Р Е Ш Е Н И Е № 83
Гр. Разград, 07 юни 2019 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на двадесет и първи май две хиляди и деветнадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 111 по описа за 2019г.
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение №РД-02-36-389/21.03.2019г.
на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони
в растеж 2014 – 2020 г." (ОПРР) , с което е извършена финансова корекция в
размер на 4 145,45 лв..
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения,
при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и
преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с
произтичащите от това законни последици.
Ответникът по жалбата не се
представлява в съдебно заседание и не ангажира съда със становище по нея.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на самостоятелен
съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните
фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен
Договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проектно
предложение „Ремонт, обновяване на материално-техническата база и мерки за
енергийна ефективност в образователните институции на територия та на
гр.Разград“. Във връзка с изпълнение на проекта от Община Разград са сключени
договори за възлагане на дейности по реда на Закона за обществените поръчки
(ЗОП). Проведена е открита процедура с
предмет „Упражняване на строителен надзор по Проект„Ремонт, обновяване на
материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните
институции на територия та на гр.Разград“ със седем обособени позиции от
образователната инфраструктура в гр.Разград: Обособена позиция № 1 „Упражняване
на строителен надзор при извършване на реконструкция и обновяване с мерки за
енергийна ефективност и съоръжения за игра на ДГ „Райна Княгиня“ с дворно
място“; Обособена позиция №2 „Упражняване на строителен надзор при извършване
на ремонт и подмяна на вътрешна отоплителна инсталация, изграждане на
инсталация за топла вода със слънчеви колектори, изграждане на енергоспестяващо
осветление, съоръжения за игра, градинско обзавеждане на ДГ „Славейче“ с дворно
място“; Обособена позиция №3 „Упражняване на строителен надзор при извършване
на реконструкция и обновяване с мерки за енергийна ефективност и съоръжения на
Детска ясла „Звездици“ с дворно място“; Обособена позиция №4 „Упражняване на
строителен надзор при извършване на ремонт и подмяна на вътрешна отоплителна
инсталация, изграждане на инсталация за топла вода със слънчеви колектори,
изграждане на енергоспестяващо осветление, съоръжения за игра на Детска ясла
„Слънчево детство“ с дворно място“; Обособена позиция №5 „Упражняване на
строителен надзор при извършване на реконструкция и обновяване с мерки за
енергийна ефективност, благоустрояване на дворно място и изграждане на
енергоспеставящо осветление на ОУ „Н.Й.Вапцаров“ с дворно място“; Обособена
позиция №6 „Упражняване на строителен надзор при извършване на реконструкция и
обновяване с мерки за енергийна ефективност, благоустрояване на дворно място и
изграждане на енергоспестяващо осветление на ПГПЧЕ „Екзарх Йосиф“ (втори
корпус) с дворно място“ и Обособена позиция №7 „Упражняване на строителен
надзор при изграждане на физкултурен салон към ПГПЧЕ „Екзарх Йосиф“ гр.
Разград“. След приключване на процедурата са сключени договори с избраните
изпълнители както следва : Договор № BG16RFOP001-1.023-002-C01-U11 от
04.09.2018 г. с изпълнител „В.Л.М. - ЕНЕРДЖИ“ ЕООД на стойност 13 420.67
лв. с ДДС по обособена позиция № 1; Договор № BG16RFOPOO1-1.023-002-С01-U08 от
04.09.2018 г. с изпълнител „АГЕНЦИЯ СТРОЙКОНТРОЛ ВТ“ ООД на стойност
5 253, 60 лв. с ДДС по обособена
позиция № 3; Договор № BG16RFOPOO1 -1.023-002-С01-U-10 от 04.09.2018 г. с
изпълнител „ДЕМА“ ЕООД на стойност 11 005, 20 лв. с ДДС по обособена
позиция № 6; Договор № BG16RFOP001-1.023-002-C01-U-09 от 04.09.2018 г. с
изпълнител „ИНСТИТУТ ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА ПРОГРАМИ И ПРОЕКТИ“ ООД на стойност 23 988, 00 лв. с ДДС по обособена позиция №7. Общата стойност на договорите с
тези изпълнители възлиза на 53 647, 47 лв. В останалата част (относно
обособени позиции с №2, №4 и №5) процедурата е прекратена тъй като не е
подадена нито една оферта за тях.
