да извърши експертна оценка на дадените предложения, същата следва да разполага
с надлежно посочен начин за оценяване на отделните качествени показатели, който
да дава възможност за обективно сравнение и оценка на техническите предложения
в офертите. В случая не става въпрос за контрол върху дискреционната преценка
на комисията, а за това, че последната не разполага с надграждащи обстоятелства,
по които да извърши тази преценка, т.е. показатели, по които да направи
сравнение и даде експертно обосновано становище по отделните предложения.
Формалното наличие на показатели е равнозначно на липсата на такива, а от там и
до неяснота за начина на оценяване, което ограничава достъпа на кандидатите и
участниците до съответната процедура.
Предвидените в Методиката
за оценка на офертите надграждащи обстоятелства, са такива, които допълват и
описват информацията в предложението, а именно: декомпозиране на дейностите на
отделни задачи; посочване на резултати за всяка задача; посочване на мерки за
проследяване изпълнението на задачите и постигнатите резултати; посочване
разпределението на експертите на ниво отделна задача; посочване на метод за
делегиране/възлагане на задачи на отделните експерти; дефиниране на
необходимите ресурси; посочване на начините и методите за осъществяване на
комуникация вътре в екипа и със заинтересованите страни; посочени са мерки за
вътрешен контрол. Този начин на посочване на информацията в предложението се
отнася до неговата пълнота, което само по себе си не дава възможност на оценителите
да съпоставят представените предложения и да преценят кое от тях гарантира по
качествено изпълнение. Пълнотата на дадено предложение не е обективен критерии,
по който да бъдат сравнени отделните показатели, освен като изброяване наличието
на отделни елементи, поради което няма възможност за сравнение на различните
предложения, а това има възпиращ/разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
кандидати, респ. води до ограничаване на конкуренцията.
Липсват
показатели, които обективно и реално да могат да бъдат оценени с конкретна
стойност, каквото е изискването на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б” от ПМС №
160/2016 г. Тази липса, дори и да се приеме като неяснота в критериите, създава
предпоставки за неравно третиране на участниците, невъзможност за избор на
икономически най-изгодна/конкурентна оферта, според нейното качество и
срочност, което не е целта на процедурата. Самата комисия по оценяване, предвид
твърденията в жалбата, следва единствено да проследи наличието на надграждащите
обстоятелства, а това освен, че не означава непременно по-високо качество на
изпълнението, не изисква експертно становище, респ. такава оценка, тъй като
обикновеното преброяване на три едноцифрени числа, е просто математическо
действие. В тази връзка обстоятелството, че критериите за оценка са в
оперативната самостоятелност на възложителя, не означава, че същите не следва
да са такива, които да отговарят на законовите изисквания. С оглед на това адекватни
се явяват посочените в оспореното Решение примери, които могат да бъдат реална
и възможна ситуация, т.е. когато всеки един от кандидатите е посочил различен срок
за изпълнение на отделните задачи, но само поради това че такъв е посочен,
всички ще получат по-високият брой точки. Посочването на срок сам по себе си не
предполага по-голямо преимущество на подадената оферта, респ. не я прави
икономически по-високо изгодна, а такова значение би има продължителността на
този срок.
Действително няма
пречка да се оценява организацията на работата при изпълнението на определена
дейност, но критериите за това следва да дават възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно подадените оферти, както и нивото на изпълнение предложено
във всяка оферта. Едновременно с това, тези критерии за оценка следва да осигуряват
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. Позоваването на Решение № 14162 от 21.11.2017 г.
на ВАС по адм. д. № 8652/2017 г. и Решение № 6626 от 21.05.2018 г. на ВАС по
адм. д. № 5180/2018 г. е без правно значение, тъй като в същите се отнасят до
друга, различна на настоящия предмет, фактическа обстановка. В случая няма
обективни критерии за оценка на предвидените дейности, респ. работата на
участниците по тях с оглед оценка на качеството/постигнатия резултат по изпълнение
на поръчката.
Доколко забраната
да се оценява пълнотата и начинът на представяне на информация в офертите,
съществува единствено в чл. 33 на ППЗОП и е относима единствено до възложители
по ЗОП, следва да се има предвид, че дори това да е така, то след като това
обстоятелство, т.е. този начин на оценяване води до ограничаване участието на
потенциални кандидати, то същото има правно значение и за процедурата при
условията и по реда на ПМС № 160/2016 г., предвид текста на чл. 70, ал. 1, т. 9,
във връзка с чл. 54, вр. с чл. 49 и сл. от ЗУСЕСИФ.
Настоящият
състав, обратно на твърденията в жалбата, че на всеки от участниците е дадена
пълна свобода да избере подходящият според него подход и да го опише в офертата
си, счита, че именно с изискването за описание на сочените в надграждащите
критерии елементи, тази свобода е ограничена, тъй като се свежда до очертаните
от възложителя начини на описание, без да се акцентира върху качеството на
предложеното изпълнение за постигане на очакваните резултати от изпълнението на
поръчката.
Поради изложеното
по-горе може да бъде направен обоснован и логичен извод, че посочените
надграждащи обстоятелства нямат измерими критерии за съпоставка на
предложенията, поради което и изводът на административния орган за нарушение на
чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б” от ПМС № 160/2016 г. се явява обоснован.
Описаните в
Решението фактически обстоятелства съответстват на посочените за нарушени
правни основания, тъй като в случая предвидените в Методиката за оценка,
надграждащи обстоятелства се явяват критерии за подбор на предложенията на
участниците, които създават реални предпоставки за ограничаване на тяхното
участие в тази конкретна процедура.
Съдът въз основа
на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши проверка
на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалния и материалният
закон.
При този изход на
делото основателно се явява искането на процесуалния представител на ответната
страна, направено в становище от 15 12 2021 г. за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер.
Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Сдружение „Национален институт
по обществени поръчки" против Решение за определяне на финансова корекция
№ ФК-2021-295/09 11 2021 г. на Директор на Дирекция „ДУ” и Ръководителна УП на
ОПДУ, с което е определена финансова корекция в размер на 10% върху
допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №
BG05SFOP001-3.003-0139-C01/SE-3 от 29.06.2021 г. с изпълнител „Л*** К*** "
ЕООД по Проекг № BG05SFOP001-3.003-0139-С01/12.02.2021 г. с наименование
„Ефективна съдебна реформа чрез ефективно наказателно правосъдие при
разходването на европейски и публични средства".
ОСЪЖДА
Сдружение „Национален институт по обществени поръчки" ДА ЗАПЛАТИ на МС
сумата от 100 лева юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: