№ 578
гр. София, 11.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на двадесет и пети март през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Теодора Кръстева
Членове:Ивайло Младенов
Светлин Михайлов
при участието на секретаря Валентина Игн. Колева
като разгледа докладваното от Теодора Кръстева Въззивно търговско дело №
20221001000145 по описа за 2022 година
Производството е по чл.258 от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба от Министерство на околната среда и
водите срещу решение № 266 635/22.11.2021 г. по т. д. № 8282/ 2018 г. по
описа на СГС, ГО, 8 състав, с което е признато за установено на осн. чл. 124,
ал. 1 ГПК, че Община Две могили, не дължи сумата от 429 750 лв.,
представляваща финансова корекция, наложена с писмо № 08-001395 от
11.04.2014 г. на ръководителя на УО на ОПОС, МОСВ и представляваща 25
% от стойността на договор № 139/ 02.12.2008 г. сключен между Община Две
могили и „Обединение Екопро Консулт“ ООД, сключен в рамките ва договор
за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-СО64 с предмет предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда“ за
периода 2007 г. – 2013 г., по предявения отрицателен установителен иск от
Община Две могили.
Въззивникът твърди, че решението е неправилно и моли да бъде
отменено.
Въззиваемата страна Община Две могили, чрез адв. Ч. оспорва жалбата
1
и моли решението да бъде потвърдено.
Въззивната жалба е подадена срещу подлежащ на инстанционен
контрол съдебен акт, от легитимирано да обжалва лице и в установения от
закона срок, поради което е допустима и следва да бъде разгледана по
същество.
Съдът, като взе предвид поддържаните от страните твърдения и
доказателства по делото, преценени в тяхната съвкупност, намира за
установено следното:
Не се спори между страните, а и от доказателствата се установява, че
МОСВ, в качеството си на управляващ орган на „Оперативна програма
„Околна среда 2007 – 2013 г.“ е сключило с Община Две могили, в качеството
на бенефициент, договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№ 58-131-СО64 от 12.01.2009 г. по посочената оперативна програма.
Съдържанието на договора урежда оказване на финансова помощ на Община
Две могили, за проект “Подготовка на проект за подобряване и развитие на
инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в град Две могили, област
Русе“, до размер на сертифицираните допустими разходи, извършени от
бенефициента за финансиране на конкретната дейност. Договорът е сключен
при Общи условия и при специални условия, който регламентират неговото
изпълнение.
Със заповед № 598 от 08.09.2008г., кмета на Община Две могили, в
качеството си на възложител е открил процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: Предоставяне на консултантски услуги за изпълнение на
проект „Подготовка на проект за подобряване и развитие на
инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в град Две могили, област
Русе“. Процедурата е обявена в регистъра на Агенцията за обществени
поръчки на 12.09.2008 г.
Според избраната от възложителя методика на оценяване, оценката ще
се извърши по критерий „икономически най – изгодна оферта“, при следните
показатели: техническо предложение за изпълнение на проекта в
съответствие с изискванията на възложителя, заложени в техническата
спецификация – максимална оценка 20 точки, опит и квалификация на
ключовите експерти в екипа за управление на проекта – максимална оценка
60 точки, предложена от участника крайна обща цена в лева – максимална
оценка 20 точки.
В резултат от проведената обществена поръчка, за изпълнител е
избрано „Обединение Екопро Консулт“ ООД, с което на 02.12.2008 г. е
сключен договор № 139 от същата дата.
С писмо ARES (2013) 3574478/27.11.2013г. на ГД „Регионална и
2
градска политика", българските институции са уведомени за необходимостта
– да извършат повторна проверка на извършените разходи по отношение на
оперативните програми, които са съфинансирани от Структурните фондове и
Кохезионния фонд, а предмет на проверката е неспазване на правилата
относно обществени поръчки COCO F 07/003 7/03/), като управителният
орган на ОПОС в страната е поел ангажимента пред ЕК за сто процентова
повторна проверка на извършените разходи по програмата за периода 2010 -
2013 г.
В резултата на извършената повторна проверка на обществената
поръчка, управляващия орган е уведомил ищеца, с писмо № 08-00-
1395/11.04.2014 г., че е констатирал нередовност/ нарушение, с национален
идентификационен номер ОПАС/14/КФ, изразяващо се в незаконосъобразно
включване в комплексната оценка, като показател, опита и квалификацията
на главните експерти в екипа за управление на проекта, оценявани с най –
много точки – 60. Това било критерий за доказване на техническите
възможности на кандидатите, съгласно чл. 51, ал 1, 6 ЗОП, поради което и
било недопустимо, да се използва и при оценка на офертите. Ответникът се
позовава и на Методически указания на изпълнителния директор на
Агенцията по обществени поръчки, издадени на основание чл. 19, ал. 2, т. 1 от
ЗОП, относно разграничаване на критериите за подбор и показателите за
избор при критерий "икономически най-изгодна оферта", в които изрично
било посочено, че с критериите за подбор се проверяват възможностите на
кандидатите или участниците за изпълнение на договора, а с критериите за
оценка на офертата, само качествата на направените от тях предложения.
За констатираното нарушение е определена финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на сключения с Община Две могили договор №
139/ 02.12.2008 г. Ищеца възразява срещу наложената санция с доводите, че
въведената с разпоредбата на чл. 25, ал. 7 ЗОП /отм./ в редакцията към ДВ,
бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г., забрана за възложителите, когато
избраният критерий е икономически най – изгодна оферта, да включват като
показатели за оценка на офертата, критериите за подбор по ал. 2, т 6, нямала
обратно действие. Оспорва размера на финансовата корекция, както и
наличието на причинна връзка между нарушението и нанесени или
потенциални вреди на общия бюджет на ЕС, поради неоправдан разход.
3
С Акт за установяване на частно държавно вземане, издаден от ЦУ на
НАП е установено съществуването на изискуемо вземане на Държавата срещу
Община Две могили, за основанието и размера на паричните задължения,
които са предмет на настоящия спор.
С исковата молба е ревелирано и възражение, че съобразно
разпоредбите на чл. 3 от Регламент ЕО, Евратом № 2988/95 срокът за давност
за процедурите е четири години, от момента, в който неправомерността по
смисъла на чл. 1, пар. 1 е извършена, поради което и съобразно датата на
която бил сключен процесния договор по ЗОП и датата на регистриране на
нередността /14.04.2014г./ правото на ответника да наложи финансова
корекция било погасено по давност.
При така установеното от фактическа страна, САС достигна до
следните правни изводи:
С новата ал. 7 на чл. 25 ЗОП отм. /ДВ бр. 94 от 2008 г., в сила от
01.01.2009 г. е въведена забрана за възложителите, когато избраният критерий
е икономически най-изгодна оферта, да включват като показатели за оценка
на офертата, критериите за подбор по ал. 2, т. 6, а именно изискванията за
икономическото и финансово състояние на кандидата и техническите му
възможности и квалификация.
С разпоредбата на § 70 ЗИДЗОП /ДВ, бр. 94 от 2008 г./ изрично е
посочено, че процедурите, открити с решение преди влизане на измененията в
сила, т.е. преди 01.01.2009 г., се приключват по досегашния ред.
Следователно, в настоящата хипотеза, визираната нова разпоредба, срещу
смесването на критерии за подбор, с критерии за оценка на офертата не се
прилага и не е налице противоречие с процесната императивна норма.
Същевременно, нарушение на императивни разпоредби е налице, тъй
като смесването на двата критерия е било недопустимо и без новата изрична
разпоредба, съобразно действащия законов ред.
Съобразно редакцията на чл. 25 ЗОП /отм./ действаща към датата на
откриване на процедура, част от задължителните реквизити на обявлението за
откриване на обществена поръчка са минималните изисквания за
икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника,
техническите му възможности и квалификация, когато възложителят
определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват /т.
4
6/ и критерия за оценка на офертите /т.10/.
С чл. 37, ал. 1 ЗОП /отм./ са определени критериите за оценка на
офертите от възложителя и това са най – ниска цена и икономически най –
изгодна оферта. Дефиниция на „икономически най – изгодна оферта“ е дадена
с §1, т. 8 ЗОП /отм./ в редакцията до бр. 79/ 29.09.2006 г. и това е тази оферта,
която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от
възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на
обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически
преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики,
свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно
обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и др. Граматическият
прочит на нормата, ясно сочи вложения от законодателя смисъл, че
елементите на критерия „икономически най – изгодна оферта“, трябва да
включват само такива, относими към предмета на поръчката и не могат да
включват показатели, относими към субектите - кандидати или участници в
процедурата. Критериите към субектите са предмет на подбора на
участниците и това разграничение е видно с ал. 2 на чл. 25 ЗОП /отм./ където,
критериите за подбор са реквизит по т. 6, а критериите за оценка са друг
реквизит - по т. 10.
От изложеното става ясно, че в процедурите открити до 01.01.2009 г.,
при прилагането на критерия „икономически най – изгодна оферта“ не може
да се включват елементи свързани със субективните качества на участниците,
защото те са обект само на критериите за подбор и не съответстват на
изискванията на § 1, т. 8 ЗОП /отм./ да имат връзка с обекта на поръчката. Ето
защо, като е включил в методиката на оценяване опита и квалификацията на
главните експерти в екипа за управление на проекта, с тежест от 60 точки,
ищецът е нарушил действащата забрана за смесване на критерии или налице е
нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки.
Допуснатото нарушение води до ограничаване на конкуренция, като
неоправдано дава приоритет на субективния критерий, създавайки
предпоставки за съзнателно толериране на определен участник, при който
въпреки, че веднъж вече квалификацията е отчетена като фактор за
допускането му до участие в процедурата, повторно същата квалификация и
умения се наслагват към останалите критерии за оценка на офертата, при това
5
с най – голяма тежест. /в т.см. решение № 58/ 20.08.2019 г. на ВКС по т.д. №
1712/2018 г./
За договора, сключен между страните по делото, приложение
намира Регламент (ЕО)1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне
на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1260/1999 г. Съгласно чл. 70 от цитирания акт на общностното право
държавите-членки отговарят за управлението и контрола на оперативните
програми, по-специално чрез мерки, между които: предотвратяват, откриват и
отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно
изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно /б. "б"/. В
т. 2 от нормата е предвидено, че когато неправомерно платените на
бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-членка отговаря
за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските
общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка
или на небрежност от нейна страна. Съгласно чл. 98 държавите-членки
извършват необходимите финансови корекции във връзка с нередностите,
установени в оперативни програми. Предвидено е още, че ако след
приключване на проекта или по време на изпълнение на проекта в случай на
препоръка от Одитиращия орган и/или на база констатации на договарящия
орган, бъдат поискани финансови корекции, бенефициента се задължава да
възстанови на договарящия орган посочената сума в указания размер и срок.
Предвидено е и че право да поиска финансови корекции има и Европейската
комисия, след приключване на проекта или по време на изпълнението му.
В чл. 110, ал. 1 от Общите условия на процесния договор и чл. 2, пар. 7
от цитирания регламент се предвижда, че "нередност" е налице при всяко
нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие
на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Съобразно чл. 66 от Общите условия на договора, в случай, на
установени от Договарящия орган нарушения на законодателството в
областта на обществените поръчки, Договарящия орган има право да изисква
от бенефициента възстановяване на неправомерно получените от него суми, с
дължимите лихви.
6
С ПМС 134/2010 г. България е приела Методология за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския
съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство, понастоящем с изменено заглавие. С нормата
на пар. 1, ал. 3 от ЗР на постановлението е определено, че по договори за
безвъзмездна финансова помощ, сключени преди влизането му в сила -
настоящият случай, могат да се налагат финансови корекции в съответствие с
цитирания чл. 98 от Регламент № 1083/2006 г. и Насоките на ЕК, като
договарящите и одитните органи съответно прилагат чл. 12-14 от
Методологията. Съгласно чл. 7, ал. 3 от Методологията, размерът на
финансовата корекция се определя чрез прилагане на диференциален метод
или на пропорционален метод. Втория метод се използва в случаите, когато
изчисляването на конкретния размер на финансовата загуба, причинена от
нарушението е трудно или дори невъзможно да бъде определена, защото
финансовите последици от даденото нарушение са косвени или неизмерими и
това затруднява тяхното оценяване.
По изложените по - горе съображения, установеното нарушение от
Община Две могили е „нередност“. То е основание за налагане на финансови
корекции, тъй като нарушението се свързва с възможно сключване на
договора при по – високи цени, съответно до възможно усвояване на повече
средства от европейските фондове в сравнение с хипотезата на обществена
поръчка, при която няма подобно недопустимо включване на субективни
елементи в критерия „икономически най – изгодна оферта“, а от тук и с
потенциално нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС. и е основание за
налагане на финансови корекции. Определената по пропорционалния метод
на Методология финансова корекция в размер на 25 на сто възлиза на сумата
от 429 750лв. /толкова, колкото е определена и от ответника/ и тази сума,
подлежи на възстановяване.
Неоснователно е възражението на ищеца, че вземането е погасено по
давност, на основание разпоредбата на чл. 3 от Регламент ЕО, Евратом №
2988/95, според който срокът за давност за процедурите е четири години от
момента, в който неправомерността по смисъла на чл. 1 пар. 1 е извършена.
7
Съгласно изразената практика на СEС в решението по съединени дела
C-260/14 и C-261/14 /т. 50 от мотивите/, решение от 4 юни 2009 г., Pometon,
дело C-158/08, EU: C: 2009: 349 /т. 28 от мотивите/, решение от 17 септември
2014 г., C. & Companhia, дело C-341/13, EU: C: 2014: 2230 /т. 45 от мотивите/
и решение от 18 декември 2014 г., Somvao, дело C-599/13, EU: C: 2014: 2462
/т. 36 от мотивите/, задължението за връщане на облага, недължимо получена
чрез нередност, не представлява санкция, а просто последица от
установяването, че условията, необходими за получаване на облагата,
произтичаща от правната уредба на Съюза, не са били спазени, като по този
начин получената облага се оказва недължима.
Съгласно т. 2 от диспозитива на решение от 22 декември 2010 г.,
Corman SA срещу B. d’intervention et de restitution belge /BIRB/, дело С-131/10,
EU: C: 2010: 825, при преследване на нередност по смисъла на член 1 от
Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 държавите членки запазват възможността
да приложат по-дълги давностни срокове по смисъла на член 3, параграф 3 от
този регламент, включително в контекста на Регламент /ЕО/ № 2571/97 в
случаите, когато нередностите, за които трябва да отговаря спечелилият търга
участник, са били допуснати от неговите съдоговорители. В подобен смисъл е
и решението по съединени дела C-278/07, C-279/07 и C-280/07 /т. 3 от
диспозитива, т. 42 от мотивите/. Ето защо, в случая, след като вземането на
ответника не представлява обезщетение за причинена вреда и неустойка, а
недължимо получена облага, то с оглед характера на търсената сума,
давностния срок е 5 годишен, уреден в чл. 110 ЗЗД, която възможност е
предоставена на държавите членки на ЕС с разпоредбата на член 3, параграф
3 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95. поради което и към датата на
налагане на финансовата корекция 11.04.2014 г., пет годишния срок, спрямо
датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на
обществената поръчка, не е изтекъл и вземането не е погасено по давност. /в
т.см. определение № 515 от 26.07.2019 г. на ВКС по т. д. № 2112/ 2018 г.
В обобщение, предявения отрицателен установителен иск е
неоснователен и следва да бъде отхвърлен, а решението на
първоинстанционния съд, отменено.
При този изход на спора, въззивникът следва да заплати направените от
8
въззиваемия разноски общо в размер на сумата от 8 795 лв., от които 8 595 лв.
за заплатена държавна такса за въззивното производство и 100 лв.
юрисконсултско възнаграждение за всяка една съдебна инстанция.
Водим от горното, съдът,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 266 635/22.11.2021 г. по т. д. № 8282/ 2018 г. по
описа на СГС, ГО, 8 състав, включително и в частта за разноските и вместо
него постановява:
ОТХВЪРЛЯ предявения от Община Две могили, обл. Русе, Булстат
********* срещу Министерство на околната среда и водите иск с правно
основание чл. 124, ал. 1 ГПК, за признаване за установено Община Две
могили, не дължи сумата от 429 750 лв., представляваща финансова корекция,
наложена с писмо № 08-001395 от 11.04.2014 г. на ръководителя на УО на
ОПОС, МОСВ и представляваща 25 % от стойността на договор № 139/
02.12.2008 г. сключен между Община Две могили и „Обединение Екопро
Консулт“ ООД, сключен в рамките ва договор за безвъзмездна финансова
помощ № 58-131-СО64 с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Околна среда“ за периода 2007 г. – 2013 г.,
като неоснователен.
ОСЪЖДА Община Две могили, обл. Русе, Булстат ********* д
заплати на Министерство на околната среда и водите сумата в размер на
8 795 лв., разноски за производството пред СГС и САС.
Решението може да се обжалва в едномесечен срок от връчването му на
страните, пред Върховния касационен съд, при условията на чл. 280 и сл.
ГПК.
9
.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
10