Р Е Ш Е Н И Е
Номер 647 Година 02.04.2019 Град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - БУРГАС, Х състав, на дванадесети март две хиляди и деветнадесета година,
в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря
Йовка Банкова
Прокурор
като
разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер
1845 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Бургас
с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26, представлявана от
кмета Димитър Николов против решение № РД-02-36-702/28.06.2018г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО на ОПРР). С решението
е приключен сигнал за нередност с рег.№ 409 регистриран в Регистъра на сигнали
и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
МРРБ във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на
историческо ядро на Приморски парк в южна част (от паметника на Пушкин до
ул.„6-ти септември“ и х-л „Приморец“ – 07079.618.214; 07079.618.139, кв.214,
кв.139)“ и е определена финансова корекция – 5 % от стойността на допустимите
разходи по договор № 93-ОП-22(20)/28.09.2016г., като изчислена същата е в
размер на 299 811,27 лева с ДДС. Посочено е, че частта от финансовата корекция
в размер на 250 070,68 лева с ДДС представлява верифицирана и платена
безвъзмездна финансова помощ, която следва да се възстанови доброволно от
бенефициента, частта на финансовата корекция в размер на 9 828,14 лева с
ДДС, представляващ верифициран собствен принос на бенефициента, който следва да
се счита за недопустим разход по проекта, а частта в размер на 39 912,45
лева с ДДС, представляващ собствен принос на бенефициента, следва да не се
верифицират при обработка на следващи искания за плащане. Счита, че финансовата
корекция е незаконосъобразна, не е съобразена с целта на закона, наложена е при
неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Оспорва по същество
констатираните нередности, като възразява,
че неправилно решаващият орган е приел, че в проведената процедура по ЗОП са
формулирани ограничителни условия за участие, незаконосъобразна методика и
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. Възразява, че УО
не е определил точен размер на загуба на публични средства. Прави искане да се
отмени решението и да се присъдят направените по делото разноски, включително и
юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, чрез процесуалния си
представител поддържа жалбата на сочените в нея основания. Счита, че неправилно
административният орган се е позовал на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Оспорва основата, върху която е изчислена финансовата корекция, като
алтернативно иска да бъде намален размер на наложената финансова корекция.
Ответникът – Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно уведомен,
чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и прави искане да бъде
отхвърлена, като неоснователна и недоказана и да му се присъдят направените по
делото разноски. Представя писмени бележки.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Между МРРБ, като управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (ОПРР) и Община Бургас като бенефициент
е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., процедура за
директно предоставяне BG161RFOP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Бургас“ № от ИСУН BG16RFOP001- 1.004-0003-C01
с рег.№ РД-02-37-7/04.01.2017г. (л.144-169 от делото). Предмет на договора е
предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Осигуряване
на балансирана градска среда в ЦГЧ, ж.к.„Възраждане“ и ж.к.„Меден Рудник“ –
етап I“, със срок на реализация на проекта 30 месеца. Предоставената
безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер до 25 946 094,17
лева, като е посочено, че проектното предложение е на стойност 30 475
379,31 лева, от които 4 529 285,14 лева съставляват собствен принос на
бенефициента.
Въз връзка със сключеният договор, Община Бургас е провела
открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Определяне
на изпълнител за изпълнение на строително-монтажни работи, както следва „Реконструкция
на историческо ядро на Приморски парк в южна част (от паметника на Пушкин до
ул. „6-ти септември“ и х-л „Приморец“ – 07079.618.214; 07079.618.139, кв.214,
кв.139)“.
В резултат на проведената процедура между възложителя
на поръчката – Община Бургас и изпълнителя Консорциум „Холдинг Бургас
Инфраструктура“ ДЗЗД е сключен договор рег.№ 93-ОП-22(20)/28.09.2016г
(л.136-141 от делото), на стойност 4 986 856,61 лева без ДДС с предмет „Изпълнение
на строително-монтажни работи за обект „Реконструкция на историческо ядро на
Приморски парк в южна част (от паметника на Пушкин до ул. „6-ти септември“ и
х-л „Приморец“ – 07079.618.214; 07079.618.139, кв.214, кв.139)“ и Допълнително
споразумение № 93-ОП-22(25)/23.01.2017г.
(л.142-143 от делото).
Във връзка с извършен системен одит, в УО на ОПРР е
внесен предварителен доклад, изготвен от Одитния орган по ОПРР – Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“, въз основа на който в УО на
ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег.№ 409. В същия е посочено, че при
възлагане на обществената поръчка възложителят е изискал участниците да са
вписани в Централния професионален регистър на строителя за втора група, първа
категория строежи. Посочено, е че изискването не е съобразено и не съответства
на предмета и сложността на поръчката, тъй като същият попада в първа
категория, първа група строежи, с оглед
на което е прието, че поставеното условие е ограничаващо по отношение на
икономически оператори, имащи право да участват в поръчката и да реализират
обекта, предмет на поръчката, съгласно регистрацията си за първа категория,
първа група строежи. Посочено е също
така, че утвърдената методика за избиране на оферта е незаконосъобразна по
отношение на два подпоказателя, тъй като не съдържа ясни инструкции за начина
на определяне на оценката на всички допуснати предложения, като присъждането на
оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или
предварително зададени обективни критерии, респ. същото е предоставено на
субективната оценка на комисията. Подателят на сигнала счита, че не е спазена
разпоредбата на чл.28, ал.2 във връзка с чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.). На
следващо място е посочено, че е налице незаконосъобразно изменение на договора
за обществена поръчка в нарушение на чл.116, ал.5 от ЗОП, тъй като
строителството не е извършено в предвидения в договора срок от 260 дни, а със
забава от 48 дни, като за срока на забавата не са начислени предвидените в
договора неустойки. Подателят на сигнала счита, че с фактическото удължаване на
срока за изпълнение на договора са направени съществени изменения , като е
посочено, че ако новите условия относно срока за изпълнение са били част от
процедурата за възлагане на обществена поръчка, същите биха могли да привлекат
към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата.
За установените факти е изготвен контролен лист от
извършената проверка (л.55-77 от делото).
С писмо изх.№ 99-00-6-629/31.05.2018г.(л.78-84 от
делото), УО на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за резултата от контролната
проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност,
регистриран под № 409 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ. В
писмото подробно са изложени констатациите от извършената контролната проверка
и то е връчено на 04.06.2018г., видно от приложеното известие за доставяне
(л.85 от делото).
С писмо рег. № 04-00-531(123)/18.06.2018г. (л.86-90 от
делото), от Община Бургас са направени възражения по уведомлението, като са
изложени доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ.
липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.
С докладна записка № 99-00-6-629(2)/27.06.2018г.
(л.93-100 от делото) от началник на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ към ГД
„СППРР“ е бил информиран ръководителя на
УО на ОПРР, относно приключване на проверка по регистрирания сигнал за
нередност с рег.№ 409. Посочено е, че УО счита, че твърденията в сигнала за
нередност, а именно, че в проведената процедура по ЗОП са формулирани
ограничителни условия за участие, незаконосъобразна методика и
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, са основателни,
като са изложени подробно доводи. Изразено е мнение, че следва да бъде приключен
сигнал за нередност рег.№ 409 и да бъде определена финансова корекция в размер
на 5% от всички допустими разходи по договора с изпълнител.
С решение № РД-02-36-702/28.06.2018г. (л.34-52 от
делото) на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на
ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г. е приключен сигнал за нередност с рег.№ 409 и
на Община Бургас е наложена финансова корекция в размер на 299 811,27 лева
с ДДС, представляваща санкция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №
93-ОП-22(20)/28.09.2016г. с изпълнител Консорциум „Холдинг Бургас Инфраструктура“
ДЗЗД. В мотивите на решението е посочено, че в обществената поръчка са
формулирани ограничителни изисквания, които не
са съобразени и не съответстват на предмета и сложността на поръчката, с оглед на което е прието, че поставените
условия са ограничаващи по отношение на икономически оператори, имащи право да
участват в поръчката и да реализират обекта, предмет на поръчката, което е
прието за нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.). Определено е, че съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1
на Наредба за посочване на нередности, нарушението се класифицира по т.9 – Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие и т.10 – „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за
избор с публична покана.“. На следващо
място УО е приел, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика,
тъй като същата не съдържа ясни инструкции за начина на определяне на оценката
на всички допуснати до оценка предложения, като присъждането на оценките не е
обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително
зададени обективни критерии, респ. същото е предоставено на субективната оценка
на комисията, което е прието за нарушение на чл.28 във връзка с чл.28а, ал.3 от
ЗОП (отм.). Определено е, че съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредба
за посочване на нередности, нарушението се класифицира по т.9 – Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие. На
следващо място УО е приел, че е налице незаконосъобразно изменение на договора
за обществена поръчка, тъй като строителството не е извършено в предвидения в
договора срок от 260 дни, а със забава от 48 дни, като за срока на забавата не
са начислени предвидените в договора неустойки. Изложени са доводи, че за
времето на забавата не са били налице непредвидени обстоятелства, обосноваващи
спиране на строителството, като е посочено, че ако новите условия относно срока
за изпълнение са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка,
същите биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, което е прието
за нарушение на чл.116, ал.5 от ЗОП. Определено е, че съгласно Приложение №1
към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението се
класифицира по т.13 – „Изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата“ и т.22 – „Съществено изменение на елементите
на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в обявата по
чл.20, ал.3 от ЗОП и информацията към нея“. УО обсъдил възраженията на
бенефициента, като намерил същите за неоснователни, с оглед на което издал
процесното решение за налагане на финансова санкция. Решението е изпратено на
жалбоподателя с писмо № 99-00-6-629(3)/28.06.2018г. (л.53 от делото) и е
връчено на 02.07.2018г., видно от приложеното известие за доставяне.
Решение № РД-02-36-702/28.06.2018г. е обжалвано с
жалба вх.№ 7968/12.07.2018г. (л.2-14 от делото) по описа на Административен съд
Бургас, подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК.
По делото е изготвена и приета съдебно-техническа
експертиза (л.490-492 от делото), в заключението по която вещото лице посочва,
че от направената класификация на строежа спрямо изискванията на чл.5, ал.6 от
Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на
строителя, строежът се отнася към т.1.1.6 във връзка с т.1.1.7 – „първа група,
първа категория“, като вещото лице счита, че наличието на удостоверение за
вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа категория, първа група, също
следва да удовлетворява правоспособност за изпълнение на строежа. На следващо
място вещото лице е посочило, че методиката за оценка на участниците в
проведената процедура е достатъчно ясна и не е предпоставка за субективизъм при
оценката. Експертът е посочил също така, че спирането на строителството е
удължило срока на договора, но не е изменен срока за извършване на строителните
работи.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и трето
от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т.10 от
Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.31 гръб - 32 от
делото) е определена Деница Николова – заместник-министър на МРРБ за
Ръководител на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с конкретно изброени
правомощия.
Видно от така представените
доказателства заместник-министъра на МРРБ – Деница Николова, се явява ръководител на УО, определен със
заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което
обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно
делегираните му правомощия.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са
довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък
от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в
ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Видно от приложената
административна преписка с писмо изх.№ 99-00-6-629/31.05.2018г.,
УО е уведомил Община Бургас за резултата от контролната проверка и за
стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран
под № 409 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ, като в него са
посочени административна информация, информацията по сигнала, анализ на
нарушението от правна страна и процедура. В последния раздел на писмото изрично
е посочено, че с него се информира, че по сигнал с рег.№ 409 от Регистъра на
сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСУЕСИФ, за
посочените нарушения и в съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ
е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по
констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да
бъдат подкрепени с писмени доказателства. Писмото е получено на 04.06.2018г.,
видно от приложеното известие за доставяне и в определения срок са постъпили
писмени възражения от Община Бургас с вх.№ 04-00-531(123)/18.06.2018г..
Обжалваното решение е издадено на 28.06.2018г., в срока по чл.73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ, като направените от жалбоподателя възражения са подробно разгледани от
административния орган.
Обжалваното решение е издадено в
предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените
материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него
фактически и правни основания.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
По силата на законовата делегация на
чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).
За да е приложима хипотеза на чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на кумулативност
следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би могла да има за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две
предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., към която препраща
нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а именно
- всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в
случая са налице три нарушения, всяко от които представлява нередност по
смисъла на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., тъй като се установява
съставомерност: 1.нарушени са разпоредбите на чл.25, ал.5, ал.6 от ЗОП (отм.),
на чл.28, ал.2 във връзка с чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.) и чл.116, ал.5 от ЗОП;
2.нарушенията произтичат от действие на бенефициента – възложител и
3.нарушенията имат финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС –
при неспазване на принципите на чл.25, чл.28 и чл.116 от ЗОП, възложителят е
формулирал ограничително изискване и приложил незаконосъобразна методика, както
и незаконосъобразно изменение на договора за обществената поръчка, които
представляват обстоятелства, създаващи предпоставки за необосновано допускане
на едни и ограничаване на други лица в процедурата, като ограничената
конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти,
което довежда до увреда на националния или бюджета на ЕС.
Първото прието
за извършено нарушение от ръководителя на УО е въвеждане на ограничително
условие, тъй като в обявлението, в раздел ІІ.2.1 „Лично състояние на
икономическите оператори“, възложителят е заложил изискване участниците в
обществената поръчка да са вписани в Централния професионален регистър на
строителя на основание чл.6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя (Правилника), като регистрацията отговаря
на предмета на поръчката, както следва: втора група, първа категория строежи,
съгласно чл.5, ал.6, т.2.1.3 от Правилника.
Съгласно нормата на чл.5, ал.1 от
Правилника се обособяват четири групи строежи, като конкретно разграничение е
направено в чл.5, ал.6 от Правилника, която разпоредба предвижда „Строежите се
разпределят по групи и категории, както следва: 1. първа група:
1.1. първа категория:
1.1.1. строежи по чл.137, ал.1, т.1,
буква „г“ ЗУТ – строежи, криещи опасност от взрив, от значително вредно
въздействие върху околната среда или от разпространение на отровни или вредни
вещества;
1.1.2. строежи по чл.137, ал.1, т.1,
буква „е“ ЗУТ – строежи, при които не се допуска прекъсване на технологичния
процес;
1.1.3. строежи по чл.137, ал.1, т.1,
буква „и“ ЗУТ – производствени предприятия с капацитет над 500 работни места и
съоръженията към тях;
1.1.4. строежи по чл.137, ал.1, т.1,
буква „к“ ЗУТ – производствени сгради, инсталации, съоръжения, прилежаща
инфраструктура и други на металургичната и химическата промишленост;
1.1.5. строежи по чл.137, ал.1, т.1,
буква „л“ ЗУТ – други строежи от високото строителство, прилежащата му
инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения с национално
значение, определени с акт на Министерския съвет;
1.1.6. строежи по чл.137, ал.1, т.1,
буква „м“ ЗУТ – недвижими културни ценности с категория „световно значение“ и „национално
значение“, както и сгради в границите и охранителните зони на археологическите
резервати извън урбанизирани територии;
1.1.7. строежи по чл.137, ал.1, т.1,
буква „н“ ЗУТ – реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория;“
Съгласно цитираната правна норма и издаденото
разрешение за строеж, обектът, предмет на процесната обществена поръчка, попада
в първа група, първа категория строежи, т.е. съответства на т.1.1.6 и т.1.1.7
от цитираната разпоредба на Правилника, тъй като предмет на обществената
поръчка е реконструкция на недвижими културни ценности с категория „световно
значение“ и „национално значение“, както и сгради в границите и охранителните
зони на археологическите резервати извън урбанизирани територии. Същевременно,
възложителят е поставил като изискване участниците в обществената поръчка да притежават
регистрация за строежи, попадащи в т.2.1.3 на чл.5, ал.6 от Правилника, а
именно - реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория, а
именно - автомагистрали, скоростни пътища и пътища I и II клас от
републиканската пътна мрежа, железопътни линии, пристанища и летища за
обществено ползване, метрополитени и съоръженията към тях; други строежи от
транспортната инфраструктура с национално значение, определени с акт на
Министерския съвет.
Безспорно процесният обект не притежава
характеристиките на строеж втора група по смисъла на чл.5, ал.6 от Правилника,
като правилно контролният орган е преценил, че така поставеното условие
ограничава възможността за участие на лица, които притежават регистрация за
строежите от първа група, първа категория. В този смисъл е и заключението на
вещото лице по изготвената по делото СТЕ, в която е посочено, че от направената
класификация на строежа спрямо изискванията на чл.5, ал.6 от Правилника за реда
за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя,
строежът се отнася към т.1.1.6 във връзка с т.1.1.7 – „първа група, първа
категория“ и наличието на удостоверение за вписване в ЦПРС за изпълнение на
строежи от първа категория, първа група следва да удовлетворява правоспособност
за изпълнение на строежа. В този смисъл, така въведеното условие не съответства
на нормите на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.). Съгласно чл.25, ал.5 ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в
решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания,
които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в
обществените поръчки. А съгласно чл.25, ал.6 ЗОП (отм.) критериите за подбор,
включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на
кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато
възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се
доказват, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и
обема на обществената поръчка, а когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на сложността, стойността и обема на съответната позиция.
Доколкото поставените минимални изисквания не са съобразени и не съответстват
на предмета и сложността на поръчката, в частност с категоризацията на
конкретния строеж, същите са довели до неоснователно ограничаване на достъпа на
други кандидати, неотговарящи на незаконосъобразно поставеното условие.
Второто прието нарушение от ръководителя на УО е незаконосъобразност
на методиката за оценка на офертите. Посочено е, че възложителят е заложил
обществената поръчка да се възложи въз основа на „икономически най-изгодната
оферта“ с показатели „Оценка на техническото предложение“ и „Оценка на ценово
предложение“, които са с еднаква относителната тежест от 50 точки.
Показател „Оценка на техническото предложение“ се формира като
сбор от оценките на „Работна програма за изпълнение на строителството“ и „Мерки
за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за участниците в
движението, живущите и търговците в близост до строителните обекти, жителите и
туристите на Бургас” (ОМ), както следва:
1.Подпоказател „Работна програма за
изпълнение на строителството“, където е предвидено да бъдат оценени следните
елементи: - организацията на ресурсите, - последователността и
взаимообвързаността на предлаганите дейности и - методология за гарантиране на
качеството на крайния продукт.
За всеки от изброените компоненти са предвидени две нива на оценяване, като
разграничението при присъждането на точките е в зависимост от това дали се
покриват минималните изисквания на възложителя по всеки от трите елемента или
предложенията съдържат: - организационна структура, която оптимизира
технологичните процеси с цел по-голяма ефективност или предлага иновативен
подход за изпълнение; - ясно демонстрирана връзка между заложени дейности и предложението
на участника, като продължителността на отделните дейности кореспондира с
конкретно посочени преимущества, описани в подхода за изпълнение на целите на
възложителя; - направен е анализ на технически и технологични параметри, които
превъзхождат изискванията на възложителя; предложена е обосновка на дейности, с
които се постигат по-добри естетически и функционални характеристики на готовия
продукт; предложени възможности за постигане на по-високо качество на влаганите
материали и резултата от тяхното прилагане и са направели предложения за
прилагане на иновативни методи за изпълнение, влияещи положително върху
очаквания резултат.
По отношение на подпоказател „РПИС“ от методиката е установено следното:
В заложените условия за постигане на съответна оценка над минималната
липсва достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на
техническите предложения, което води до предпоставки за субективно третиране на
показателя от членовете на комисията. На следващо място е установено, че основното
изискване на възложителя за получаване на оптималния брой точки е офертата да
превъзхожда минималните условия – „продължителността на отделните дейности
кореспондира с конкретно посочени преимущества, описани в подхода за изпълнение
на целите на възложителя“. Прието е, че възложителят е поставил изисквания за
получаване на по-висока оценка на участника, свързани с представяне на
предимства на технически и технологични параметри на материалите, както и
преимущества, свързани с обосновката на продължителността на дейностите по
изпълнение, които обективно съгласно собствената му документация и нормативната
уредба в областта не могат да бъдат конкретно установени, с оглед на което
участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики,
по които ще се сравняват единиците материали, нито е изяснено в каква област на
проявление следва да са изпълнени търсените „преимущества“. Липсва уточнение
спрямо кои показатели комисията следва да установи предимство/допълване на
техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. В
своята документация възложителят не е направил разяснение в тази връзка, като
липсва и примерно изброяване. Посочено е, че случаите, в които дадени
технически предимства не са посочени от възложителя, дава неограничена
възможност на комисията да избере характеристиките, които да сравнява, т.е.
придава субективна преценка на помощния орган. Установено е също така, че
липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат
по-добри характеристики на различни по вид и брой материали, участниците са
предложили различни „преимущества“, т.е. кои компоненти на същото се третират
приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако
различните участници са предложили по отношение на едно и също
оборудване/материали/техника, технология различни по-добри характеристики.
Прието е, че подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да
включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на
офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен
критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата.
По отношение на следващото условие за получаване на максимален брой точки,
а именно - техническото предложение да включва „организационна структура, която
оптимизира технологичните процеси с цел по-голяма ефективност или предлага иновативен
подход за изпълнение“, УО е установил, че така разписано условието не представя
нито един обективен критерий, който помощния орган да оцени и спрямо който да
съпостави съответното техническо предложение. Изискването, в контекста на
процесния показател да се „въведе в употреба нов подобрен продукт или нов
метод“, които кумулативно създават предимства и повишават
конкурентоспособността не въвежда категория на определяемост - за участниците,
а и за помощния орган на възложителя не е ясно по какви предпоставки или
статистически данни или въведени институционални критерии дадената единица ще
бъде оценена като „нова“ и „повишаваща конкурентоспособността“, тъй като
даденото от възложителя определение, не дава нужната за това информация. Това
прави разписания критерий единствено субективно оценим, неясен и объркващ.
Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото
предложение при поръчка строителство по отношение на организационната
структура, за да гарантира търсеното „оптимизиране на технологичните процеси с
цел по-голяма ефективност“.
По отношение на следващото условие за получаване на максимален брой точки,
а именно – „предложени възможности за постигане на по-високо качество на
влаганите материали и резултата от тяхното прилагане и са направели предложения
за прилагане на иновативни методи за изпълнение, влияещи положително върху очаквания
резултат“ е прието, че така установените изисквания не дават информация на
участниците в каква сфера се посочват „възможностите“ за постигане на по-високо
качество на влаганите материали – в коя дейност на строителството, какъв е
начина за постигане и т.н. Прието е също така, че по отношение на изискването
за предложение, което съдържа иновативни методи отново са въведени субективни
категории, за които липсва определеност, като възложителят не е изяснил какво
влага в понятието „иновативен“, което означава нововъведение, не е уточнено кой
следва да квалифицира характеристиката като нововъведение или при какви условия
(предвид предмета на поръчката нормативни) и в каква област на приложение,
характеристиките за кой елемент от изпълнението на поръчката следва да се
отнасят, напр. материали, техника или технология. Обективно не се установява
нито за участниците, нито за комисията по какви конкретни критерии ще оцени
този показател, т.е предоставена е възможност за субективна интерпретация на
помощния орган, която не се детерминира от придобити квалифицирани знания на
членовете му.
2. Подпоказател „Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР
за участниците в движението, живущите и търговците в близост до строителните
обекти, жителите и туристите на Бургас” (ОМ) - предвидена е тристепенна скала
за оценка - 10, 20 и 30 точки, в която присъждането на точките се определя въз
основа на броя на предлаганите мерки за намаляване на затрудненията при
изпълнение на СМР, периодичността на осъществявания контрол върху изпълнението
на мерките и в зависимост от това дали: - мерките
са стандартни, традиционни или съвременни; - са предложени мероприятия за
максимално намаляване на вредното влияние върху отделните характеристики на
околната среда; - са предложени или не са предложени, една или повече
характеристики, които биха повишили качеството на опазването на елементите на
околната среда и др.
Прието е, че по отношение на посочените качествени характеристики,
методиката за оценка не съдържа точни указания за присъждане на точките, тъй
като липсва информация при какви обективни качества на предложенията ще бъде
определено, че същите предлагат по-голяма ефективност, имат преимущества,
предлагат се по-добри естетически и функционални характеристики, повишават
качеството на опазването на елементите на околната среда и др. Не са посочени
обективни критерии, въз основата на които да се определи, че се покриват
цитираните особености на предложенията. Възложителят не е дефинирал по какви
критерии ще се оценяват ефективността, естетическите и функционални
характеристики, опазването на елементите на околната среда и др., което да
позволи на участниците да подготвят офертите си, за да получат офертите им
съответния брой точки. В този смисъл, сравнението между офертите и оценката на
предложенията се извършва от членовете на комисията за провеждане на
процедурата без да са налице точни
указания за това.
На следващо място, УО е приел, че присъждането на по-голям или по-малък
брой точки по двата подпоказателя се извършва чрез прилагането на оценъчни
понятия, като „иновативен“, „конкретно посочени“, „по-добри характеристики“,
„по-високо качество“, „стандартни“, „конкретни“, „традиционни“, „съвременни“и
др.
Възложителят е дал определения за всеобхватно, адекватно, подробно/ конкретно,
високо качество, стандартен,традиционен,съвременен, иновативен, несъществени непълноти/пропуски
и съществени непълноти/ пропуски, които също не допринасят за изясняването на
смисъла на употребените понятия и начина на извършване на оценката, тъй като
същите съдържат други оценъчни понятия и качествени елементи, които не дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на
участниците. Описаните оценъчни критерии и определения в методиката не дават
точна и конкретна информация как заинтересованите лица следва да подготвят
техническите си предложения, за да покрият критериите на възложителя за „високо
качество”, „съвременни мерки” и т.н., за да получат относимия брой точки по
съответния подпоказател.
Административният орган е приел, че липсата на предвидимост при оценяването
и липсата на понятия, които да са обективно измерими и да служат като ориентир
и база за желаещите да участват в процедурата, говорят за липсата на точни
указания и достатъчно информация за определяне на оценката по разглеждания
показател. Обект на оценяване е не предварително известна характеристика на
техническото предложение, а нещо, което е резултат от бъдещо сравнение и работа
на комисията, като същата след извършване на сравнение на офертите, след
извършване на оценяването на всички оферти, може да даде собствена и то
субективна преценка, какво тя е счела за „преимущество“, „новост“, „иновативно“
и др. на дадена оферта. Определяне на посочените резултати не е предварително
направено от възложителя и не е известно на участниците, още повече, че и
самите участници влагат в това собствена субективна представа.
Прието
е, че така заложените условия за постигане на максимална оценка установява
наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за
потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения от една
страна, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от
членовете на комисията. При липса на конкретни указания от страна на
възложителя, е налице прекомерна свобода по отношение преценката от страна на
членовете на комисията при присъждането на точки. Когато оценяването не почива
на обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това би довело до
необоснован резултат в нарушение на чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.),
тъй като дава възможност за прекомерен субективизъм при определяне на
комплексната оценка на участниците, а това е недостатък, който не може да бъде
преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията.
Правилно
е прието от УО, че заложената методика при определяне на оценката е в нарушение
на чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.).
Подпоказател
„Работна програма за изпълнение на строителството“:
Първото
условие за получаване на максималната оценка е наличието на „организационна структура, която оптимизира
технологичните процеси с цел по-голяма ефективност или предлага иновативен
подход за изпълнение“. С оглед така формулираното условие и липсата на
допълнителни разяснения, в случая не става ясно какво се има предвид под
понятието „иновативен“, спрямо кои конкретни характеристики, техники и условия,
следва да е иновативен конкретен подход за изпълнение и как един подход ще бъде
преценено дали е иновативен или не, като помощният орган следва да извърши
субективно оценяване, без да се води от предварително зададени от възложителя
обективни критерии, наличието на които би било безспорно установимо. Действително
дадено е определение на понятието „иновативен“, но същото не предвижда
обективни критерии, спрямо които да бъде съпоставено всяко едно постъпило
предложение. Отново, липсват обективни критерии, въз основа на които да се
извърши тази преценката, като всеки от участниците и помощния орган следва да приемат
за себе си, кои според тях са „иновативни“ подходи, като тези преценки биха
били субективни, поради което е възможно да не съвпадат.
Така
изложеното се отнася и до втория критерии посочен в показателя, за получаване
на максимален брой точки, а именно „ясно
демонстрирана връзка между заложени дейности и предложението на участника, като
продължителността на отделните дейности кореспондира с конкретно посочени
преимущества, описани в подхода за изпълнение на целите на възложителя“.
В случая
не става ясно, какви точно следва да са тези преимущества и в каква област на
проявление следва да са изпълнение, за да се приеме, че е налице изпълнение на
този критерий. Всеки участник е поставен в ситуация, в която по своя преценка е
описал преимущества в
подхода за изпълнение, които счита, че отговарят на изискванията, а от своя
страна помощният орган може да прецени, че тези преимущества не изпълняват
критерия. По този начин е налице една несигурност в участниците, относно начина
на оценяване на техните предложения.
Изложеното
се отнася и до третия критерии посочен в показателя, а именно наличието на „технически и технологични параметри, които
превъзхождат изискванията на възложителя; предложена е обосновка на дейности, с
която се постигат по-добри естетически и функционални характеристики на готовия
продукт“. С оглед така формулираното условие и липсата на допълнителни
разяснения, в случая не става ясно на първо място какви са конкретните параметри,
с които ще бъдат сравняване направените от участниците предложения, което от
своя страна води до невъзможността всеки от тях, при изготвянето на своята
оферта да прецени какви да са допълнителните му предложения, за да могат да
бъдат приети, като „предимство“, спрямо останалите оферти. Тази неяснота дава възможност
за свободно тълкуване и интерпретация, както от всеки участник, така и от
комисията извършваща оценяването, което е недопустимо. Също така от възложителя
не е дадено определение на понятието по-добри
естетически и функционални характеристики на готовия продукт, като не са
предвидени обективни критерии, спрямо които да бъде съпоставено всяко едно
постъпило предложение. Отново, липсват обективни критерии, въз основа на които
да се извърши тази преценка, като всеки от участниците и помощния орган следва да
приемат за себе си, кои според тях са „по-добри естетически и функционални
характеристики на готовия продукт“, като тези преценки биха били субективни и е
възможно да не съвпадат. Също така, не
става ясно как следва да бъде доказано, че тези именно естетически и
функционални характеристики на готовия продукт са по-добри. В случая е неясно и
как следва да бъде извършено оценяване на комисията по този критерий, в случай,
че отделните участници имат направени предложения с по-добри характеристики по
отношение на различните компоненти. В този смисъл, ако направените от
участниците предложения имат различно естество, като едни от тях касаят
естетическите, а другите функционалните характеристики, то същите са
несъпоставими, при така зададения критерий и отново членовете на комисията са
поставени в ситуация да извършват преценка не по зададени критерии, а по
вътрешно усмотрение, тоест субективно. Видно от изложеното, този критерий, по
така заложените показатели и дадени разяснения е оценим единствено субективно.
В
несъответствие със законовите изисквания е определен и четвъртия критерии по
този показател, а именно „предложени
възможности за постигане на по-високо качество на влаганите материали и
резултата от тяхното прилагане и са направели предложения за прилагане на
иновативни методи за изпълнение, влияещи положително върху очаквания резултат“.
Както вече бе посочено, не става
ясно, какво се има предвид под понятието „иновативен“, спрямо кои конкретни
характеристики, техники и условия, следва да са иновативни тези предложения и как
едно предложение ще бъде преценено дали е иновативно или не, като отново
помощният орган следва да извърши субективно оценяване, без да се води от
предварително зададени от възложителя обективни критерии, наличието на които би
било безспорно установимо. В този смисъл, не е изпълнено изискването предвидено
в нормата на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.), съгласно която методиката за определяне
на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка,
тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки
показател. В методиката, в съответствие с техническите спецификации може да се
определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените
показатели. В случаите по чл.25, ал.3, т.3 с методиката в съответствие с
техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които
са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции. Както правилно е
приел и УО, в случая е неясно и как следва да бъде извършено оценяване на
комисията по този критерий, в случай, че отделните участници имат направени
предложения с по-добри характеристики по отношение на различните компоненти. В
този смисъл, ако направените от участниците предложения имат различно естество,
като едни от тях касаят материалите, а другите техниката или оборудване, то
същите са несъпоставими, при така зададения критерий и отново членовете на
комисията са поставени в ситуация да извършват преценка не по зададени
критерии, а по вътрешно усмотрение.
Подпоказател
„Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за участниците в
движението, живущите и търговците в близост до строителните обекти, жителите и
туристите на Бургас”:
По
отношение на посочените качествени характеристики, методиката за оценка не
съдържа точни указания за присъждане на точките, тъй като липсва информация при
какви обективни качества на предложенията ще бъде определено, че същите
предлагат по-голяма ефективност, имат преимущества, предлагат се по-добри
естетически и функционални характеристики, повишават качеството на опазването
на елементите на околната среда и др. Така определените критерии не предвиждат
обективни критерии, спрямо които да бъде съпоставено всяко едно постъпило
предложение. Отново, липсват обективни критерии, въз основа на които да се
извърши тази преценка, като всеки от участниците и помощният орган следва да
приемат за себе си, кои според тях са с по-голяма ефективност, имат
преимущества, както и кои естетически и функционални характеристики са
по-добри, като тези преценки биха били субективни. Също така, не става ясно как
следва да бъде доказано, че с конкретно предложение се повишават качеството на
опазването на елементите на околната среда, доколкото отново сме поставени пред
субективна преценка. В случая, не са посочени обективни критерии, въз основата
на които да се определи, че се покриват цитираните особености на предложенията.
Възложителят не е дефинирал по какви критерии ще се оценяват същите, което да
позволи на участниците да подготвят офертите си, за да могат да получат
съответния максимален брой точки. В този смисъл, сравнението между офертите и
оценката на предложенията се извършва от членовете на комисията за провеждане
на процедурата без да са налице точни
указания за това.
С
оглед на изложеното, следва да се приеме, че правилно е прието в обжалваното
решение, че е допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за
оценка в частта и́ спрямо оценката на Техническото предложение на
участника, свързано с формиращите я два подпоказателя „Работна програма за
изпълнение на строителството“ и „Мерки за намаляване на затрудненията при
изпълнение на СМР за участниците в движението, живущите и търговците в близост
до строителните обекти, жителите и туристите на Бургас”, защото то би позволило
да се даде предимство, каквото не се следва или необосновано да се ограничи
кръга на потенциалните участници в процедурата, като е налице нарушение на чл.28,
ал.2 във връзка с чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.).
Третото прието за извършено
нарушение от ръководителя на УО е незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка в частта относно срока за изпълнение на същия. Разпоредбата
на чл.116, ал.1 от ЗОП (ред. ДВ бр.13/2016г.), в шест точки предвижда условията
при които договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да
бъдат изменяни, като в т.5 е предвидено, когато се налагат изменения, които не
са съществени.
Съгласно
чл.116, ал.5 от ЗОП (ДВ бр.13/2016г.) изменение на договор за обществена поръчка
се смята за съществено по смисъла на ал.1, т.5, когато са изпълнени едно или
повече от следните условия: 1.изменението въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
в процедурата; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за
обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън
случаите на ал.1, т.4.
Съгласно
чл.2, ал.1 от сключения между страните договор № 93-ОП-22(20)/28.09.2016г.,
срокът за изпълнението му е 260 дни, като от контролния орган е установено, че
датата на откриване на строителната площадка е 14.10.2016г., а акт-образец 15,
с който се установява годността за приемане на строежа е издаден на
18.08.2017г., т.е. строителството е извършено в рамките на 308 дни – с 48 дни
закъснение спрямо договорените условия.
По
делото не е спорно, че в случая не са налице изключенията, предвидени в чл.116,
ал.1, т.1-4 и т.6 от ЗОП (прил. ред.), като спорният въпрос е дали е налице
изменение на договора за обществена поръчка, респ. дали изменението е
съществено. От данните по делото безспорно се установява, а и от жалбоподателя
не се оспорва, че поетият
от изпълнителя ангажимент не е изпълнен във вида и обема, в който е поет по
отношение на срока за изпълнение, тъй като го надвишава с 48 дни. В този смисъл
се установява несъответствие на изпълнението на договора с първоначално
обявените условия и сключения договор за обществена поръчка и правилно е
прието от управляващия орган, че е налице неизпълнение и промяна в изискванията
на договора за обществена поръчка. Съгласно раздел ІІІ, т.22 от Приложението
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 на МС от
28.03.2017г., налага се финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността
на договора при нарушение, изразяващо се в съществено изменение на елементите
на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие, или в публичната покана. Правилни УО е преценил, че е налице
съществено изменение на договора доколкото изменението въвежда условия, които,
ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати. Действително срокът
за изпълнение на строителството не е заложен като критерий при избиране на
съответния изпълнител, но същият е конкретизиран в документацията по обявената
обществена поръчка и в този смисъл действа разубеждаващо и ограничава възможността
за участие на лица, които биха извършили процесните СМР за по-дълъг период.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за настъпване на непредвидими
обстоятелства (метеорологични по своя характер)
довели спиране на строителните работи, доколкото разпоредбата на чл.116
от ЗОП (прил. ред.) не предвижда изключение в посочения смисъл. Единствено в
ал.1, т.2 на разпоредбата е предвидено възможност от изменение на договора,
когато „поради непредвидени обстоятелства
е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или
строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка…“, но
по делото няма данни, а и не се твърди от страните, че конкретният случай
попада в посочената хипотеза, с оглед на което същата е неприложима.
Видно от
изложеното, в случая правилно от УП са установени три нарушения, като всяко
едно от тях само по себе си би представлявало нередност единствено и само ако
„има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“. Нанасянето на вреда
на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от
извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието
„нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на
Съвета. Налице са нередности, както следва: т.1 от Решението - по т.9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“ и по т.10 „Критериите за подбор не
са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от
Приложение 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за
избор с публична покана“ към Наредбата за посочване на нередности; т.2 от
Решението – по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
от Приложение 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за
избор с публична покана“ към Наредбата за посочване на нередности и по т.3 от
Решението – т.13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите,
което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“
и т.22 „Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението
за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3
ЗОП и информацията към нея“ от
Приложение 1 „Оценяване на предложения“ и „Изпълнение на сключения договор“.
Нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013г.
следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския
Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 от 21.12.2011г., където се
тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006г. и се стига до
извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че
доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху
бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. Конкретните нарушения безспорно имат
финансово отражение, както правилно е приел и УО. Макар да не е доказана
нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че
би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения
обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които
следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП. В
настоящия случай, както е посочил и органа, поради спецификата на разглежданите
нарушения, а именно незаконосъобразно определени критерии за подбор и критерии
за възлагане и неправомерно изменение на договор с изпълнител, не е възможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като
нарушенията водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл.2
на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл.5, ал.1 от Наредбата.
Точният размер
на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване, като в
този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и
С-465/10 от 21.12.2011г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от
Регламент №1083/2006г. и се стига до заключение, че по Структурните и
Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в
пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи
възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то
същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение.
Предвид
спецификата на установените от УО нарушения, а именно незаконосъобразно
определени критерии за подбор и критерии за възлагане и неправомерно изменение
на договора с изпълнителя, органът е приел, че не е възможно да се определи
точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи (чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.). При избора на подход за определяне на размера на
финансовата корекция органът правилно се е доверил на пропорционалния подход,
предвид характера на нарушенията и невъзможността да бъде определено конкретно
финансово отражение. Процентният размер на финансовата корекция е определен
съобразно изискванията на т.2 от Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата за
нередностите.
В случая, при
определяне на основата върху която е изчислена финансовата корекция са включени
всички разходи по договора с ДДС, като не е налице спор по делото, че част от
тях са средства от ЕСИФ, част са от национално съфинансиране и част са собствен
принос на община Бургас. Правилно при определяне на основа са включени и
средствата представляващи собствен принос с оглед нормата на чл.71, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, съгласно която чрез извършването
на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните
средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Средствата представляващи собствен принос правилно са включени
в основата, доколкото с оглед установените нередности те представляват
недопустим разход и с тях единствено следва да се намали размерът на
разходваните средства, без обаче те да подлежат на възстановяване, както
правилно е приел и УО.
Неоснователни са
наведените доводи за неприложимост на Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. Действително Наредбата е приета след
сключване на договора за изпълнение между Община Бургас и Консорциум „Холдинг
Бургас Инфраструктура“ ДЗЗД, но настоящият случай попада именно в хипотезата на
прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от
положения, възникнали при действието на предходна. Разпоредбата не е приложена
по отношение на вече възстановена безвъзмездна помощ, за да се приеме, че
преурежда с обратна сила правните последици от възстановяването на помощта.
Напротив, тя се прилага по отношение на помощ, която тепърва се иска да бъде
възстановена, т.е. налице е разпоредба, която от датата на влизането си в сила
урежда по нов начин правоотношения, които са се породили и са се осъществили
преди влизането ѝ в сила. Процесните нарушения са извършени от
жалбоподателя преди влизане в сила на Наредбата, но до датата на влизането
ѝ в сила, нарушенията не са били установени и органът не е постановил
възстановяване на неправомерно полученото. Едва след влизане в сила на
измененията органът установява нарушенията и именно с действащата към датата на
установяване на нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях.
Следва също така да се отчете и факта, че задължението на държавата за
възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от
регламентите. Бенефициерът е надлежно и предварително информиран за
задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално
право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно
получената помощ. Методологията, респ. Наредбата е акт, чиято цел е да определи
само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на ЗОП и в
частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на
финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез
процентен показател. С оглед на това тя регламентира занапред правните
последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на
Съюза или на националното право.
С оглед на
изложеното жалбата на Община Бургас против решение за налагане на финансова
корекция № РД-02-36-702/28.06.2018г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОПРР
2014-2020г., е неоснователна и на основание чл.172, ал.2, предл.пето от АПК
следва да бъде отхвърлена.
От процесуалния представител на
ответника е направено своевременно искане за присъждане на сторените по делото
съдебно-деловодни разноски, като съобразно представените доказателства същите
са в размер на 6 633,73 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение,
която сума следва да се присъди в полза на МРРБ, на основание чл.143, ал.4 от АПК. Искането на заплащане на направените разноски за нощувки, гориво и копирни
услуги не следва да се уважава. При липсата на легално определение на понятието
„разноски“, граматическото и логическо тълкуване на нормите на чл.143 от АПК и
чл.78 и сл. от ГПК, налагат извод, че под „разноски“ в процеса следва да се
разбират тези парични средства, които са изразходени от страната във връзка с
извършването на определени процесуални действия - депозит за призоваване на
свидетел, възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и други
подобни. Следователно разноските включват всички суми, които страната е
заплатила във връзка с извършването на правните действия в процеса, а за
оказваната и́ правна защита има право да и́ бъде присъдено адвокатско
възнаграждение и то само за един адвокат. Разходите за извършване на
фактическите действия на страните и техните процесуални представители по
събиране на доказателствата - изготвяне на копия или преписи от
документи, телефонни разговори, транспорт, нощувки и др.подобни не
представляват такива разноски. Също
така, от представените по делото доказателства не се установява тези разходи да
са направени във връзка с настоящото съдебно производство.
Мотивиран от изложеното Административен
съд Бургас, десети състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Бургас с ЕИК
*********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26, представлявана от кмета
Димитър Николов против решение № РД-02-36-702/28.06.2018г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Бургас с ЕИК *********, с
адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26, представлявана от кмета Димитър
Николов да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 6 633,73 лева (шест
хиляди шестстотин тридесет и три лева и седемдесет и три стотинки).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен
срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: