Р Е Ш Е Н И Е
Номер 913, 13.10.2023 г.,
град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
БУРГАС, ХХІІІ-ти състав, в открито съдебно заседание, проведено на 25.09.2023г.,
в следния състав:
СЪДИЯ
: ЙОВКА БЪЧВАРОВА
като разгледа докладваното от съдията административно
дело № 886 по описа за 2023 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото се движи по процесуалния ред на
чл.145 и сл. от АПК вр. чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от
Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), с предишно наименование
Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ) до изменението с ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г. Образувано е по жалба на Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури (ИАРА) срещу Решение за определяне на финансова
корекция № МДР-СД-01-11 от 24.04.2023г., издадено от Заместник – министър на
земеделието и Ръководител на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г.
(ПРДР 2014-2020), с което на ИАРА е наложена финансова корекция в размер на
3000.00 лева, представляващи 5% от допустимия разход по договор № Д-77 от
21.10.2016г. с изпълнител „Егео 3“ ООД по Обособена позиция № 1 на стойност
60 000.00 лева без ДДС, верифицирани и изплатени на бенефициента.
Констатирано било нарушение на проведената процедура по избор на изпълнител
чрез публично състезание по Закона за обществените поръчки (ЗОП) за услуга с
предмет „Наемане на кораби, оборудвани за извършване на изследвания“ с две
обособени позиции. По обособена позиция № 1 „Наемане на кораб, оборудван с
дънен трал за извършване на изследвания“ бил сключен договор № Д-77 /
21.10.2016г. на стойност 60000.00 лева. Процедурата била открита с решение №
РД-261/31.08.2016г., изпратено и публикувано в Регистъра на обществените
поръчки на 31.08.2016г. със срок за подаване на офертите до 20.09.2016г., т.е.
20 дни, в нарушение на чл.178, ал.2 от ЗОП, според който срокът не може да е по
– кратък от 21 дни и започва да тече от изпращане на обявлението за
публикуване. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.4.1, б.“г“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по – надолу Наредбата за посочване
на нередности), и размерът на
финансовата корекция е определен по пропорционалния метод, тъй като естеството
на нарушението не позволява да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици.
Твърдят се следните отменителни основания :
Приложима била редакцията на Наредбата за посочване
на нередности към ДВ, бр.67 от
23.08.2019г., тъй като производството по определяне на финансовата корекция
било образувано на 13.01.2020г., когато бил издаден окончателният одитен доклад
по втори одит на операциите за оценка за законосъобразността и редовността на декларираните
пред ЕК разходи, извършен от „Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на
средствата от Европейските земеделски фондове“, послужил за започване на
процедурата. Одитният доклад се явявал сигнал за нередност по смисъла на чл.8,
т.1 от Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по – надолу Наредбата за администриране на нередности) и регистрирането му като такъв в регистъра по чл.11
давало началото на производството по налагане на финансова корекция. Именно към
него момент следвало да се определи приложимата правна норма, по която да се
квалифицира нередността, а именно по т.4.1, б.“г“ (колона 4) от Приложение №
1 към чл.2, ал.1, където предвидената
санкция била в размер на 2% от поисканите за възстановяване разходи.
Било допуснато и нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, тъй
като не били обсъдени възраженията на бенефициента, което, от своя страна,
водело до нарушение на изискването на чл.146, т.2 от АПК за форма.
Не бил доказан размерът на вредите на общия бюджет на ЕС.
Не всяко нарушение на разпоредба на правото на ЕС
следвало да се квалифицира като нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент
№ 1083/2016г., а само това, което има финансово изражение.
Моли атакуваното
решение да бъде отменено като незаконосъобразно. Заявена е претенция за
присъждане на направените по делото разноски.
В срока по чл.163, ал.2 от АПК ответникът по оспорването
не е взел становище по жалбата.
В съдебно заседание жалбоподателят не изпраща
представител. Жалбата се поддържа чрез писмено становище, подадено от
представител по пълномощие – главен юрисконсулт Диана Чакърова. Поддържа се и
претенцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът се представлява от старши юрисконсулт Радослав
Попов, който оспорва жалбата и заявява претенция за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като обсъди събраните доказателства, прие за
установено следното от фактическа страна :
На 15.08.2017г. между Заместник-министъра на
земеделието, храните и гори и Ръководител на Управляващия орган (РУО) на ПМДР
2014-2020, от една страна, и ИАРА, от друга като бенефициент, бил сключен
Административен договор № МДР-ИП-01-43 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (БФП) по ПМДР 2014-2020 по процедура на директно предоставяне BG14MFOP001-3.002 „Събиране на данни по Национална програма за събиране и управление на данни
от сектор „Рибарство“ 2014-2016“, Приоритет на Съюза 3 „Насърчаване на
изпълнението на ОПОР“, наричан по – надолу Административен договор (листи 48-52). Наименованието на проекта
е „Събиране, управление и използване на данни за целите на научния анализ и
изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за периода 2014-2016“
с № в ИСУН BG14MFOP001-3.002-0001. Административният договор бил сключен на основание чл.24, ал.1 и чл.45,
ал.2 от ЗУСЕФСУ след одобрен на 22.06.2016г. на РУО на ПМДР 2014-2020
оценителен доклад от 06.06.2017г. По силата на Административния договор РУО на
ПМДР 2014-2020 предоставил на бенефициента БФП за изпълнение на описания
проект, а бенефициентът приел БФП и се задължил да изпълни проекта, съгласно
Формуляра за кандидатстване, при спазване на изискванията и условията на
Условията за кандидатстване по процедурата, правото на ЕС и националното законодателство.
БФП е уговорена в максимален размер 1 123 920.76 лева, представляващи
100% от общите допустими разходи за изпълнение на проекта. Срокът за изпълнение
е определен от 01.01.2014г. до 30.06.2017г. – т.7 от договора. Според т.16,
бенефициентът поел задължение да провежда процедури за избор на изпълнител по
реда и условията на ЗОП, а според т.17, процедурата за избор на изпълнител по
т.16 не може да води до промяна в срока за изпълнение на проекта по т.7.
Съгласно т.18, след приключване на процедурите по т.16, бенефициентът подписва
допълнително споразумение, в което се посочват избраните изпълнители и
окончателния размер на БФП в случаите, в които изпълнителите не са били избрани
преди подаване на Формуляра за кандидатстване. Договорът влязъл в сила при
подписването му и е посочено, че срокът му изтича пет години след датата на
окончателното плащане по проекта.
На 26.10.2018г. било сключено Допълнително
споразумение към Административния договор с № МДР-ИП-01-43 и Приложение към
него (листи 53-57), с което се
променила сумата на проекта на 958 757.90 лева, както и максималния размер
на БФМ - до същата сума, от които 80%,
възлизащи на 767006.32 лева, се осигуряват от ЕС, и 20% в размер на
191 751.58 лева – от държавния бюджет на РБ.
Посочено е, че цялата кореспонденция се
извършва чрез ИСУН – чл.19.
Административният договор бил сключен за
финансиране на вече започнали, но не изцяло завършени дейности - т. 14.1.2. от Условията за кандидатстване с проектни предложения за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ПМДР 2014-2020, финансирана от Европейския фонд за морско дело и
рибарство, допустими
за финансиране са разходи, извършени от кандидата преди подаването на формуляра
за кандидатстване по програмата, но не по-рано от 01.01.2014 г. и при условие че операциите не са изцяло завършени
(съгласно чл. 57, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). Условията за кандидатстване са
общодостъпни като прикачен файл на адрес https://eumis2020.government.bg/bg/s/Procedure/InfoDownload/756033d7-198f-44b2-9e17-b4da5365178d?fileKe.
С решение № РД-261 / 31.08.2016г. на Изпълнителния
директор на ИАРА (листи 125-129) била
стартирана процедура по публично състезание по ЗОП за възлагане на обществена
поръчка с наименование „Наемане на кораби, оборудвани за извършване на
изследвания“, разделена на две обособени позиции : Обособена позиция № 1
„Наемане на кораб, оборудван с дънен трал за извършване на дънно изследване“ и
Обособена позиция № 2 „Наемане на кораб за извършване на хидроакустично
изследване на запасите на трицона и други пелагични видове“. В т.ІV.3 е
направено подробно описание на предмета. Прогнозната стойност е 120000.00 лева.
Според Обявлението за публикуване на
поръчката с изх. № 1200-12250 / 31.08.2016г. (листи 61-70), прогнозната стойност на Обособена позиция № 1 е
60000.00 лева. Срокът за получаване на оферти е до 17:00 часа на 20.09.2016г.
местно време.
Както решението, така и обявлението са
публикувани в Регистъра на обществените поръчки на 31.08.2016г. (листи 123-124).
Одобрена е документацията за обществената
поръчка (листи 78а-122).
На 21.10.2016г. между ИАРА и дружество „ ЕГЕО 3“ ООД бил сключен договор рег. № Д-77
(листи 130-132), наричан по – надолу
Договора по ЗОП, по силата на който дружеството предоставило на ИАРА за
временно и възмездно ползване кораб с име „Егео 1“ с външна маркировка № ВН8428
срещу заплащане на възнаграждение в размер на 5000.00 лева без ДДС на ден, но
не повече от 60000.00 лева без ДДС, за ползване на кораба до 12 дни на море,
посочени от ИАРА до 30.11.2016г. Договорът е сключен за срок до 30.11.2016г.
На 03.01.2017г. изпълнителят по договора по
ЗОП издал на ИАРА фактура № ********** за сумата 72000.00 лева с ДДС (60000.00
лева без ДДС) – лист 133.
На 15.11.2018г. с писмо № 0/0/0/0/48 на
Държавен фонд „Земеделие“ е оторизирана окончателно цялата сума на БФП по
Административния договор и е разпоредено да се издаде платежно нареждане за
превеждането ù в полза на ИАРА (листи
58-60). Жалбоподателят не спори по факта, че е получил цялата сума по
Административния договор.
От Изпълнителна агенция „Сертификационен одит
на средствата от Европейските земеделски фондове“ при МЗХГ бил извършен контрол за законосъобразност на сертифицираните
за периода от 01.07.2018г. до 30.06.2018г. суми, приключил с изготвяне на
Предварителен доклад от 20.11.2019г. за представяне на резултатите от проверка
на проект (листи 177-191). На
страници 7-8 от доклада в Констатация № 2 (листи 183-184 от делото) е посочено,
че срокът за подаване на оферти по Обособена позиция № 1 от процедурата по ЗОП
е намален с един ден в нарушение на чл.178, ал.2 от ЗОП. Посочено е, че
нарушението представлява нередност по смисъла на т.4.1, б.“г“ (колона 4) от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията ù към ДВ, бр.67 от 23.07.2019г., за
която е предвидена финансова корекция в размер на 2% от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор за поръчка по чл.20, ал.2 и ал.3
от ЗОП. Констатирани били и други нарушения по двете обособени позиции, описани
в шест констатации, три от които засягат процесния Договор по ЗОП. В т.ІV е
посочено, че докладът съдържа предварителни констатации, заключения и препоръки
на одиторите и се предоставя на РУО на ПМДР 2014-2020 за становище и на
бенефициента за сведение. В случай че бенефициентът желае да предостави
допълнителна фактологична информация във връзка с направените констатации, му е
указано да я изпрати на УО за включване в становището. Разяснено е, че след
преглед на становището на УО одитният орган ще формулира окончателни
констатации и заключения.
Докладът бил изпратен на бенефициента чрез ИСУН като
прикачен файл на 04.12.2019г. с указание в срок до 13.12.2019г. информацията и
документите да бъдат представени също чрез ИСУН.
Окончателните доклади, в т.ч. и описания, са изпратени до
УО на ПМДР 2014-2020г, получени на 15.01.2020г.
С писмо изх. № 13-1799/04.08.2020г. УО на ПМДР 2014-2020
уведомил Изпълнителния директор на ИАРА, че е започнала процедура за
администриране на нередност на основание чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ във връзка с
получен окончателен одитен доклад по втори одит на операциите за оценка на
законосъобразността и редовността на декларираните пред ЕК разходи, извършен от
Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на
средствата от Европейските земеделски фондове“ при МЗХГ. В т.1 от писмото е
описана нередността, изводима от нарушението по чл.178, ал.2 от ЗОП, и е
квалифицирана като такава по т.4.1, буква „г“ (колона 4) от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена
финансова корекция в размер на 2% от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия Договор за поръчка по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП. В още два пункта са
описани и други нередности по същия договор и в обобщение бенефициентът е
уведомен, че с оглед принципа на некумулиране на финансови корекции и прилагане
на най – високата от тях се предлага да бъде наложена финансова корекция в
размер на 10% върху допустимите разходи по засегнатия договор. На основание
чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на бенефициента е дадена възможност да подаде писмени
възражения в 14 дневен срок. Писмото било изпратено чрез ИСУН на 05.08.2020г.
С последващо писмо изх. №
13-1799/17.02.2023г. РУО на ПМДР 2014-2020
уведомил Изпълнителния директор на ИАРА за промени в основанието и размера на
финансовата корекция, за определянето на която вече е открито производство.
Посочено е, че по повод на нарушението на чл.178, ал.2 от ЗОП не било подадено
възражение от бенефициента, поради което РУО потвърждавал констатациите си, но
променя становището си относно основанието за определяне на финансовата
корекция и нейния размер, както следва : Отклонението представлява нередност по
т.4.1, б.“г“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности (изм. и доп., ДВ, бр.19 от 06.03.2020г.), за която е предвидена
финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор. По другите две констатирани в одитния доклад нарушения РУО е оттеглил
констатациите си. На бенефициента е дадена повторна възможност да представи
писмени възражения и писмените си доказателства по реда на чл.73, ал.2 от
ЗУСЕФСУ.
Оспореният по делото акт е Решение за
определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-11 от 24.04.2023г. на РУО на ПМДР
2014-2020, в което нарушението е описано като такова по чл.178, ал.2 от
ЗОП - срокът за подаване на оферти бил
незаконосъобразно съкратен с един ден, което представлявало 4.76% от
законосъобразния срок от 21 дни. Нарушението представлява нередност по т.4.1, б.“г“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, поради което и на основание чл.73, ал.1
вр. чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ била определена финансова корекция в размер на 5 %
от допустимия разход по Договора по ЗОП на стойност 60000.00 лева, като цялата
сума била верифицирана и изплатена на бенефициента.
Решението било връчено на бенефициента чрез
ИСУН на 26.04.2023г. Жалбата е подадена на 09.05.2023г. при спазване на
14-дневен срок по чл.149, ал.1 от АПК.
При така установената фактическа обстановка
се налагат следните правни изводи:
Съгласно
чл.168 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на събраните
доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по АПК, вкл. да обяви нищожността на
акта, дори да липсва искане за това.
Обжалваното
решение е издадено от
компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на РУО, одобрил проекта. Според чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, РУО
е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура са намира УО, или оправомощено от него лице, а според ал.4-та, управляващите органи се създават като
звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация или като отделна администрация, а доколкото това е приложимо, съгласно правото на ЕС, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се касае за
предоставена БФП по ПМДР 2014-2020г. Съгласно чл.39 от Устройствения
правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява функциите на УО на ПМДР 2014 – 2020 г. Със Заповед
№ РД09-144/10.02.2023г. Министърът на земеделието определил Георги Събев –
заместник-министър на земеделието, за РУО на ПМДР 2014-2020г. (л.134).
Решението е постановено в съответствие с разпоредбата на чл.35 от Наредбата за определяне на условията, реда и
механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН, обн., ДВ, бр.76 от 30.09.2016г.,
предвиждаща решението по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ да се изготви в електронен
формат, като се подпише от РУО/междинното звено с електронен подпис и да се изпрати
на съответния бенефициент.
Решението
съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му, които
бяха описани подробно по – горе и не е необходимо да бъдат преповтаряни и в
тази част на съдебното решение. Така издателят на акта е удовлетворил в
необходимата пълнота изискванията на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Съдът
не установи в хода на административното производство да са били допуснати
съществени нарушения на процесуалните
правила. Производството е започнало във връзка с подаден до РУО сигнал за нередност (одитен доклад) и при спазване изискването
на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на бенефициента е
предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и да предостави доказателства в срока, посочен в уведомителното писмо. Декларативен се явява доводът в жалбата за допуснато нарушение
на процесуалните правила от страна на административния орган, свеждащо се до
неизпълнение на задължението му да обсъди направените от бенефициента
възражения. Както съдът посочи по – горе, след получаване на първото
уведомление от 04.08.2020г. за откриване на производство по налагане на
финансова корекция, бенефициентът се е възползвал от правото да подаде
възражения в 14-дневния срок, които подробно са били обсъдени във второто
изпратено му на 20.02.2023г. уведомление, в което РУО, освен че подробно е
обсъдил възражението и представените доказателства, е оттеглил две от общо
трите констатациите, касаещи Обособена позиция № 1. В същото уведомително писмо
на бенефициента е даден нов 14-дневен срок да подаде възражения и да представи
доказателства. В Решението за налагане на финансова корекция е посочено, че
възражението не е постъпило. Този отрицателен факт (че не е подадено
възражение) нито се оспорва от бенефициента, нито се представят доказателства,
че е подадено възражение. Решението е постановено след изтичане на
срока за възражения, с което правата на
бенефициента не са били накърнени по какъвто и да било начин.
Решението
съответства на материалния закон : В оспореното
решение е наложена финансова корекция за нередност по смисъла на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕФСУ, според която финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на
основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕФСУ.
Легалната дефиниция на понятието нередност е дадена в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби
на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на
Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013). Нередността е съвкупност от
следните елементи, които да са
осъществени едновременно : 1) действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ; 2) действието или бездействието да води до нарушение на правото на ЕС или на свързаното с него национално
право; 3) нарушението има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
ИАРА има качеството икономически оператор,
който участва в прилагането на ЕСИФ, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно
налице е първият елемент от фактическия състав на нередността.
Съгласно
чл.70,
ал.2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на МС. На основание тази разпоредба с ПМС № 57 от 28.03.2017
г. е приета Наредбата за посочване на
нередности. В обжалваното решение като
основание е посочена точка 4.1., озаглавена „Незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за
получаване на заявления за участие“ от
Приложение към № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Буква „г“ от тази точка
предвижда 5% показател на корекция тогава когато нормативно
установените срокове са незаконосъобразно съкратени, но по-малко от 30 на сто. Приложена е редакцията на нормата, съобразно изменението ù с ДВ,
бр.19 от 06.03.2020 г., т.е.
действаща към момента на съставяне на оспореното решение.
Спорът по делото е изцяло правен
и се свежда до това дали органът е следвало да определи 5% корекция, съобразно
т.4.1, б.“г“ от Приложение към № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности (ДВ, бр.19 от 06.03.2020г.), или редакцията на
тази разпоредба преди посоченото изменение, а именно към ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г. предвиждащ 2%
корекция, когато срокът за достъп до документацията
за обществената поръчка от потенциалните участници/кандидати е по-кратък от 80
на сто от определения в съответствие с приложимите разпоредби срок за
получаване на офертите – за
поръчки по чл.20,
ал.2 и 3 от
ЗОП и за процедура за избор на изпълнител по чл.50
от ЗУСЕФСУ.
Проведената
от бенефициента
процедура е процедура за избор на изпълнител чрез публично състезание по реда
на чл. 18,
ал. 1, т.12 от ЗОП.
Съгласно § 8 от
Преходната разпоредба на ПМС № 35 на МС от 04.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, започнатите
до влизането в сила на това постановление производства по определяне на
финансови корекции, касаещи поръчки по чл.20,
ал.2
и ал.3 от
ЗОП
и процедури за избор на изпълнител по чл.50
ЗУСЕФСУ, се довършват при досегашните показатели на
корекцията. Следователно е от значение
да се определи момента на започване на процедурата по налагане на финансова
корекция за нарушението на чл.178, ал.2 от ЗОП.
Съобразно доказателствената съвкупност, съдът приема, че началото на
процедурата е поставено с писмото с изх. № 13-1799/04.08.2020г., с което РУО е
уведомил бенефициента, че започва процедура по налагане на финансова корекция и
под точка № 1, озаглавена „Незаконосъобразно намаляване на срока за подаване на
оферти“, е описано нарушението по чл.178, ал.2 от ЗОП, като са посочени
елементите му и предвидения (към него момент) размер на корекцията. Изцяло
несподелими са доводите на жалбоподателя за отнасяне на началото на процедурата
към по – ранен момент, предхождащ влизане в сила на ПМС № 35 от 04.03.2020г., а
именно 13.01.2020г., когато е издаден окончателният доклад, който бил послужил
като основание за отпочване на процедурата. Относно въпроса кога се счита
образувано производството за налагане на финансова корекция е налице изобилна и
безпротиворечива практика на ВАС, обективирана в множество съдебни актове –
напр. решение № 6104 от 21.06.2022г.,
постановено по административно дело № 2145/2022г., VІІо. (отнася се пак за
нарушение на чл.178, ал.2 от ЗОП по същата процедура, само че по Обособена
позиция № 2); решение №
309 от 14.01.2022г., постановено по административно дело № 7310/2021г., VII о.; решение № 9687 от 15.07.2020г.,
постановено по административно дело №
4035/2020г., VII о.; решение № 5929 от 21.05.2020г., постановено по административно дело № 12027/2019г., VII о.; решение
№ 2222 от 01.03.2023
г., постановено по административно дело № 9334/2022 г., VII о.; решение
№ 2050 от 23.02.2023г., постановено по административно дело № 6985/2022г., VII о.; решение
№ 4964 от 10.05.2023г., постановено
по административно дело № 1610/2023 г., VII о. Непререкаемо се поддържа тълкуването, че процедурата за
налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ се реализира изцяло от РУО,
като констатациите в одитните доклади и различни сигнали не са част от тази
процедура. От значение за законосъобразността на процедурата по
определяне на финансова корекция са регламентираните в чл.73,
ал.2 от ЗУСЕФСУ
задължения на РУО да
осигури възможност на бенефициента за
възражения по констатациите, а не движението одитния доклад между РУО и органите, на които е възложено
да осъществяват одит. Без значение е в случая, че решението за финансова
корекция не постановено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, а е от значение, че
на бенефициента е изпратено последващо уведомление – това от 20.02.2023г., в
което е указано, че размерът на корекцията ще е този, съобразно изменението на т.4.1, б.“г“ от Приложение към № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности с ДВ, бр.19
от 06.03.2020г., а именно 5% от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор. В част от цитираните по – горе съдебни актове на върховната
инстанция се поддържа, че по една и съща процедура за възлагане на
обществена поръчка могат да бъдат извършвани повече от една проверки от
ръководителя на УО. Провеждането на производство за определяне на финансова
корекция по договор, спрямо който с предходен акт на РУО е приета законосъобразност на процедурата, но
без изрично произнасяне по законосъобразността на методиката за оценка, не е
недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране на
нередност, съответно за определяне на финансова корекция.
С оглед изложеното, съдът приема, че РУО правилно е
издирил и приложил съответстващата по време норма, поради което оспореният акт
не е материално незаконосъобразен на твърдяното в жалбата основание, което
налага извършване на проверка дали е нарушена посочената в оспорения акт разпоредба на ЗОП.
Процедурата по ЗОП е стартирана с Решение за
откриване на процедура по публично състезание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, която е
допустима при обществени поръчки на ниска стойност. Правилата за провеждане на
процедурата са уредени в чл.178-181 от ЗОП. Решението и Обявлението са
публикувани в Регистъра на обществените поръчки на 31.08.2016г., което е
потвърдено с имейл. Според чл.178, ал.2 от ЗОП в приложимата към него момент
редакция към ДВ, бр.13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., в обявлението
възложителят определя срок за получаване на оферти, който трябва да е
съобразен с обема и сложността на обществената поръчка. Срокът не може да
бъде по-кратък от 21 дни за поръчки за услуги и доставки, а когато поръчката е
за строителство – 28 дни, и започва да тече от изпращане на обявлението за публикуване. Очевидно е, фиксираният в Обявлението краен крайният срок за подаване на
документи – до 20.09.2016г., е с един ден по – кратък от законоустановения.
Законът допуска скъсяване на срока, но при строго регламентирани в ал.3 и ал.4
условия – при възникване на обстоятелства, изискващи спешно възлагане, при
наличието на които спазването на 21-дневния срок е невъзможно, по не по – малко
от 10 дни, като в обявлението възложителят е длъжен да изложи мотивите си защо
скъсява срока. Такива мотиви отсъстват в обявлението. По административно дело №
1088/2021г. на ВАС, VІІо., по което е постановено решение № 3629/18.03.2021г.,
са били сложени за разрешаване същите принципни положения, с тази разлика, че е
бил скъсен срока за подаване на оферти в открита процедура по чл.18, ал.1, т.1
от ЗОП. В решението се поддържа, че неспазването
на минималния срок за получаване на оферти е формално
нарушение и от значение за законосъобразното му намаляване е
стриктното съблюдаване на нормативно регламентираните условия и ред за това.
Поради факта, че се касае за изключение от правилото, приложението на нормите,
допускащи отклонение от визирания най-кратък срок, е строго ограничено.
Правилно в оспореното решение нередността е
квалифицирана като такава по т.4.1, б.“г“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности,
тъй като скъсяването на срока с един ден, отнесен към минималния 21-дневен
срок, е 4.76 % в процентно съотношение. В посочената разпоредба е установена
корекция в размер 5%, когато нормативните срокове са били незаконосъобразно
съкратени, но по – малко от 30 на сто.
Правилно и в съответствие с разпоредбата на чл.72, ал.3
от ЗУСЕФСУ административният орган е приложил пропорционалния метод, тъй като
естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. Липсата на реално
изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на
нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.
В практиката както на ВАС, така и на СЕС еднопосочно се поддържа, че нито националното
законодателство, нито законодателството на ЕС поставят като изискване наличието на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение, какъвто
довод е наведен в жалбата. Според решение
от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2,
точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се
изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". Потенциалната възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС е реална и се извежда от невъзможността и други кандидати
да подадат оферти за участие в последния ден на законоустановения минимален
срок, който възложителят неправомерно скъсил. Възложителят стеснил кръга на
вероятни кандидати, а максимално
широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най – благоприятни финансови резултати за възложителя и
бюджета. Липсва както доказателствена, така и правна основа, за да
приеме съдът, че отражение върху бюджета на ЕС би било изключено, тъй като няма
как да бъде изключено предположението, че оферти на 21-ия ден нямаше да бъдат
подадени.
Административният акт е издаден в съответствие с целта на закона. Съгласно член
122, параграф 2 от Регламент № 1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Изрично в чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ е посочено, че финансовата
корекция, като
административна мярка, има за
цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в
бюджета на Общността средствата от ЕСИФ. Като
е наложил обсъдената по – горе финансова корекция, административният орган се е
съобразил с установената от закона цел, поради което не е налице и
отменителното основание на чл.146, т.5 от АПК.
По
изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение е законосъобразно,
поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
По
разноските :
Предвид
неоснователността на жалбата, претенцията на жалбоподателя за присъждане на
разноски се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
В открито съдебно заседание главен
юрисконсулт Р.П.е
заявил претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Според
разпоредбата на чл.143, ал.3 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването,
ответникът има право на разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение,
определено съгласно чл.37 от ЗПП. Приложима е Наредбата за заплащане на
правната помощ, която, според §2, е приета на основание чл.37, ал.1 от ЗПП.
Според чл.24 от НЗПП, възнаграждението за административни дела с определен материален
интерес е от 100.00 до 360.00
лева. С оглед критериите по чл.1 - вид и
количеството на свършената работа, съдът определя юрисконсултско възнаграждение
в размер на минималния от 100.00
лева.
Ръководен от гореизложените съображения, Административен съд
Бургас, ХХІІІ-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури, булстат *********, седалище град Бургас,
ул. Княз Александър Батемберг 1, срещу
Решение № МДР-СД-01-11 от 24.04.2023г. за определяне на финансова корекция,
издадено от Ръководителя на Управляващия орган на „Програма за морско дело и
рибарство 2014-2020“.
ОТХВЪРЛЯ претенцията на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури, с посочени данни, за присъждане на
разноски.
ОСЪЖДА
на основание чл.143, ал.3
от АПК Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури, с посочени данни, да заплати на Министерството на
земеделието, храните и горите, град София, бул. Христо Ботев 55, сумата 100.00
(сто) лева, представляващи направени по делото разноски.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд с
касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
С Ъ Д И Я :