Тази процедура е била предмет на проверка, при която е прието, че има данни
за допуснати нередности, изразяващи се в следното:
1. Въвеждането на ограничителен и
непропорционален критерий в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. с чл. 59,
ал. 2 от ЗОП предвид обстоятелството, че възложителят е посочил като критерий
за подбор по чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП изискването участниците да са изпълнили
две услуги по извършване на строителен надзор по време на изпълнение на
строителство за изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради
за обществено обслужване само от IV-та категория, но не и от по-висока
категория.
2. Приложена незаконосъобразна методика в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП
във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП.
3. Незаконосъобразно избран изпълнител в нарушение на чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във вр. с чл.107, т.2, б.„а” от ЗОП.
Във връзка с тези констатации е подаден Сигнал №816, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ и е открито производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят
е надлежно уведомен за това с Писмо изх. №99-00-6-19/25.01.2019г. В него са
описани подробно от фактически и правна страна твърдените нередности, като му е
предоставена възможност да представи своето становище и възражения по
констатациите и да ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В
указания срок той е депозирал възражение, в което сочи, че не са допуснати
нарушения на правилата на ЗОП и ППЗОП при провеждане на процесната обществена
поръчка, които да съставляват основания по смисъла на ЗУСЕСИФ за извършване на
финансова корекция. Това възражение е обсъдено от РУО и възприето за
неоснователно и недоказано, като е прието, че са допуснати нередности по
смисъла на т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и по т.10
„Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета
на поръчката“ от Раздел І „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г. (Наредбата);
по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което
води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ и по
т.16 „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“ от
Раздел ІІ „Оценяване на предложения“ на
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Поради което на основание цитираните разпоредби
и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е извършил финансова корекция общо в размер на 4
145,45 лв. Това решение е предмет на съдебен контрол в настоящето производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл.9, ал.5 от него е
предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая РУО е министърът на МРРБ, но той на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ със
своя Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. е определил издателя на акта Деница
Николова - заместник-министър на министерството за Ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г“ (ОПРР). Спазена е
установената от закона форма. Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно
и недвусмислено са изложени фактическите и правни основания за издаването му. В
хода на административното производство са спазени процесуалните правила и
норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити
своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения
по констатациите.
Според приложената разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като в чл.70, ал.2 от закона
изрично е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт
на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.). С оглед на
това, в конкретния казус спорът между страните е дали при провеждане на
процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, които да съставляват
нередности по смисъла на т.9, т.10, т.13 и т.16 от Приложение №1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата.
При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните правни
изводи относно твърдените нарушения:
І. Приложен ограничителен и
непропорционален критерий в нарушение на чл.2,
ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП.
Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Това правило е доразвито и в нормата на чл.59, ал.2 от
ЗОП, където изрично е посочено, че следва да се въвеждат само критерии за подбор на изпълнителите,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и
те трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
В съответствие с чл. 63, ал.1 от ЗОП възложителят е посочил като критерий изискването участникът да е изпълнил
минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
настоящата обществена поръчка, за последните три години от датата на подаване
на офертата. Уточнил е, че под дейности, сходни с тези на настоящата обществена
поръчка, следва да се разбират услуги по извършване на строителен надзор по
време на изпълнение на строителство за изграждане и/или реконструкция и/или
основен ремонт на сгради за обществено обслужване от IV-та категория. Процесната обществена поръчка е с предмет „Упражняване
на строителен надзор по Проект „Ремонт, обновяване на материално-техническата
база и мерки за енергийна ефективност в образователните институции на територия
на гр.Разград“ със седем обособени обекти (детски градини и училища), всички от
ІV категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.4, б.“б“ и б.“д“ от ЗУТ. В Техническата
спецификация (ТС) към нея (л.326-л.328) са описани по обем и обхват в 24 пункта
(л.285-л.288) дейностите, които трябва да се изпълнят от строителния надзор,
като нито една от тях не е пряко свързана с категорията на строежа. Съгласно разпоредбата
на чл.168, ал.2 от ЗУТ строителният надзор се упражнява от консултант за
строежите от първа до пета категория, с изключение на обектите по чл. 14, ал. 2
от Закона за Камарата на строителите. С оглед на това съдът намира, че
изпълнител на процесната поръчка може да бъде и лице, което е извършвало надзор
на строителство и/или
реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване от І, ІІ
и ІІІ категория. Въвеждайки изискването за сгради само от ІV категория, жалбоподателят
недопустимо е ограничил възможността да участват и такива лица, с което е
допуснал нарушение по чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП. Допуснатото
нарушение е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда, тъй като
е въздействало възпиращо на лица, които са упражнявали строителен надзор на строителство
и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване от
І, ІІ и ІІІ категория да участват в тази процедура.
ІІ. Приложена незаконосъобразна
методика за оценка в противоречие на чл.2 , ал.2
от ЗОП във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от
ППЗОП
Жалбоподателят в качеството си на възложител е утвърдил методика за
определяне на комплексната оценка на офертите (л.313-л.325), която съдържа
конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на
критерий за възлагане- икономически най-изгодна оферта при оптимално
съотношение качество/цена. Според нея комплексната оценка има максимална
стойност 100 точки и включва сума от показателите : П1 „Техническо предложение
на участника за изпълнение на поръчката“ (с тежест 50 точки); П2 „Предложен
срок за изпълнение предмета на поръчката” (с тежест 10 точки) и ПЗ „Ценово
предложение за изпълнение на поръчката“ (с тежест 40 точки). По показател П1 на
оценяване като подпоказатели подлежат „Предложение за организацията и
професионалната и професионалната компетентност на персонала, на който е
възложено упражняването на строителния надзор по време на строителството“ и
„Мерки за осигуряване на качество“.
По първия подпопоказател на оценка както предложения основен персонал,
отговорен за изпълнението на поръчката, така и допълнителен персонал с различни
от него функции. Основният персонал следва да включва минимум Ръководител на
екипа; Специалист по част „Архитектура“; Специалист по част „Конструктивна “; Специалист
по част „ВиК; Специалист по част „Електро “; Специалист по част „ОВК“; Специалист по ЗБУТ и Специалист по част „Геодезия“.
Според методиката точки за основния екип се присъждат по два показателя,
измерващи продължителността на общия професионален опит на специалистите (до 1
год. – 1 точка; над 1 год. до 2 год.- 2 точки и над 2год. -3 точки) и специфичния им опит като изпълнители на
сходни дейности (брой изпълнени обекти/строежи 1- 1 точка; 2- 2 точки; 2 и
повече- 3 точки) с възможности за
присъждане на 1, 17 или 35 точки, групирани в три скали: І-ва скала – 30-35 точки; ІІ-ра скала – 24-29
точки; ІІІ-та скала – 17 -23 точки.
Крайната оценка по този показател се получава както следва:
35 точки за предложения, които кумулативно отговарят на следните условия: 1) отговарят
на минималните изисквания към съдържанието на част „Предложение за
организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е
възложено упражняването на строителния надзор по време на строителството“.
Предложена е организацията за изпълнение на отделните действия, необходими за
осъществяване на строителния надзор. Представено е аргументирано предложение
относно разпределение на действията, задачите и отговорностите между всеки един
от предлаганите експерти. Предложени са трима или повече допълнителни експерти
като условие за получаване на този брой точки е техните функции да не се
припокриват с посочените по-горе в методиката, както и експертите, чрез
поставяните им задачи, да допълват и допринасят за качествено постигане на
резултатите и 2) съдържат максималния брой точки от І-ва скала;
17 точки за предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете
условия: 1) отговарят на минималните изисквания към съдържанието на част
„Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на
който е възложено упражняването на строителния надзор по време на
строителството“. Оценката се поставя за предложения, за които се установи, че е
предложен един до двама допълнителни експерти, като условие за този брой точки
е техните функции и отговорности да не се припокриват с тези, посочени по-горе
в методиката, а също така тези експерти, чрез определените им задачи, да
допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнение на
дейности и/или 2) съдържат брой точки от ІІ-ра скала (от 24 до 29);
1точка за предложения, за които е установено наличието на поне едно от условията: 1)
отговорят на минималните изисквания към съдържанието на част „Предложение за
организацията и професионалната и професионалната компетентност на персонала,
на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на
строителството“. Оценката се поставя за предложения, за които се установи, че
не са предложени допълнителни експерти, т.е. съответства само на базовите
изисквания или се установи, че функциите и отговорностите на някои от
допълнително предложените експерти се покриват с тези, посочени по-горе и /или 2)
съдържат брой точки в ІІІ-та скала (от 17 до 23).
Изрично възложителят е посочил, приетата скала за оценка ще се прилага по
начин, който е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да
му се поставят 17 и 1 точки. При тази база за оценка правилно подателят на
сигнала и РУО са извели извод, че: 1)Участник, който е получил точки по ІІ
скала за основните експерти, винаги получава 17т., независимо дали е предложил
0, 1, 2 или повече допълнителни експерти; 2) Когато участник е предложил 1 или
2 допълнителни експерти, винаги получава 17 точки, независимо от точките по
скалата за основните експерти; 3) Когато участник не е предложил допълнителни
експерти получава 1 точка по първа скала за основните експерти, 17 точки по
втора скала.
Формулирани по този начин условията за оценяване по този подпоказател не
дават възможност да се извърши реално и обективно сравнение на предложенията и
да бъдат съпоставени по обективен признак. От една страна е възможно различни
предложения по този показател да получат равен брой точки, като не се държи
сметка на образованието, допълнителната квалификация, придобитите умения на
експертите, а на техния брой. От друга страна критериите, свързани с преценката
относно това дали функциите на предложените допълнителни експерти се
припокриват с тези на основните експерти и дали чрез определените им задачи те
ще допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнение
на дейностите, са неясни и изключително субективни.
По подпоказател „Мерки за осигуряване на качество“ възложителят е посочил,
че ще се ценят предложените мерки, целящи осигуряване на високо качество при
изпълнение на възложените дейности.
Крайната оценка по него може да бъде 15, 7 или 1 точки.
15 точки получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на „Мерки за осигуряване на качество“, на изискванията на възложителя,
посочени в документацията за участие, Техническата спецификация, на действащото
законодателство, на действащите норми и стандарти и са съобразени с предмета на
поръчката. Оценката се поставя за предложения, за които се установи, че наред с
това кумулативно отговарят и на следните условия:
- предложението засяга всяка една от дейностите поотделно, включително е
базирано на тяхната специфика и отчита характерните и особености, а също така
предложението за всяка от дейностите е
аргументирано.
- предложени са три или повече мерки над базовите изисквания, формулирани
от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености
на една или повече от дейностите и под-дейностите, когато участника предлага
такива, включително същите са
аргументирани.
7 точки получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на „Мерки за осигуряване на качество“, на изискванията на
възложителя, посочени в документацията за участие, Техническата спецификация,
на действащото законодателство, на действащите норми и стандарти, и са
съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя за предложения, за
които се установи, че е налице някое от следните условия:
- предложението разглежда
базовите мерки (изисквания), идентифицирани от възложителя, но предложението
спрямо тях не е аргументирано и/или
- предложението съдържа две
допълнителни мерки, извън базовите изисквания, и/или
- предложението съдържа три или
повече допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само две са аргументирани и
отчитат характерните особености на обществената поръчка.
1 точка получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на „Мерки за осигуряване на качество“, на изискванията на
възложителя, посочени в документацията за участие, Техническата спецификация,
на действащото законодателство, на действащите норми и стандарти и са
съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя за предложения, за
които се установи, че е налице някое от следните условия
- предложението разглежда
базовите мерки (изисквания), идентифицирани от възложителя, но предложението
спрямо тях не е аргументирано
и/или
- предложението не съдържа допълнителни мерки, извън базовите изисквания, и/или
- предложението съдържа една или повече допълнителни мерки извън базовите
изисквания, но само една е аргументирана
и отчита характерните особености на обществената поръчка или нито една от тях
не е аргументирана и/или не отчита характерните особености на обществената
поръчка.
В решението си РУО приема, че така формулираните критерии в методиката за
присъждане на повече точки са неясни и субективни и не дават възможност за
обективна оценка от страна на комисията доколко те съответстват на предмета и
на техническите спецификации, а в зависимост от личното интерпретиране на
членовете на комисията в едни случаи може да се приемат и оценят, а в други да
не се ценят. Изложил е подробни и конкретни фактически и правни изводи в тази
насока, които съдът споделя като правилни и обосновани.
Според приложената методика предложенията на кандидатите по този
подпоказател ще се ценят в зависимост от това дали са достатъчно аргументирани.
Това дава възможност те да се ценят не според качеството на самото предложение
за изпълнение на предвидените дейности, а в зависимост от пълнотата и начина на
представяне на информация, което е в
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Действително
в методиката е посочено, че под „Аргументация/Аргументирано” следва да се
разбира обосновка на предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена
поръчка, както и такова, което съответства на конкретен елемент от предмета на
поръчката и съставна част от предложението за изпълнението на услугата -
строителен надзор като част от настоящата поръчка, за който се отнася и
предоставя описан мотив за избран вид/метод/начин или др. приложим/адекватен
подход/действие с оглед доказване на изискваното съдържание на предложението с
настоящата методика и с техническата спецификация. Това обстоятелство обаче не отстранява
допуснатия порок, тъй като в даденото определение също не се съдържат
достатъчно ясни, точни и конкретни указания, кога едно предложение следва да се
приеме за аргументирано и кога не.
За така избрания критерий „оптимално съотношение качество/цена“ разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП поставя
изискване включените в него показатели да са свързани с предмета на поръчката и
да гарантират реална конкуренция като не дават неограничена свобода на избор.
Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията възложителят следва да посочи
методиката за комплексна оценка и начина за определянето ѝ по всеки
показател, който трябва: 1/ да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2/ да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3/ да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределени, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В случая тези изисквания не са спазени. Процесната обществена поръчка е
проведена при методика, която не съответства на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и
т.3б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Това от една страна има
разубеждаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което
води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се
извърши обективна оценка на предложенията и да се избере икономически
най-изгодната оферта.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Разград има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по
силата на сключения административен договор по ОПРР. В това си качество тя е
предприела действия по възлагане на определени дейности чрез провеждане на
обществена поръчка, при което е допуснала констатираните по-горе нарушения на
националното право. Въведеният ограничителен критерий и приложената
незаконосъобразна методика правилно и обосновано са квалифицирани от РУО като нередност
по смисъла на т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и т.10 „Критериите
за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на
поръчката“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата във вр. с чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ. Тези нарушения биха
довели до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез извършване на неоправдан
разход, тъй като както вече беше посочено въведените неправомерни критерии имат
от една страна възпиращ и разубеждаващ ефект към евентуалните кандидати за
участие в процедурата, което води до намаляване на конкуренцията, а от друга
страна до невъзможност да се извърши обективна оценка на предложенията и да се
избере икономически най-изгодната оферта. Въз основа на така изложените
съображения съдът приема, че са изпълнени и
трите кумулативни условия, за да се приеме, че е налице нарушение, което
съставлява „нередност“ по смисъла на чл.2 (36) от Регламент (ЕС) №1303/2013. Предвид
това правилно и законосъобразно е извършена процесната финансова корекция.
Размерът на извършената финансова корекция е определен при спазване на
правилата, регламентирани в чл.72 от ЗУСЕСИФ и чл.5 от Наредбата. Съгласно чл.5,
ал.1 от Наредбата размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Процесните нарушения се
характеризират като такива по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата и е невъзможно да се определи точен размер на загубите. В този случай
според цитираните норми се прилага процентен показател в размер на 25 %, който
може да бъде намален на 10 % или на 5 %, в зависимост от тежестта на
нарушението спрямо допустимите разходи. РУО е определил финансовата корекция в
минималния размер от 5 % от стойността
на допустимите разходи по сключените
четири договора с изпълнителите.
По изложените съображения, съдът намира, че оспореното решение на РУО в
тази част се явява правилно и законосъобразно, поради което подадената жалба
като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли.
В останалата част то е постановено в противоречие на материалния закон и
преследваната от него цел.
ІІІ. Незаконосъобразно избран
изпълнител в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във вр. с
чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
С решението си РУО приема, че участниците „АГЕНЦИЯ СТРОЙКОНТРОЛ - ВТ“ ЕООД
(избран за изпълнител по Обособена позиция №3) и „ИНСТИТУТ ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА
ПРОГРАМИ И ПРОЕКТИ“ ООД (избран за изпълнител по Обособена позиция №7) не е
следвало да бъдат допуснати до класиране, тъй като техните технически предложения
не отговарят на изискванията на възложителя. Този извод не се споделя от съда.
Действително в приложената методика (л.321) е посочено, че „Няма да бъдат
оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите,
в които е налице поне едно от следните условия: Липсва „ Мерки за осигуряване
на качество “; Мерките за осигуряване на качеството не отговарят на минималните
изисквания към тяхното съдържание; Мерките за осигуряване на качеството не отговарят
на изискванията на Възложителя, посочени в документацията за участие и/или
техническата спецификация и/или действащото законодателство и/или действащи
норми и стандарти и/или не са съобразени с предмета на поръчката и/или не са
разгледани двете мерки, разписани по-горе от Възложителя“
В техническо си предложение (л.423-л.427) участникът „Агенция Стройконтрол
ВТ“ ООД е посочил, че ще въведе система за контрол и наблюдение на изпълнението
в четири основни аспекта- качествен
контрол, количествен контрол, наблюдение на напредъка и наблюдение на
бюджета. В тази връзка е изброил и следните мерки за осъществяване на вътрешен
контрол, при изпълнение на обществената поръчка:
- Представяне на добре
балансиран екип за упражняване на строителен надзор, ръководен от Ръководител
екип с богат опит в изпълнението на подобни проекти и познаване на местните
условия;
- Точен разчет на
натовареността на екипа;
- Точно изпълнение на всички
изисквания на българското законодателство и нормативните документи;
- Добри работни взаимоотношения
между всички участници по изпълнението на договора;
- Въвеждане на система за организация
и управление на качеството ISO 9001:2015
Посочени са и конкретни задачи във връзка с управление на качеството. С
оглед на това съдът приема, че от формална страна по своето съдържание това
техническо предложение отговаря на поставените минимални изисквания в
методиката, поради което не са били налице пречки то да бъде допуснато и ценено
от комисията.
В техническото предложение на участника „Институт за управление на програми
и проекти“ООД (л.536-л.546) също са разписани мерки за осигуряване на
качеството на изпълнение на възложените дейности, в това число осъществяване на
предварителен и текущ контрол по качеството на влаганите
материали и съответствието им с договора за изпълнение на строителството;
по качеството на изпълняваните СМР и съответствието им с договора за изпълнение
на строителството и контрол по спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд. Предвидените мерки за осигуряване
и контрол на качеството на възложените дейности отговарят на предварително
обявените в методиката условия. Те са свързани с предмета на договора за
възлагане на строителен надзор. С оглед на това съдът приема, че това
техническо предложение отговаря на поставените от възложителя изисквания и не
са били налице пречки то да бъде разгледано и ценено от комисията.
Въз основа на така изложените фактически и правни съображения се налага
изводът, че участниците „Агенция Стройконтрол ВТ“ ООД и „Институт за управление
на програми и проекти“ООД не са допуснати до участие в процедурата в нарушение
на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП (в редакцията преди изм. с ДВ бр.89/2018г.), който
задължава възложителя да отстрани участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Не са ангажирани и
доказателства, които да установяват, че при провеждане на поръчката са нарушени
залегналите в чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП принципи за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Следователно не са налице
приетите от РУО нарушения, квалифицирани като нередности по т.13 „Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата“ и т.16 „Липса на прозрачност и/или на равно
третиране по време на оценяването“ от Приложение №1 към Наредбата, които да
съставляват основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ да бъде извършена корекция
на допустимите разходи по сключените договори с тези двама участници. В тази
част оспореното решение следва да бъде отменено.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-389/21.03.2019г. на Заместник- министъра на регионалното
развитие и благоустройство, в качеството му на Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." в частта, с която за установени
нередности по т.13 и т.16 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ е извършена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOPOO1-1.023-002-С01-U08 от 04.09.2018г. с изпълнител „АГЕНЦИЯ
СТРОЙКОНТРОЛ ВТ“ ООД на стойност 5 253, 60 лв.
с ДДС и Договор №BG16RFOP001-1.023-002-C01-U-09 от 04.09.2018 г. с
изпълнител „ИНСТИТУТ ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА ПРОГРАМИ И ПРОЕКТИ“ ООД на стойност 23 988,
00 лв. с ДДС
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Разград срещу Решение № РД-02-36-389/21.03.2019г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му
на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж 2014 – 2020 г." в останалата част като неоснователна и недоказана.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховен
административен съд.
СЪДИЯ: /п/