РЕШЕНИЕ
№ 434
гр. Враца, 07.12.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, шести състав, в публично заседание на 18.11.2021г. /осемнадесети ноември две хиляди двадесет и първа/ година в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при секретаря СТЕЛА
БОБОЙЧЕВА и с участието на прокурор Веселин Вътов, като разгледа докладваното
от съдията адм. дело № 581 по описа на АдмС
– Враца за 2021г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145
и сл. от АПК, във връзка с чл.73,
ал.4
от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД гр.Враца, ЕИК ***,
представлявано от управителя А.П., депозирана чрез адв. Г.П. и адв. Л.Я. против РЕШЕНИЕ
от 17.09.2021г. на Ръководителя
на УО на ОПОС 2014-2020г. с наложена финансова корекция в размер на
10% по сключен договор №17/08.06.2021г. с изпълнител
„Аквагис 2020“ ДЗЗД на
стойност 787 000 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ. С жалбата се
навеждат твърдения за издаване на оспорения акт в противоречие с
материалноправните разпоредби. Прави се искане за отмяна на решението. Претендират се разноски.
В съдебно заседание оспорващото дружество, чрез
адв.Я. моли за уважаване на жалбата. Счита, че неправилно адм.орган прави извод
за наличие на нарушение, което е съставомерно във вр. с изискването за пълна
проектантска правоспособност на екипа от екипа от експерти-експерт ВИК
проектиране. Поддържа съображенията изложени в жалбата и в писмо до УО. Моли за
решение, с което да се отмени решението от 17.09.2021г. на Ръководителя
на УО на ОПОС 2014-2020. Претендират се разноски по делото, съгласно представен
списък, ведно с доказателства за извършено плащане.
Ответникът
в с.з. се представлява от А.П. – гл. експерт и правоспособен юрист,
който оспорва жалбата като неоснователна, а обжалвания акт намира за правилен и
законосъобразен в съответствие с приложимия закон. Излагат се съображения за
това. Претендира се юрисконсултско възнаграждение
и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Представителят на Окръжна прокуратура Враца, прокурор В.Вътов
дава заключение за неоснователност на жабата и за законосъобразност на решението.
Посочва, че е налице нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП, свързано с необосновано
ограничаване до участие в процедурата на лица. Посочва, че следва да се вземе
предвид и изискванията на Директива 2004/18 на ЕО свързана именно с недопускане
на ограничаване на участието на лица и нарушаване на принципа на
равнопоставеност. Намира решението за правилно и законосъобразно.
По
делото е приложена адм.преписка по издаденото решение, като част от същата се съдържа и на СД носител,
приет като доказателство по делото и по отношение на който страните нямат
възражения.
Настоящият
съдебен състав, след като
обсъди сочените в жалбата възражения,
становищата на страните и във връзка със събраните по делото доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
Между „Водоснабдяване и канализация“ ООД
гр.Враца и Министъра на околната среда и водите в качеството му на
ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 е сключен Административен договор
№Д-34-56/03.07.2019г., рег. № BG16М1Р002-1.016-0002-С01
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“, съфинансирана от ЕФ за регионално развитие и Кохезионния
фонд на ЕС по процедура чрез директно предоставяне BG16М1Р002-1.016
за „Изграждане на ВИК инфраструктура“.
В изпълнение на сключения договор и проекта
„Изграждане на ВИК инфраструктура“ от оспорващия е проведена процедура по
публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет“ проектиране и
изграждане на интегрирана географска информационна система“. Въз основа на проведената
процедура оспорващия в качеството на възложител е сключил договор №
17/08.06.2021г. с избрания изпълнител
„АКВАГИС 2020“ ДЗЗД на стойност 787 000 лв. без ДДС.
По делото не е налице спор между
страните по отношение на проведената обществена поръчка, като документацията по
проведената обществена поръчка е публично достъпна, както на профила на оспорващия,
така също и в РОП на АОП. Приложена е и по преписката.
Във връзка с осъществяването
на последващ контрол за законосъобразност на проведена процедура- публично състезание по
ЗОП с предмет “проектиране и изграждане на интегрирана географска информационна
система“ и договор №17/08.06.2021г. с изпълнител „АКВАГИС
2020“ДЗЗД на стойност 787 000 лв. без ДДС и регистриран сигнал за нередност №788 от Ръководителя
на УО е изпратено писмо изх.№ 1-016-0002-2-774/09.08.2021г. до управителя
на ВИК ООД гр.Враца с което е уведомен, че е установено нарушение с финансов
ефект – незаконосъобразно условие в
критериите за подбор и е посочено в какво се изразява същото. В изпратеното писмо, административният орган
подробно е описал от фактическа страна констатираното нарушение, посочил е нарушените правни норми от
ЗОП, отразил е и процентния размер на финансовата корекция, която
смята да наложи върху допустимите разходи по сключения договор №17/08.06.2021г.
с
„АКВАГИС
2020“ ДЗЗД. С писмото, съгласно чл.73, ал.2
ЗУСЕСИФ е предоставена възможност на оспорващия да представи възражение по отношение на
основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да
представи доказателства в подкрепа на твърденията си.
В
определеният в писмото срок, „ВИК“ ООД гр.Враца е представило становище, изх.№
0400-80/1/20.08.2021г., в което подробно е изложил своите възражения по
констатираните нередности, което становище при постановяване на обжалваното
решение ответникът е обсъдил подробно и не е приел за основателно.
С оспореното решение е определена финансова
корекция в размер на 10% по сключен
договор №17/08.06.2021г. с изпълнител
„Аквагис 2020“ ДЗЗД на стойност 787 000 лева без ДДС,
представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ. В решението е
прието, че е налице незаконосъобразно условие в критериите за подбор, с което е нарушен чл. 59, ал.2 вр. чл.2, ал.2 ЗОП, в
резултат на което е установена нередност по т.10, б.“б“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередностите. В решението е посочено
в какво се състои констатираното
нарушение, както и мотиви по наложената финансова корекция, обсъдени са и
възраженията на оспорващия.
Със
заповед № РД-553/27.05.2021г. на Министъра на околната среда и водите е
определена В.К.-Б. – Гл. директор на ГД“ОПОС“ в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, като
са й определени и функциите, които да
изпълнява в това й качество.
При
така изложената фактическа обстановка, която не се
оспорва от страните, съдът приема от правна страна следното:
От приложените към преписката писмени
доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149,
ал.1 АПК 14-дневен срок. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК
административен акт на основание чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят, като
адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това
съдът счита, че жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно
изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от
оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член
съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73,
ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.
Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице, предвид
разпоредбата на чл.9,
ал.5, изр. второ и трето ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган - Ръководител на Управляващия орган /УО/ на ОПОС,
в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.73,
ал. 1, във връзка с чл.69,
ал.1 ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед № РД-553/27.05.2021г.
/приложена по делото/, в съответната писмена форма и необходимите реквизити по
чл.59,
ал.2 АПК, което го прави валиден акт.
Изложени са фактически и правни
основания за издаване на акта, от тях
може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.
При издаването му не е допуснато нарушение на
административнопроизводствените правила. Законодателят е регламентирал
специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е спазил. Органа е уведомил бенефициера
за започналото производство по налагане на финансова корекция с писмо изх.№ 1-016-0002-2-774/09.08.2021г., осигурил му е
възможност в разумен срок да представи писмени възражения относно основанието и
размера на корекцията, като същия е представил такова изх.№
0400-80/1/20.08.2021г., в което подробно е изложил своите възражения по
констатираните нередности. Депозираното становище/възражение/ е обсъдено от
органа в решението, като е изложил мотиви защо приема възраженията
за несъстоятелни.
По същество
настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение е мотивирано, издадено
при напълно изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в
съответствие с материалния закон.
Съгласно разпоредбата на чл.2,т.36
от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е:
„нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С ПМС № 57 от 28.03.2017
г., изм. и доп. ДВ бр.19/06.03.2020г. е приета Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредба за посочване на нередности).
Съгласно чл.1 от
Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреди на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70,
ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ. В чл.2, ал. 1 от Наредбата е
посочено, че нередностите по чл.1, ал. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са посочени в
приложение № 1.
Съгласно чл.2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП - Обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ -
При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСИФ.
В документацията за участие в публично състезание за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Проектиране и изграждане на интегрирана
географска информационна система“ в изискванията за екипа възложителят е посочил по отношение на
„Експерт ВИК проектиране“ -1 бр. с висше образование по специалност в област на
висшето образование „Технически науки“, „Архитектура, строителство и геодезия“,
специалност „Водоснабдяване, канализация, пречистване на води“, съгласно
Класификатор на областите на висше образование и професионални направления,
приет с ПМС 125 от 24.06.2002г. или еквивалент за чуждестранните лица.
Професионален опит-участие в минимум 2 дейности, включващи проектиране на ВиК мрежи.
Да притежава пълна проектантска
правоспособност, вписан в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране.
УО е приел, че е налице незаконосъобразно условие
в критериите за подбор. Прието е, че в
цитираното изискване възложителят не е предвидил възможност за еквивалент
на изисканото удостоверение, освен издаденото от Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране. Прието е, че с въведеното условие възложителят
необосновано е ограничил участието на лицата, които притежават пълна
проектантско правоспособност но са вписани в друга сходна организация в
държавата, в която са установени. В документацията на поръчката няма предвидена
възможност за специалистите, които са чуждестранни експерти да представят
съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на
държава – членка на ЕС или друга държава-страна по Споразумението за ЕИО.
Съдът приема, че в съответствие с
установените факти адм.орган е направил обоснован
извод
за незаконосъобразно условие в
критериите за подбор. Правилно е прието
от управляващия орган, че с поставеното
изискване възложителят не е предвидил възможност за еквивалент на изисканото
удостоверение, освен издаденото от Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране. Споделят се и изводите на органа, че с така
въведеното условие възложителят необосновано е ограничил участието на
лицата, които притежават пълна проектантска правоспособност, но са вписани в друга сходна организация в държавата, в която са установени.
Така въведеното изискване е ограничително, тъй като необосновано ограничава участието на
потенциални участници, които биха
ангажирали физически лица – експерти с необходимата регистрация, но
чуждестранна камара/организация. Участник, който разполага с експерт, отговарящ
на изискването е по-благоприятно поставен спрямо тези, чийто експерт е с опит,
макар и достатъчен, придобит в чужбина. С въведеното изискване е налице
ограничително условие, тъй като поставя в неравноправно положение различните
субекти заинтересовани от участие в процедурата.
Безспорно е, че в оперативната
самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които
счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на
поръчката, но тази негова оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл.2,
ал.2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване
на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са
съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. В този
смисъл въведеното изискване се явява непропорционално на предмета на поръчката
и неоправдано ограничава възможностите за участие на икономическите оператори. Съдът
намира, че е нарушена забраната на чл.2,
ал.2 ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки. Налице е и нарушение на
чл.59, ал.2 ЗОП, свързано с необосновано ограничаване до участие в процедурата
на лица. Като не е посочено в документацията за обществената поръчка по
отношение на експерт ВИК проектиране възможност за специалистите, които са
чуждестранни експерти да представят съответен еквивалентен документ от
компетентен орган на държава членка на ЕС или друга държава- страна по
споразумението за ЕИО, възложителя
е нарушил изискванията на чл.59,
ал.2 и чл.2, ал.2 ЗОП. Потенциално
заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се
въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията
на възложителя, тъй като чуждестранните лица не е задължително да са запознати
със законодателството на страната, в която подават оферта. С оглед на
изложеното съдът намира, че като
възложител в процедурата по ЗОП оспорващият е
формулирал изискване с ограничителен характер, при което е допуснал нарушение,
съставляващо нередност по т. 10, б. б от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата, както е приел и адм.орган. В случая, като е нарушил основни принципи
на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани
от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил
възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Ето защо съдът
приема, че формираният от административния орган извод за допуснато от
възложителя нарушение на чл.59, ал.2 вр.
чл.2, ал.2 ЗОП е в съответствие с материалния закон. Така констатираното нарушение
правилно е квалифицирано като нередовност по смисъла на т.10, б.“б“
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената наредба. Така
констатираната нередност подлежи на финансова корекция съобразно
нейната тежест. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй
като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на
вреда на общия бюджет, съгласно чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Не е налице нарушение на закона от страна
на органа и при определяне размера на финансовата корекция. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013,
поставят като изискване наличието на реална вреда. С оглед на характера на
нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
изражение на вредата. Съгласно чл.72, ал.1 ЗУСЕСИФ, административният орган е
взел предвид естеството и сериозността на нарушението на националните правни
норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на
нарушението върху средствата от европейската програма. Правилно е определена
финансовата корекция в размер на 10%, както и основата върху която следва да
бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на разходите, признати
от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. от сключения договор
за изпълнител. Същата е определена, в съответствие с приложимата
материално-правна регламентация.
Решението на УО е мотивирано като
са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от
административния акт УО е посочил конкретната законова разпоредба, която е била
нарушена, след което е направил и правилната правна квалификация на нарушението
като нередност по т.
10 б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередностите. С оглед на изложените съображения съдът намира
издаденият административен акт за законосъобразен, а възраженията на оспорващия за издаване на акта
в противоречие с материалноправните разпоредби за неоснователни.
С
оглед изхода от спора на оспорващия не следва да се присъждат разноски. Такива
следва да се присъдят на ответника, като искането е направено своевременно. Оспорващия
следва
да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото
лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите,
видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, като размерът
на същото съдът определя на 200.00/двеста/ лева на основание чл.78,
ал. 8 ГПК във вр. с чл.
25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.
Водим
от горното и
на основание чл.172, ал. 2 АПК,
съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ООД
гр.Враца, ЕИК ***, представлявано от управителя А.П., депозирана чрез адв. Г.П.
и адв. Л.Я. против РЕШЕНИЕ от
17.09.2021г. на Ръководителя
на УО на ОПОС 2014-2020г. с наложена финансова корекция в размер на
10% по сключен договор
№17/08.06.2021г. с изпълнител
„Аквагис 2020“ ДЗЗД на стойност 787 000 лева без ДДС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и
канализация“ ООД гр.Враца, ЕИК *** да заплати
на Министерство на околната среда и
водите сумата от 200.00/двеста/ лева.
Решението подлежи на обжалване, чрез
АдмС-Враца пред ВАС-София в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ.СЪДИЯ: