РЕШЕНИЕ
№399./27.07.2020г.,
гр.Хасково
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд –
Хасково, в открито заседание на двадесет и пети юни, две хиляди и двадесета
година, в състав:
Съдия: Ива Байнова
при секретаря Дорета
Атанасова…………….............…..………...................................и в
присъствието на
прокурор…………………................................................................като
разгледа докладваното от съдия Байнова адм. дело №397 по описа за 2019 година,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.215, ал.1, във вр. с чл.147, ал.1, т.15 от Закона за устройство
на територията (ЗУТ).
Образувано
е по жалба от „А1 БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр.С.,
подадена от пълномощник, против Заповед №273/27.02.2019г. на кмета на община
Хасково.
В жалбата
се твърди, че административният акт е издаден на отпаднало правно основание,
като неговото изпълнение щяло да доведе до противоречие с действащата правна
уредба. Сочи се, че била изпълнена само кабелна инсталация за свързаност на
фиксираната мрежа на „А1“ в сградата, а основанието за издаване на заповедта
било за извършен незаконен строеж по чл.137, ал.1, т.5, във връзка с чл.147,
ал.1, т.15 от ЗУТ, като не било посочено кои били елементите на физическа
инфраструктура, по смисъла на Закона за електронните съобщителни мрежи и
физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ). На следващо място, заповедта се счита за
незаконосъобразна, тъй като в нея не било посочено конкретно основание за
издаване. Строежът бил категоризиран като такъв от шеста категория по чл.137,
ал.1, т.5, но не била посочена конкретна буква по смисъла на тази разпоредба.
Навеждат се доводи за некомпетентност на автора на заповедта. Счита се, че
контролът на дейността и издадения акт не са под юрисдикцията на Община
Хасково, в частност на кмета. Смята се, че кабелите не представляват строеж по
смисъла на ЗУТ. От тълкуването на чл.47, ал.4 и ал.1 на ЗЕСМФИ можело да се
направи извод, че действията по полагане на кабели били изключени от
регулацията по ЗУТ и се изпълнявали единствено по реда на ЗЕСМФИ, установен в
чл.51 и следващите от същия нормативен
акт.
По
изложените съображения се иска отмяна на оспорената заповед. Претендират се
разноски по делото, вкл. юрисконсултско възнаграждение. Допълнителни доводи се излагат
в писмени бележки.
Ответникът
– кмет на община Хасково,
чрез процесуален представител, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна,
поради което моли жалбата да бъде отхвърлена.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните,
приема за установено от фактическа страна следното:
Под рег.
индекс: 94 В-772-1 на 19.10.2018г. в Община Хасково е било заведено Заявление
от В.К.Ч. ***, адресирано до Главния архитект на общината. В същото последният
посочил, че притежава жилище на описания в заявлението адрес, като през
октомври 2018г., вдясно от входната му врата, била изградена нова инсталация,
която започвала от първия етаж и стигала до осмия, чрез разпробиване на всички
етажни железобетонни плочи на блока. На инсталацията имало стикер с обозначение
„А1“. В заявлението изразил становище, че за този обект следвало да бъде
издадено разрешение за строеж. Обективирал молба за извършване на проверка
относно изградената инсталация за пренос на електронни данни от оператор „А1“ в
блок ***, вх.Б, на улица „С. п.“ в гр.Х.
С
Констативен акт №27 от 26.11.2018г. комисия от служители в Община Хасково е
извършила проверка на строеж „Инсталация за пренос на съобщителни данни“, с
административен адрес: ул.„С.п“ №***, вх., гр.Х.. В Акта е отразено, че на
адреса е изпълнена инсталация за пренос на съобщителни данни без необходимите
строителни книжа, като е установено нарушение на чл.147, ал.1, т.15 от ЗУТ.
За
съставения констативен акт на 04.12.2018г. е било поставено съобщение на
входната врата на блока на ул.„С.п“ №*** и на таблото
на Община Хасково, в сградата на „Архитектура“ на ул.“М. М.“ №** в гр.Х., видно
от служебна бележка и съобщение – л.27.
За
съставения констативен акт с рег.индекс 94 В -772-1 # е било изпратено
уведомление до подателя на Заявление с рег.
индекс: 94 В-772-1 на 19.10.2018г. В.Ч. *** е било изпратено писмо с рег.индекс 94
Б-772-1 # 2/06.02.2019г.
(л.22) с адресат В.Ч., получено от последния на 14.02.2019г., с което лицето е
било уведомено, че на 02.10.2018г., проектанта по част „конструктивна“ издал
заповед, съгласно която изпълнените междуетажни отвори за преминаване на
кабелите не нарушавали конструкцията на сградата, както и предписание кабелите
да бъдат затворени в кутии. В писмото е посочено, че на основание чл.64, ал.1,
т.6, във вр. с чл.147, ал.1, т.15 и чл.151, ал.1, т.2 от ЗУТ, Община Хасково
нямала основание за намеса и прекратявал преписката.
С писмо с
поставен рег.индекс 94 В-772-1#4/28.02.2019г. (л.l8) Директорът на дирекция „Архитектура, градоустройство,
строителство и инвестиции“ при Община Хасково е бил уведомен от ст.юрисконсулт,
дирекция „АПНО“, че до Административен съд – Хасково е постъпила жалба от В.К.Ч.
против отказ за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж.
На
27.02.2019г. кметът на Община Хасково е издал оспорената в настоящото
производство Заповед №273/27.02.2019г., с която на основание чл.225а, ал.1 и
ал.2 от ЗУТ, във вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ разпоредил да бъде премахнат
незаконен строеж „Инсталация за пренос на съобщителни данни“, с административен
адрес: ул.“С. п.“ №***, вх.., гр.Х . В обстоятелствената част на заповедта се
посочва, че строежът е VI-та категория, според категоризацията на строежите, на основание чл.137,
ал.1, т.5 от ЗУТ и Наредба №1/30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата за
видовете строежи. Отразено е, че собственик на строежа е „А1“. При извършената
проверка се установило, че на адреса има изпълнена инсталация за пренос на
съобщителни данни без разрешение за строеж от Община Хасково, с което бил
нарушен чл.147, ал.1, т.15 от ЗУТ. Отбелязано е, че констатациите са отразени в
Констативен акт №27 от 26.11/2018г., както и че строежът не попада в приложното
поле на §16 /1/ от ПР на ЗУТ и §127 /1/ от ПРЗ към ЗИТ на ЗУТ, тъй като бил
реализиран след 2001г.
От бележка
с баркод 10005059867541200663330710 – л.13, става ясно, че издадената заповед е
съобщена на жалбоподателя на 07.03.2019г., а видно от приложената
товарителница, баркод 1 - 000 6 105 854 311 4 –
006 006 524 25 1 3 9 (л.47) жалбата срещу нея е подадена на
21.03.2019г., чрез Община Хасково.
По делото
беше назначена съдебно-техническа експертиза, която да установи има ли
изпълнени отвори в междуетажните плочи, с какви размери са и съответно да
направи пълна и подробна характеристика на описаната в процесната заповед
„Инсталация за пренос за съобщителни данни“, както и да отговори на въпроса представлява
ли строеж по смисъла на параграф 5, т. 38 от ДР на ЗУТ описаната в процесната
заповед „Инсталация за пренос за съобщителни данни“ и ако представлява строеж,
да посочи от коя категория е същият.
В изпълнение
на задачите експертът посочва, че описаната инсталация за пренос на съобщителни
данни представлява кабелна съобщителна инсталация в сграда, съгласно §1, т.2 от
ДР на Наредба №35/30.11.2012г. за правилата и нормите за проектиране,
изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и
прилежащата им инфраструктура. Описва, че инсталацията е с вход от приземното
ниво (мазето) на вх. Б от южната стена при югозападната страна на блока, като
кабелите са положени в 4бр. тръби, прикрепени към западната и северната страна
в мазето и достигат до разпределителна кутия, поставена от западната страна на
входа за мазето. От кутията 2бр. тръби продължават по северната стена на
коридора на мазето на вх. към мазето на вх., другите 2бр. тръби, съответно с
3бр. и 5бр. кабели, през изпълнен в таванската плоча на мазето отвор 10/15 см.,
продължават към етажите на вх.Б. По етажите на вх.Б двата броя тръби с осемте
бр. кабели в тях са поставени по западната стена на стълбището, северно от
входната врата на западния апартамент, като са затворени с пластмасов п-образен
профил. Преминаването на двете тръби с кабелите в тях до осмия етаж е
осъществено през отвори 10 см. на 10 см. в седем броя междуетажни плочи,
представляващи подове на 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 8 етаж.
Според
вещото лице „Инсталацията за пренос за съобщителни данни“ е строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ,
защото е елемент от мрежа на техническата инфраструктура, в случая електронна
съобщителна инфраструктура. Експертът е установил, че строежът е шеста
категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, тъй като попада в приложното поле
на чл.147 от ЗУТ.
В съдебно
заседание експертът поддържа заключението, като допълва, че строежът е изграден
без съгласието на собствениците на съсобствена сграда или на общи части в
сграда - етажна собственост, притежаващи най-малко една втора от собствеността
на сградата, което било предвидено като изискване в Наредба № 35 за правилата и
нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни
електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура при изграждане на
такава инсталация.
При така установената
фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:
Жалбата е подадена в
законоустановения срок от лице с правен интерес, срещу годен за обжалване
административен акт и е допустима.
Разгледана по същество
жалбата е основателна.
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в границите на неговата териториална и материалноправна компетентност. В чл. 223, ал. 1 от ЗУТ е предвидено, че за строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице: т. 8 - издава заповеди за премахване на незаконни строежи. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Предвид възприетата категория на строежа, а именно шеста съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, обжалваната заповед е издадена от компетентен орган.
Заповедта е издадена в предвидената от закона писмена форма. От правна страна заповедта се основава на разпоредбата на чл.225а ал.1 и ал.2 вр. чл.225 ал.2 от ЗУТ. От фактическа страна е посочено, че инсталацията е изградена без да е издадено разрешение за строеж от Община Хасково, с което е нарушен чл.147 ал.1 т.15 от ЗУТ като тези фактически констатации са отразени и в предхождащият заповедта констативен акт.
Административният орган
формално е следвал установената в ЗУТ специална административна процедура при
издаване на акта. Касае се за процедура за премахване на незаконен строеж от
четвърта до шеста категория. В изпълнение на законовото
изискване по чл. 225а, ал.
2 от ЗУТ, в конкретния случай, служителите по чл. 223, ал. 2 от ЗУТса съставили констативен
акт от 26.11.2018г.
Следва
да се отбележи обаче, че отразените в акта констатации са непълни, поради липса
на конкретно описание на строежа с установяване точните му параметри. Като описание на строежа в констативния акт е
посочено следното: „Изпълнена е инсталация за пренос на съобщителни данни с
административен адрес ул.“С. п.“ ***, вх.Б в гр. Х. без необходимите
строителни книжа“.
С оглед доказателствата по делото и най-вече предвид съдебно-техническата експертиза, съставеният в административното производство констативен акт (респ. оспорената заповед) е непълен по отношение на описание на строежа, защото не съдържа конкретни данни за разположението му , както и за изпълнените СМР.
Следва
да се отбележи, че при издаване на заповед за премахване на незаконен строеж
административният орган дължи конкретно описание на предмета на указаните с
тази заповед разпоредителни действия, което в случая не е постигнато. В
заповедта за премахване на незаконен строеж или в преписката по издаването й,
административният орган следва да посочи конкретното описание на същия, което в
настоящия случай не е направено. Този извод се подкрепя и от изготвеното и
прието по делото заключение на вещото лице, което подробно описва процесната
инсталация и начина на изпълнението ѝ - обстоятелства, които изцяло
липсват в обжалваната заповед, както и в констативния акт, на който тя се
основава. Тази липса затруднява преценката дали предметната на заповедта
„инсталация“ попада в обхвата на ЗУТ или на приетия през 2018г. ЗЕСМФИ.
Преди
да издаде акта, административният орган е следвало безпротиворечиво да установи
обстоятелството дали изграденото действително представлява строеж по смисъла
на § 5, т. 38 от
ДР на ЗУТ и може да се квалифицира като незаконно изграден такъв,
съответно да посочи точните му характеристики. Издаването на акта
при неспазване на това правило го прави немотивиран и издаден при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила. Дори и да се приеме за
установено посоченото в заповедта, че се касае за строеж и същият подлежи на премахване,
тъй като е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ ,
следва да се има предвид, че при издаване на заповед за премахване на незаконен
строеж същата следва да съдържа и точно описание на строежа. Описанието на
незаконния строеж не може да бъде допълвано и конкретизирано едва в хода на
съдебното производство чрез процесуални действия на страните – в случая чрез
експертиза.
Наред с горното съдът
счита, че неправилно констативният акт е съобщен по реда на §4 от ДР на ЗУТ, чрез залепване на
съобщение за издаването му на таблото за съобщения в сграда на Община Хасково –
дирекция „Архитектура“ на ул.“М. М.“ №. в гр.Х. и на входната врата на блока на
ул.“С.п.“ №***, вх.Б в гр. Х. В случая не се установява да са били налице
предпоставките за приложение на тази разпоредба, доколкото явно е било известно
кой е собственикът на процесната инсталация като последното се потвърждава от
вписаното в заповедта. Данни в тази насока са били наведени още в подадения
сигнал рег. индекс: 94 В-772-1 на 19.10.2018г.
Така допуснатите
съществени нарушения в процедурата по издаване на процесната заповед са
достатъчни да обосноват отмяната й като незаконосъобразна.
За пълнота на мотивите,
следва да се изложат и съображения относно съответствието на заповедта с
материалния закон.
Изхождайки от конкретното
описание на процесната инсталация и начина на изпълнението й, установени от
вещото лице, съдът счита, че същата представлява строеж по смисъла на §5 т.38
от ДР на ЗУТ. В случая не е установено единствено полагане на кабели, за да се
възприеме тезата на жалбоподателя, че по аргумент от разпоредбата на чл.47 ал.4
от ЗЕСЕМФИ редът по ЗУТ е неприложим, респ. не се изисква разрешение за строеж.
Касае се за изградена физическа структура по смисъла на §1 т.10 от ЗЕСЕМФИ, за която макар съгласно чл.147 ал.1 т.15 от ЗУТ да не се изискват инвестиционни проекти, е необходимо издаване на разрешение
за строеж.
Като е достигнал до този извод ,
административният орган правилно е приложил материалния закон. Независимо от
последното, с оглед установените съществени нарушения на предвидената в ЗУТ
процедура по издаване на оспорения акт, същият следва да се отмени като
незаконосъобразен по смисъла на чл.146 т.2 вр. чл.59 ал.2 т.4 от АПК и на
чл.146 т.3 от АПК.
При този изход на производството
основателна се явява претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените
по делото разноски, платими от бюджета на ответника. Такива следва да се
присъдят в размер 150.00 лв, от които 50.00 лв – внесена държавна такса и
100.00 лв – юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл.78 ал.8 от ГПК вр. чл.37 ал.1 от ЗПП, вр. чл.24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед №273/27.02.2019г. на Кмета на община Хасково.
ОСЪЖДА Община Хасково да заплати на „А1 БЪЛГАРИЯ“ ЕАД,
със седалище и адрес на управление: гр.С., направените по делото разноски в
размер 150.00 (сто и петдесет) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: