Р Е
Ш Е Н
И Е
№219 05.07.2018 год. гр. Стара Загора
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорски
Административен съд, шести състав, на двадесет
и шести юни, две хиляди и осемнадесета год. в публично заседание в състав:
Председател: МИХАИЛ РУСЕВ
секретар Зорница Делчева
като разгледа докладваното от съдия М. Русев адм. дело №257 по описа на
Административен съд Стара Загора за 2018 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.27, ал.1
от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по жалба на Община Димитровград,
представлявана от Кмета И.Д. против Решение
на управителния орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ при и
Главен директор на ГД“ОПОС“ при МОСВ от 04.05.2018 год. за определянето на обща
финансова корекция в размер на 5% от засегнатото от нарушението разходи и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год. по
договор №ОСВ-387/12.03.2018 год. сключен между Община Димитровград и Обединение
„Димитровград - Програма КАВ 2017“. Според жалбоподателят, условията за
провеждането на процедурата, неразделна част от които е и методиката за оценка,
са утвърдени с решение №Ок-10-48/30.08.2017 год. на Кмета на Община
Димитровград. Това решение е конституивен индивидуален административен акт,
което е влязло в сила и е създало едно ново правоотношение. Изложеното в т.1 от
решението на УО по своята същност, представлява недопустимо в административната
процедура инцидентно оспорване на законосъобразността на решението на Кмета на
Община Димитровград, с което са утвърдени условията за провеждането на
процедурата по ЗОП. Изводите на ответника за липса на точни указания за
определянето на оценката по техническия показател са неправилни и необосновани.
Условията за провеждането на процедурата, в това число и утвърдената методика
за оценка, не са били оспорени по реда на ЗОП, което е индиция, че не е била
налице неяснота или неточност относно начина на определянето на оценката по
техническия показател и включените в него три подпоказателя. Постъпили са
искания за разяснения, но нито едно от тях не е свързано с методиката. Видно от
представените протоколи за работата на комисията, никой от членовете не ги е
подписал с особено мнение, а всички решения са приемани с единодушие. В
конкретния случай всички членове са дали една оценка, като определената оценка
по всеки един подпоказател е определена при абсолютно мнозинство от комисията,
поради което и дори да е било неточност в указанията, то тя е без никакво
практическо приложение. Изразено е несъгласие и с отразеното в оспореното
решение, че указанието, съдържащо се в методиката, че в случай, че участник
представи техническо предложение, което преповтаря техническата спецификация
към това предложение не се прилага методиката, тъй като му се присъждат
служебно 0 точки и се класира по право след изчерпване на предложенията, към
които тя се прилага. Това указание е без практически ефект, тъй като нито един
участник от тримата, подали оферти, не е бил във визираната хипотеза. Оспорва
също така изводът на УО, за нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, а от друга страна,
счита, че е налице неправилна правна квалификация на нарушението по т.1.2 и по
т.1.3, като такава по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на финансови корекции по реда
на ЗУСЕСИФ. Изложени са и подробни съображения за неоснователност на втората
констатация, че изпълнителят не е представил документ за регистрация в
съответствие с чл.10, ал.2 от ЗОП и съответно не е изпълнил задължението си по
чл.67, ал.6 от ЗОП, с което е допуснато нарушение по смисъла на т.16 от
приложение №1 към Наредбата. Така цитираната разпоредба е неприложима в
конкретния случай и не съответства на фактическите данни от проверяваната
процедура. Не отговаря на истината и твърдението, че изпълнителят не е
представил документ за регистрация в съответствие с чл.10, ал.2 от ЗОП и
съответно актуални документи удостоверяващи липсата на основания за
отстраняване от процедурата и такива удостоверяващи съответствието с
поставените критерии за подбор. Обединението, определено за изпълнител, е
представило удостоверение за регистрация Булстат, а е налице и официално писмо
от Община Димитровград до обединението за представянето на необходимите
документи за сключването на договора. Това опровергава извода, че бенефициента
не е изискал и не е получил необходимите за сключването на договора актуални документи. Това означава, че не е
налице нарушение по смисъла на т.16 от приложение №1 към Наредбата. Проведената
процедура не е оспорена от нито един от участниците и липсва финансово
отражение от твърдените нарушения – получени са достатъчен брой оферти – три, с
оглед осигуряването на добро ниво на конкуренция и по този начин е защитен в
максимална степен интереса на възложителя. При определянето на финансовата
корекция, решаващият орган не е съобразил основен принцип при определянето на
размера на финансовите корекции – за всеки конкретен случай да се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ, а когато констатираното нарушение няма и не би имало
финансово отражение, да не се налага финансова корекция. Финансовият ефект би
следвало да се докаже от решаващият орган и ако такъв не е доказан, било то и
като обоснована възможност той да настъпи, органът няма задължение да налага
финансова корекция. Въз основа на гореизложените подробни съображения е
направено искане за отмяна на оспореното решение от 04.05.2018 год. на
Ръководителя на УО на ОПОС и и.д. Главен директор на ГД“ОПОС“, като
незаконосъобразно и неправилно, постановено при съществено нарушение на
административно-производствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби
и несъответствие с целта на закона.
Ответникът Ръководителят на УО към ОП"Околна среда 2014-2020" към Министерство на околната
среда и водите гр. София, в съпроводителното писмо, с което е изпратена
окомплектована жалбата с административната преписка, оспорва жалбата като
неоснователна и претендира направените разноски в размер на 300.00 лв. –
юрисконсултско възнаграждение, което становище и искане поддържа в съдебно
заседание, чрез процесуалния си представител юриск. Т.. Изразява становище за прекомерност на договореното
адвокатско възнаграждение.
След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото
доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:
На 31.05.2017 год. е сключен административен
договор с рег. №BG16M10P002-5.002 за безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 год.”, съфинансирана от европейския фонд за
регионално развитие и от кохезионния фонд на европейската общност по процедура чрез
директно предоставяне „Разработване/Актуализация на общинските програми за
качеството на атмосферния въздух“, по конкретен бенефициент Община Димитровград,
със страни Министерство на околната среда и водите, като Ръководител на
Управляващият орган и Община Димитровград, в качеството й на бенефициент.
При извършен последващ контрол по
законосъобразност на проведената процедура и сключеният въз основа на нея
договор, са установени нарушения с финансов ефект, които са отразени в писмо
изх.№5-002-0010-2-15/16.04.2018 год. на В.К., в качеството й на
Ръководител на Управляващият орган на ОПОС и и.д. Главен директор на ГД ОПОС /лист
220-221 от делото/, което писмо е изпратено на ответника по факс и получен на 16.04.2018
год. /лист 222 от делото/. При последващият контрол са констатирани следните нарушения:
1. Незаконосъобразна методика за оценка на
офертите, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по
технически показател за оценка и включените в него три подпоказателя.
Оценяването по показател I „оценка на техническото
предложение“ се извършва по формула, включваща сбор от трите подпоказателя ТП1,
ТП, и ТП3, наречен от възложителя ТПУ, който се разделя на максимално
възможният брой точки, като полученото число се умножава по 100. ТПУ според
възложителя, представлява брой точки, които е получил участника като сбор от средните оценки по трите подпоказателя
ТП1, ТП, и ТП3, посочени в таблицата. В самата таблица е предвидено, че за
всеки подпоказател е предвидено минимално, междинно и максимално оценяване, но
никъде в указанията от методиката не фигурира пояснение какво следва да се
разбира като сбор от средните оценки. Доколкото решенията на комисията се
вземат с мнозинство от членовете, то всеки един от тях дава индивидуалната си
оценка по скалата. Средната оценка на всеки един подпоказател означава сборът
от индивидуалните оценки на всеки член да се раздели на нечетния брой членове,
като резултатите не биха могли да съответстват на конкретния брой точки,
описани в методиката, освен ако всички членове не са дали един и същ брой точки
по даден подпоказател за оценка, т.е. определената оценка по всеки един
подпоказател да е определена при абсолютно мнозинство на комисията и
единодушно.
Посочено е също така в указанията, че ако
„участник представи техническо предложение, което преповтаря техническата
спецификация, към това предложение не се прилага методиката, тъй като му се
присъждат служебно 0 точки и се класира по право след изчерпване на
предложенията, към които тя се прилага“. Така дадено указанието не кореспондира
с изискванията на ЗОП и ППЗОП, тъй като методиката за оценка следва еднакво да
се приложи за всички допуснати до този етап и отговарящи на изискванията
оферти, т.е. налице е нарушение на чл.70, ал.6, изречение последно от ЗОП, тъй
като видно от скалите за оценяване от трите подпоказателя присъждане на 0 точки
е изключено. Прието е от ответника, че ако по единия подпоказател се присъди 0
точки, не става ясно с колко ще се оцени участник, който по другите подпоказатели
е бил оценен по някакъв начин – т.е. дали би получил 0 за цялото се техническо
предложение или 0 само единият от подпоказателите. С това е нарушено
императивното изискване на чл.70, ал.5 от ЗОП, тъй като присъждането на 0 точки
за техническото предложение, което отговаря на изискванията на възложителя,
предвид голямата тежест на техническата оценка в комплексната оценка – 70%, не
се гарантира реална конкуренция, а се предопределя най-малък брой точки и
съответно класиране на последно място.
В указанията е установено, че техническото
предложение не се оценява в цялост, в случаите, ако е установено, че в него са
налице несъответствия и/или липси на данни и/или информация, без значение дали същите са открити в
съдържанието на документи и/или в някои от приложенията на самото предложение
/напр. графици, схеми, скици, чертежи и т.н./ се предлага за отстраняване. Следователно възложителят е изискал от
участниците при структурирането и подготвянето на техническото предложение да
се следва дадена уредба на задължителните елементи и компоненти, подлежащи на
оценяване, в противен случай, участниците ще бъдат предложени за отстраняване.
Това изискване противоречи на чл.33, ал.1 от ППЗОП, тъй като пълнотата и
начинът на представяне на информацията в документите, не може да се ползва като
показател за оценка на офертите, респект. да води до отстраняване на участника.
Нарушенията представляват нередност по т.9 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
При определянето на финансовата корекция е взета в предвид че няма участник,
който да е оценен с 0, както и че комисията е взела решенията си единодушие.
Отчетено е също така, че срокът за подаване на оферти не е редуциран и по
процедурата са подадени само три оферти, поради което и би могло тези
нередности да са имали възпиращ ефект у потенциалните участници, поради което е
прието, че финансова корекция в размер на 5% е съответстваща на характера и
тежестта на нарушенията.
2. Изпълнителят не е представил документи за
регистрация в съответствие с чл.10, ал.2 от ЗОП и че е изпълнил задължението си по чл.67, ал.6
от ЗОП.
Следва да се идентифицира нарушение на чл.112,
ал.1 във връзка с чл.67, ал.6 от ЗОП, което е от категорията нарушения,
визирани в т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. В случая одитната пътека, отнасяща се до сключването на договор с
участник, който не е доказал, че отговаря на критериите за подбор, декларирани
в ЕЕДОП, се явява неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и
предполага налагането на финансова корекция в размер на 5%. При определянето на
финансовата корекция е взета в предвид че са представени част от документите, в
това число гаранция за изпълнение и списък на ключовите експерти.
По повод на предварителния доклад е изразено и възражение
по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от страна на Община Димитровград с рег.№РД-22-74#1/27.04.2018
год. изпратено до Ръководителя на ОПОС и и.д. Директор на ГД на ОПС /лист 223-225
от делото/. След разглеждане на възраженията, ръководителят на УО на ОПОС е
постановил Решението си от 04.05.2018 год., което е предмет на настоящето дело
и с което му е наложена финансова корекция от 5% по сключеният договор №ОСВ-387/12.03.2018
год. между Община Димитровград, като възложител и ДЗЗД“АТС ВиК“ като изпълнител
/лист 206-219 от делото/. С писмо изх.№5-002-0010-2-115/04.05.2018 год.
ответника изпраща на бенефициента, решението, с което му е наложена финансова
корекция /лист 230 от делото/.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна
страна следното :
Решението е
било получено от страна на жалбоподателят на 04.05.2018 год., а жалбата е входирана
в деловодството на Министерство на околната среда и водите на 16.05.2018 год. В
оспореното писмо е посочено изрично, че същото подлежи на обжалване, в какъв
срок и пред кого. С оглед на гореизложеното, съдът приеме, че жалбата е
подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата на препращащата
разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при наличието на
правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата се явява
основателна, по следните съображения:
Оспореното писмо е издадено от компетентен орган в
съответствие с разпоредбата на чл.40 от УП на МОСВ /изм. и доп. ДВ, бр.32 от 5
май 2015 год./, съгласно която Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна
програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 - 2013 год. и 2014
- 2020 год. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите
на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т.ч верифицира
извършените разходи от бенефициентите - действително извършени и в съответствие
с правилата на Общността и на страната. Главна дирекция "Оперативна
програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор, който е и
ръководител на оперативната програма. Съгласно чл.142, т.1 от ДР от ДБФП
договарящ орган по отношение на съответните права и задължения е дирекция
"Кохезионна политика за околна среда" в МОСВ, която до 25.03.2014 год.
е и УО на оперативната програма, или дирекция "Фондове на ЕС за околна
среда", която е Междинно звено за оперативната програма. След изменението
от 25.03.2014 год. на УП на МОСВ дирекция "Кохезионна политика за околна
среда" и дирекция "Фондове на ЕС за околна среда" се сливат в
Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда". Видно от
представената заповед №РД-ОП-13/07.02.2018 год. на Министъра на околната среда
и водите, лицето В.К. е и.д. главен
директор и заместник главен директор на ГД“ОПОС“ в МОСВ.
На основание чл.168, ал.1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от
оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да
провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Настоящият съдебен състав
намира, че оспореният акт е законосъобразен, като издаден при спазването на установената от
законодателя форма.
Оспорваното решение е издадено и в исканата
от закона писмена форма - чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед
на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатиране на нередовности по проведена
обществена поръчка с предмет „Разработване на
програма за качество на атмосферния въздух на Община Димитровград”.
Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от
процедурата по провеждане на поръчката, както и конкретните обстоятелства,
които са приети като нередовности. Като правно основание за налагане на
финансовата корекция е посочен чл.73 от ЗУСЕСИФ.
На първо място съдът не приема изложеното в
жалбата, че с решението за налагането на финансовата корекция, се осъществява
инцидентен контрол за законосъобразност на влязъл в сила конститутивен
индивидуален административен акт, приет от жалбоподателят в производството по
провеждането на обществената поръчка. Това правомощие на управляващият орган
следва от т.3.12 и т.3.13 от сключеният административен договор от една страна,
а от друга и от разпоредбите на ЗУСЕСИФ. В случая не е налице инцидентен
контрол за законосъобразност на решението на Кмета на Община Димитровград за
откриването на процедурата за обществената поръчка в производството по
налагането на финансовата корекция, а констатираните нередовности при
провеждането на обществената поръчка са послужили като основание за
образуването на производството по налагането на финансовата корекция. Не
съществува законова забрана такъв контрол да се осъществи, още повече, че
управляващият орган не е заинтересована страна по провежданата обществена
поръчка и не би могъл да оспори което и да е действие на Възложителя. Доколкото
обаче, отпуснатата безвъзмездна финансова помощ се отпуска въз основа на
проведената обществена поръчка, а разходването на тези средства по европейските
програми става чрез управляващият орган и същият отговаря за законосъобразното
им разходване, не е налице
осъществяването на инцидентен административен контрол.
Нарушенията, представляващи такива по Закона за
обществените поръчки, констатирани от одитния орган са допуснати при
провеждането на процедурата и се изразяват в следното:
1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите,
тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по технически
показател за оценка и включените в него три подпоказателя. Така констатираното
нарушение е квалифицирано като такова по чл.70, ал.5 и ал.6 от ЗОП и чл.33,
ал.1 от ППЗОП.
На първо място съдът не споделя изложеното в жалбата,
че липсата на обжалване на решението за откриването на процедурата, в частта за
определената методика, както и на искане
за даване на пояснения във връзка с приложението й, предполага нейната
законосъобразност. Законосъобразността на решението в тази му част подлежи на
самостоятелна проверка от управляващият орган, а неговото решение на
самостоятелен съдебен контрол от настоящият съдебен състав. От друга страна,
законодателят не е предвидил, законова презумпция, че липсата на обжалване на
решението за откриване на процедурата, както и на искане за разяснения,
предполагат законосъобразност на самото решение. Това би противоречало и на
правната логика, защото би означавало, че едно решение, което не е издадено от
компетентен орган и което не е оспорено или по отношение на което не са
поискани разяснения, би породило правни последици.
В методиката за оценяване на предложенията /лист
146 от делото/, е предвидено оценяването по показател I „оценка на техническото
предложение“ се извършва по формула, включваща сбор от трите подпоказателя ТП1,
ТП и ТП3, наречен от възложителя ТПУ, който се разделя на максимално възможният
брой точки, като полученото число се умножава по 100. ТПУ според възложителя,
представлява брой точки, които е получил участника като сбор от средните* оценки по трите подпоказателя ТП1, ТП, и ТП3,
посочени в таблицата. В методиката обаче, въпреки, че думата „средните“ е
маркирана с една звездичка, липсват каквито и да е пояснения, какво следва да
се разбира под този термин. Дефиниции на маркираните думички в методиката, са
дадени непосредствено след таблицата /лист 146-147 от делото/, но такава за
маркираният термин /с една звездичка/ „средни оценки“ липсва, като поясненията
започват за думите маркирани с две звездички и повече. Всъщност в нито един
момент от развилото се административно производство по налагането на финансова
корекция, жалбоподателят не е твърдял, че такова пояснение съществува, а още
по-малко да е посочил къде се съдържа дефиницията му. Това, че ответника по
делото е приел, че средната оценка на всеки един подпоказател означава сборът
от индивидуалните оценки на всеки член да се раздели на нечетния брой членове,
не означава, че е налице пояснение и не е допуснато нарушение. Изводът на
ръководителят на УО, не може да санира допуснатата неточност, а още по-малко да
я отстрани. С оглед на гореизложеното, съдът намира, че констатираната
нередовност действително е налице. Не води до обратния извод и обстоятелството,
че членовете на комисията са гласували единодушни оценки на предложенията.
Безспорно е, че средната оценка е сбора от оценките дадени от всеки един член
на комисията, разделено на броя членове.
Основният въпрос които се поставя в случая, е дали
така формулирана методика съответства на законовите изисквания. За да се даде
отговор, следва да се анализира цялата методика, а не същата да се разглежда по
отделни критерии. В таблицата към методиката за изчисление, са предвидени
различни оценки, в зависимост от представената оферта, които включват
минимални, междинни и максимални оценки. Настоящият съдебен състав намира, че
така предвидените оценки не противоречат на разпоредбата на чл.70, ал.6 от ЗОП,
съгласно която, когато критерият за възлагане включва повече от един показател,
възложителят определя в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и
в документацията за обществена поръчка относителната тежест на всички
показатели, а когато това е обективно невъзможно, ги подрежда по важност в
низходящ ред, като възложителят може да определи минимално и максимално
допустимите стойности на количествените показатели. В конкретния случай точно
това е направено, като за подпоказател 1 са предвидени четири възможни оценки –
15, 25, 35 и 45 точки, в зависимост от обема на представената програма за
осъществяване на целите на предмета на поръчката. За втория подпоказател са
предвидени три възможни оценки – 10, 20 и 30 точки, отново в зависимост от
обема на представената организация на работата, съобразно дейностите от
техническата спецификация, като само за третия подпоказател са предвидени две
оценки – 15 и 25 точки, които очевидно са минималната и максималната такава, в
зависимост отново от обема на изготвеният анализ и оценка на рисковете,
посочени в техническата спецификация. По този начин е посочена минималната оценка,
а по високите оценки се предполагат, като са предвидени надграждащите
обстоятелства. Въз основа на така изложеното, съдът намира, че предвидената
методиката съответства в тази си част на законовите изисквания.
Като друго нарушение е прието, съдържащото се в
указанията, че ако „участник представи техническо предложение, което преповтаря
техническата спецификация, към това предложение не се прилага методиката, тъй
като му се присъждат служебно 0 точки и се класира по право след изчерпване на
предложенията, към които тя се прилага“. Основателно е изложеното в жалбата, че
тъй като тази хипотеза не е сбъдната, то формулираното указание е без
практически ефект. Това обаче не води до извода за липса на допуснато нарушение,
нито до наличието на такова. Според ответника по делото, това е нарушение на
чл.70, ал.6 от ЗОП, съгласно която, когато
критерият за възлагане включва повече от един показател, възложителят определя
в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и в документацията за
обществена поръчка относителната тежест на всички показатели, а когато това е
обективно невъзможно, ги подрежда по важност в низходящ ред, като възложителят
може да определи минимално и максимално допустимите стойности на количествените
показатели. Внимателният прочит на указанието, води до безспорният извод, че в
предвиденият случай се дават 0 точки на техническото предложение. Изложените
изводи в оспореното решение, че не ставало ясно колко точки ще се присъдят по
отделните подпоказатели, са несъстоятелни, тъй като с нула се оценя цялото
техническо предложение, а не някой от неговите три подпоказатели. В този смисъл
не е налице неяснота за евентуалните участници в процедурата, как ще се оцени
техническото им предложение, ако същото преповтаря техническата спецификация. В
случая не е налице и нарушение на разпоредбата на чл.70, ал.6 от ЗОП.
Жалбоподателят е посочил, както максималната оценка /100 точки/, така и
минималната такава /0 точки/. В заключение, съдът не споделя извода на
ответника за противоречие на методиката в тази й част на законовите изисквания.
Относно указанието, че техническото предложение не
се оценява в цялост, в случаите, ако е установено, че в него са налице
несъответствия и/или липси на данни и/или информация, без значение дали същите са открити в съдържанието на документи и/или в
някои от приложенията на самото предложение /напр. графици, схеми, скици,
чертежи и т.н./ се предлага за отстраняване. Според ответника, възложителят
е изискал от участниците при структурирането и подготвянето на техническото
предложение да се следва дадена уредба на задължителните елементи и компоненти,
подлежащи на оценяване, в противен случай, участниците ще бъдат предложени за
отстраняване. Това изискване противоречало на чл.33, ал.1 от ППЗОП, тъй като
пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, не може да се
ползва като показател за оценка на офертите, респект. да води до отстраняване
на участника.
Съдът намира, че жалбата в тази й част е
основателна. При извършването на проверката на оспореният административен акт,
съдът проверява и дали отразените факти в акта са подведени под приложимата
материално правна норма. Изводът на ответника не съответства на посочената като
нарушена норма. Разпоредбата на чл.33, ал.1 от ППЗОП, предвижда, че пълнотата и
начинът на представяне на информацията в документите, съгласно
законодателството на държавата, не може да се използва като показател за
оценка. В случая, това е предвидено като основание за изготвяне на предложение
за отстраняване на участника, но не и за неговото оценяване. Следователно е
налице неправилна правна квалификация от страна на управляващият орган и
установеното в хода на проверката не може да се подведе под посочената правна
норма.
Според ответника по делото, нарушенията
представляват нередност по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ. Съдът не споделя този извод и споделя изложеното в жалбата
за неправилна квалификация. За да се подведе установеното под посочената точка
9 от Наредбата, е необходимо да са налице
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Според даденото разяснение, това са случаите, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията,
например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в
страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в
страната или в региона. Безспорно е че дадените примери не са изчерпателно
изброени и всеки конкретен случай, следва да се преценя дали са налице
предпоставките за налагането на санкция. В конкретния случай, съдът намира, че
не са налице тези предпоставки. Нито липсата на пояснение на термина средни
оценки, нито предвиждането на различни оценки, в зависимост от представената
оферта, които включват минимални, междинни и максимални оценки, нито
съдържащото се в указанията, че ако „участник представи техническо предложение,
което преповтаря техническата спецификация, към това предложение не се прилага
методиката, тъй като му се присъждат служебно 0 точки и се класира по право
след изчерпване на предложенията, към които тя се прилага“, нито указанието, че
техническото предложение не се оценява в цялост, в случаите, ако е установено,
че в него са налице несъответствия и/или липси на данни и/или информация, без
значение дали същите са открити в съдържанието на документи и/или в някои от
приложенията на самото предложение /напр. графици, схеми, скици, чертежи и
т.н./ се предлага за отстраняване, представляват неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, които да са възпрепятствали евентуалните
кандидати от участие. Единствено нарушението, изразяващо се в липса на
пояснение на термина средни оценки, внася известна неяснота. Понятието средни обаче
има едно значение и не предполага двоякото му тълкуване и разбиране. При
определянето на едно нарушение като нередност, следва да се отчете и неговото
влияние в конкретния случай и каква вреда би нанесло или е нанесло. В
разглеждания случай, с оглед на единодушните оценки на членовете на комисията и
липсата на особено мнение на който и да е от членовете, очевидно не е нанесена
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Ето защо като е определил финансова корекция в размер на 5% за
горепосочените нарушения, управляващият орган не е приложил правилно
материалния закона, поради което и в тази са част решението е
незаконосъобразно.
2. По отношение на второто посочено нарушение, че
изпълнителят не е представил документи за регистрация в съответствие с чл.10,
ал.2 от ЗОП и че не е изпълнил задължението си по чл.67, ал.6 от ЗОП.
Установеното нарушение е квалифицирано като
нарушение на разпоредбите на чл.112, ал.1 във връзка с чл.10, ал.2 от ЗОП и
чл.70 от ППЗОП вр. с чл.67, ал.6 от ЗОП.
Съдът намира, че не е налице каквото и да е било
нарушение в конкретния случай. На първо място, жалбоподателят не е поставил
изискване в обявлението си, кандидатите да имат определена организационна
форма, каквото се твърди от ответника с т.5.1 от раздел II „Условия за участие“
/лист 131 от делото/. Същото изисква, че когато определеният изпълнител е неперсонифициращо обединение на физически
и/или юридически лица, договорът за обществена поръчка се сключва след като
изпълнителят представи пред изпълнителят заверено копие от регистрация по
БУЛСТАТ на създаденото обединение. Следва се отбележи, че посоченото изискване
за представяне на копие от регистрацията БУСТАТ се отнася за определеният
изпълнител, а не за кандидата в обществената поръчка. Друг е въпроса дали това
изискване следва да се намира в този раздел от документацията, но важното в
случая, че изискването е по отношение на определения изпълнител, а не по
отношение на кандидатите за участие в поръчката. Същото съответства и на разпоредбата
на чл.70 от ППЗОП, но не може да се направи извод, че е в нарушение на чл.10,
ал.2 от ЗОП, която забранява на възложителят да изискват обединенията да имат
определена правна форма, за да участват при възлагането на поръчката, но могат
да поставят условие за създаване на юридически лице, когато участникът,
определен за изпълнител е обединение на физически и/или юридически лица, ако
това е необходимо, както е в настоящия случай.
Към жалбата са приложени множество писмени
доказателства, които са приети като такива по делото, без да са оспорени от
страните. Видно от тях, с писмо рег. №ПНО-12-70/14.02.2018 год., подписано от
Кмета на Община Димитровград /лист 15 от делото/, е отправена покана за
сключването на договор с определеният изпълнител, като е указано участникът,
определен за изпълнител да изпълни задължението си по чл.67, ал.6 от ЗОП, както
и условията на документацията за участие в процедурата. По този начин,
жалбоподателят, в лицето на Кмета на Община Димитровград, в качеството си на
Възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП е изпълнил законовото си
задължение да изиска от участника да представи актуални документи. В изпълнение
на задължението си по закона, участникът определен за изпълнител, представя с
писмо рег.№ПНО12-70#1/02.03.2018 год. необходимите документи /лист 16-36 от
делото/. Не става ясно, на кои критерии не отговаря изпълнителят, декларирани в
ЕЕДОП – както твърди ответника. За да е налице надлежно мотивиране на акта, следва
да се посочат точно на кои критерии, изпълнителят не отговаря или не е
представил необходимите документи. Бланкетното им цитиране не отговаря на
законовите изисквания за мотивиране на акта, съгласно чл.59, т.4 от АПК. Следва
да се отбележи, че този единен европейски документ за обществени поръчки,
съгласно чл.67, ал.4 от ЗОП е задължително да се представя в електронен вариант,
считано от 01.04.2018 год. Такъв е бил представен от обединението в хода на
проведената процедура, като в протокол №1/05.10.2017 год. на комисията,
назначена със Заповед №РД-06-149/07.02.2017 год., е констатирана нередност в
подаденият такъв, поради което е и поискано допълнително да се представи същият
в посочен от комисията срок /лист 99-105 и 149-155 от делото/. Новите ЕЕДОП са
представени в срок, поради което и участникът е допуснат до участие в
процедурата, видно от протокол №2/28.11.2017 год. /лист 156-173 от делото/. В
този смисъл, остава неясно констатацията на ответника, за не представяне на
необходимите документи за подписването на договора в какво се състои.
Въз основа на гореизложеното съдът, намира, че
посочените нарушения не са осъществени, поради което и поведението на
жалбоподателят не може да се квалифицира, като нередности, визирани в т.16 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Оспореното
решение в тази си част е незаконосъобразно и като такова следва да бъде
отменено.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на
финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично
чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9
предвижда като такова нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие 2.от страна на бенефициента, 3.което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "Нередност" по смисъла на
чл.2(36) Регламент №1303/2013 (съответно чл.2,(7) Регламент №1083/2006 с оглед
на чл.152,(1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по
т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения,
за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал.1 и Приложението към него.
По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват както случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл.70, ал.1, т.1–9 от ЗУСЕСИФ.
Предвид посоченото по-горе, съдът приема, че
именно Наредбата е актът който определя видовете нередности по ЗУСЕСИФ.
На първо място следва да се посочи, че съгласно
чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета,
държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл.2, т.36 от цитирания Регламент,
според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни
и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Чл.2, т.37 определя като "икономически оператор" всяко
физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на
помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото
в случая Община Димитровград участва като бенефициер в изпълнението на помощта
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 год.
Настоящият съдебен състав намира обаче, че не е
налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция по
смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
От двете страни е направено искане за присъждане
на направените по делото разноски. При този изход на делото, съдът намира за
основателно това на жалбоподателят. Същите
възлизат на 700.00 лв. - заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно
представеният договор за правна защита и съдействие №63/01.06.2018 год., което възнаграждение
е платено в брой. Приложеният договор за правна
защита и съдействие има характера на разписка, поради което удостоверява по
надлежния ред извършеното плащане /в този смисъл е и Тълкувателно решение
№6/06.11.2013 год. по тълк. дело №6/2012 год, ОСГТК на ВКС/. С оглед на
фактическата и правна сложност на делото, съдът приема, че ответника следва да
бъде осъден да заплати на Община
Димитровград, сумата от 700.00 лв. - адвокатско възнаграждение, което е близо до минималното такова, изчислено по реда на чл.8, ал.1, т.3
от Наредба №1 от 09.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения. В този
смисъл, възражението за прекомерност на възражението от страна на ответника по
делото е неоснователно.
По тези съображения и на основание чл.172, ал.2
от
АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Димитровград, представлявана от
Кмета И.Д. Решение на управителния
орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ от 04.05.2018 год. за
определянето на обща финансова корекция в размер на 5% от засегнатото от
нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020 год. по договор №ОСВ-387/12.03.2018 год. сключен между Община Димитровград
и Обединение „Димитровград - Програма КАВ 2017“, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда
и водите гр. София да заплати на Община
Димитровград, представлявана от Кмета И.Д. сумата 700.00 /седемстотин/ лева,
представляваща разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: