Решение по дело №785/2022 на Административен съд - Плевен

РЕШЕНИЕ 

№ 544

гр.Плевен, 24.11.2022 г.

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

         Административен съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на десети ноември две хиляди двадесет и втора година, в състав:

                                                                  Председател: Снежина Иванова

при секретар Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Иванова административно дело № 785 по описа на съда за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), във връзка с т.3, т.11, буква „б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Административното дело е образувано по жалба на Дирекция на Природен  парк „Персина“ гр. Белене, ул. *** чрез представляващия директор инж. С.Б. чрез адв Л.К. от САК, съдебен адрес:***   срещу решение от 30.08.2022 година на ръководител на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в размер на 25% от признатите за допустими  финансиране разходи по  договор № РД10-00009/24.06.2022 г. с изпълнител „АСАП“ЕООД на стойност 300 000 лева с ДДС във връзка с изпълнение на проект BG16М1ОР002-3.015-0003.

В жалбата се посочва, че между УО на ОПОС и Дирекция на Природен парк „Персина” е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ № Д-34-71/16.07.2020 г. за изпълнение на проект BG16M1ОP002-3.015-0003 „Изпълнение на приоритетни мерки в Рамсарско място „Комплекс Беленски острови”, Природен парк „Персина”. В изпълнение на посочения проект е проведена открита обществена поръчка с предмет „Модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „остров Персин“ и надграждане на системата за мониторинг на водните нива“, като за изпълнител на посочената обществена поръчка е избран един от четиримата участници, подали оферта, а именно „АСАП“ ЕООД.

Счита, че решението е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материално-правни разпоредби и при съществено нарушение на административно производствени правила, и се иска да бъде отменено изцяло.

По отношение на твърдяното нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП /Закон за обществените поръчки/ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в липса на разделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции и за което е наложена ФК в размер на 5 % сочи, че не е осъществено нарушението, визирано в т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, така и разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП, тъй като възложителят на процесната обществена поръчка е извършил задълбочена преценка на възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции като е изходил от предмета на поръчката и целта, която се преследва с нейното възлагане. В раздел IV.7 от решението за откриване на процедурата възложителят е изложил подробни мотиви, съдържащи основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, като е посочено, че не е целесъобразно поръчката да бъде разделена на обособени позиции поради функционалната и техническа свързаност на системата за отваряне и затваряне на савачните врати и системата за мониторинг на водните нива. Посочено е , че  поръчката е неделима по своята същност, предвид обстоятелството, че предметът на същата е сбор от различни дейности и всяка една дейност от предмета е в пряка връзка с останалите, които са необходими за изпълнение на услугата. Дейностите са обусловени една от друга до степен, при която с разделянето на обособени позиции не би могло да се отчете или разграничи изпълнението от различните изпълнители на коя позиция до и от кой момент се простира. Изложено е, че мониторингът на водните нива от двете страни на шлюзовете е необходима част от автоматизацията на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „Остров Персин“ и нормалната и безопасна работа на всяка от савачните врати е пряко свързана с правилното отчитане на водните нива от двете страни на шлюза и отчитането на водните нива определя възможностите и последователността на работа с двете савачни врати.  Посочва се, че  при неправилно отчитане на водните нива има реална опасност от механична повреда и частично разрушаване на шлюзните съоръжения и тези съображения пораждат необходимост от интегриране на системата за мониторинг на водните нива на Южен и Източен шлюз с тази за автоматизацията на управлението на савачните врати на Южен и Източен шлюз. Посочено е, че съществува и техническа свързаност на двете системи поради обстоятелството, че електрическото захранване и комуникационната среда (GSM VPN) на системата за мониторинг на водните нива на Южен и Източен шлюз следва да е интегрирана с автоматизираната система за управление на савачните врати. Предвижда се и интегриран софтуер и хардуер (сървър, VPN, Firewall) за двете системи, включително и по горните съображения за безопасни манипулации със системата за управление на савачните врати. Счита, че посочената функционална и техническа свързаност на системата за отваряне и затваряне па савачните врати и системата за мониторинг па водните нива налага модернизацията и надграждането на двете системи да бъде извършена от един изпълнител и разделянето на поръчката на позиции би създало и риск от сключване на договор за модернизация и надграждане само на една от системите, което би създало рискове за нейното функциониране и при разделянето на поръчката на обособени позиции се създават предпоставки изпълнението прекомерно да се затрудни технически и да се оскъпи и е невъзможно и нецелесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции.“

Оспорващият посочва, че с оглед изложеното и доколкото са налице подробни задълбочени мотиви, които обосновават предоставената на възложителя от закона преценка по целесъобразност, да не разделя обществената поръчка на обособени позиции безспорно следва правният извод, че не е извършено посоченото от УО нарушение, респективно необосновано е налагане на предвидената в решението финансова корекция.

Намира с оглед посочено в мотивите, изложени в решението на възложителя за откриване на процедурата, установените от УО ОПОС „разнородни дейности по услуга и доставка“ са свързани по между си по такъв начин, че разделянето им ще създаде риск за реализацията на проекта, значително ще забави изпълнението му и ще доведе до объркване на дейностите, които потенциално биха могли да се изпълняват от различни лица.

Счита, че връзката между отделните дейности може ясно да се идентифицира при анализ на техническата спецификация, част от документацията за участие, какъвто анализ не е извършен от УО. Осигуряване на достъп, управление и съхранение на информацията чрез софтуер, работещ върху виртуален облачен сървър е минимална част от цялостния проект, съставляващ предмета на поръчката, като информацията, подлежаща на съхранение се осигурява от прибори и телеметрични устройства за пренос на данни, които осигуряват мониторинга на водното ниво и които са част от електро-енергийната подсистема за отваряне и затваряне на савачните врати. Автоматизираната система за отваряне и затваряне на савачните врати и системата за мониторинг на водните нива използват общо дистанционно операторско място за наблюдение и управление на шлюзовете и система за достъп, управление и съхранение на информацията. Намира, че е невъзможно разделяне на дейностите доставка и монтаж на телеметрични устройства за пренос на данни и тези по управление на шлюзовете и система за достъп, управление и съхранение на информацията чрез софтуер, работещ върху виртуален облачен сървър, тъй като телеметричниге устройства са част от системата за достъп, управление и съхранение на информацията и на практика те предоставят необходимата информация за водните нива и . разделянето на тези две технически и функционално свързани части на една и съща система в различни обособени позиции на практика ще застраши изграждането и последващото й успешно функциониране.

Счита, че неоснователни са  доводите, че поръчката се характеризира с предоставяне на услуги по изготвяне на технически проект, предмет на регулация по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, както и на Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Чл. 1, ал. 2 от Наредба № 4 предвижда, че ,,наредбата се прилага за всички обекти, за които се изисква одобрен инвестиционен проект при издаване на разрешение за строеж“. В случая обект на процесната обществена поръчка не е изготвяне на инвестиционен проект по смисъла на Наредба № 4, а на технически проект за модернизиране и автоматизация на вече изградена система, за което не се изисква издаване на разрешение на строеж, респективно и доводите в обжалваното решение за потенциални заинтересовани лица с предмет на дейност, свързан с инвестиционното проектиране са напълно несъстоятелни.

По отношение на твърдяното нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП - формулирани условия в критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата оспорващият посочва, че неоснователни са констатациите за дискриминационни изисквания за подбор, засягащи член от екипа за изпълнение на поръчката. При поставяне на изискването към „ръководител проект" от екипа за изпълнение на поръчката за образователно-квалификационна стенен /ОКС/ „магистър“ възложителят е съобразил изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП като обсъждания критерий за подбор напълно кореспондира с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Същото е индикатор за професионалната компетентност на съответния експерт и е относимо за преценката, дали той притежава способности да изпълни възложените му дейности спрямо предмета на поръчката. Поставеното изискване е в оперативната самостоятелност на възложителя и е съобразено с предмета и сложността на обществената поръчка. Обществената поръчка е за изпълнение на сложен проект, включващ различни взаимосвързани дейности свързани с проектиране и изграждане на хидравлични системи за задвижване, контрол и управление на савачни/шлюзови врати, доставка и монтаж на уреди за дистанционно измерване на показатели на околната среда и осигуряване на достъп, управление и съхраняване на информацията. Самият обект разкрива специфика и сложност, доколкото се намира в защитена зона със специфични климатични и топографски особености. Изложените съображения са валидни и по отношение на изискването за опит в ръководенето на проекти със сходен предмет. Намира, че експертът "ръководител проект" има ключово значение за качественото изпълнение на поръчката и с оглед естеството на работа и отговорностите за тази длъжност правилно възложителя е заложил критерии за висок образователен ценз и конкретен опит, като въведеното изискване не е поставено към участниците в процедурата, а по отношение на един член от екипа експерти и  ако заинтересовано лице не разполага с необходимия експерт, той би могъл да ангажира външно лице, което да отговаря на изискванията на възложителя.

По отношение на твърденията за извършено нарушение на чл. 112, ал. 1 ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 ЗОП във връзка с поставеното изискване за члена на екипа - ръководител проект, за най- малко пет години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг счита, че в решението на УО се твърди, че П.З.не притежава изисквания от възложителя на обществената поръчка професионален опит в ръководство на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг.

Видно от офертата на участника, определен за изпълнител – „АСАП“ ЕООД, лицето П.З. е управител на „АСАП“ ЕООД и лице, подписало ЕЕДОП и офертата на дружеството. П.З.не фигурира сред посочения от участника екип от ключови експерти, ангажирани с изпълнение на поръчката, съответно за това лице не са представяни доказателства за професионална квалификация при подписване на договора по реда на чл. 112, ал. 1 ЗОП и такива не са изисквани от възложителя. Доколкото в обжалваното решение на УО на ОПОС многократно се констатира, че за експерт П.З.не е доказан професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг за период от минимум 5години, а това лице не е част от екипа изпълнители, констатациите се явяват неоснователни.

В представения по процедурата ЕЕДОП участникът „АСАП“ ЕООД е декларирал следната информация за лицето, което следва да изпълнява функцията „ръководител проект" в екипа, отговорен за изпълнение на поръчката: „Ръководител проект – А.З. - Професор по професионално направление Машинно инженерство, специалност: Материалознание и технология на машиностроителните материали. Диплома номер ТУС-ФМУ55-AD3-003, издадена на 11.09.2013 г. от Технически университет София, филиал Пловдив. Професионален опит: 15.11.2016 г. - до момента - ръководител проекти в „АСАП“ ЕООД. Сред основните му задължения спада ръководството на проекти в сферата на доставка и монтаж на системи за мониторинг; от 2013 г. до момента - Професор в ТУ-София, филиал Пловдив. Ръководител на следния проект: Доставка и монтаж на системи за мониторинг - Доставка и монтаж на уреди за дистанционно измерване на показатели на околната среда за нуждите на лаборатория към Частен професионален колеж по компютърни и комуникационни технологии АСАП. Период 15.11.2021 - 15.01.2022 Сума: 12 000.00 лв.”. За проф. А.З. са представени доказателства за наличие на изискуемите от възложителя професионален опит и квалификация, които напълно удовлетворяват условията на обществената поръчка, а именно -професионалният опит на ръководителя проект е деклариран в представения в процедурата ЕЕДОП, в който е посочено, че като експерт ще бъде използван проф. А.З.- професор по професионално направление Машинно инженерство, специалност: Материалознание и технология на машиностроителните материали с над 5 годишен опит в ръководство на проекти в „АСАП“ ЕООД в сферата на доставка и монтаж на системи за мониторинг.

За доказване на съответствието с посоченото по-горе изискване в изпълнение на чл. 64, ат. 1, т. 6 ЗОП участникът „АСАП“ ЕООД е представил списък на персонала и ръководния състав за изпълнение на поръчката, в който изрично е посочено, че проф. А.З.има „професионален опит: 15.11.2016 г. - до момента - ръководител проекти в „АСАП“ ЕООД. Сред основните му задължения спада ръководството на проекти в сферата на доставка и монтаж на системи за мониторинг“

Предоставена е още препоръка от АСАП ЕООД от 14.06.2022 г. за А.З., в която е посочено, че „лицето изпълнява длъжността ръководител на проекти от 15.11.2016 г. - до момента - в АСАП ЕООД. Сред основните му задължения спада ръководството на проекти в сферата на доставка и монтаж на системи за мониторинг.” Препоръката, макар да изхожда от дружеството участник, не е средство за деклариране, а за доказване на вече твърдян (деклариран) факт, а именно наличието на изискваната от възложителя професионална квалификация за експерта ръководител екип.

Посочва, че, нито в ЗОП, нито в документацията за участие в процесната обществена поръчка, не е предвидено участниците да сочат и да представят доказателства за конкретни проекти, които обосновават професионалния опит на член от екипа, който ще бъде използван при изпълнение на поръчката. Подобно изискване би могло да се отнесе към изискването за технически и професионални способности самият участник в процедурата да е извършил най-малко една дейност, с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката. Въпреки това по изрично искане на възложителя участникът „АСАП“ ЕООД е предоставил втора препоръка за експерта ръководител екип, в която са изброени ключови проекти, изпълнени от участника, в които експертът е взел участие в качеството му на ръководител екип, както и препоръки и договори, от възложителите на описаните проекти. Първият от описаните проекти е осъществен в периода 27.12.2016 г., а последният се осъществява и към момента. По искане на жалбоподателя „АСАП“ ЕООД е представил и допълнителни документи, удостоверяващи професионалния опит като ръководител проекти на проф. А.З.. които се представят с жалбата.

Намира, че методът за изчисление на продължителността на професионалния опит, изложен в обжалвания административен акт, не се използва при изчисление на професионален опит или стаж. Ако подобен метод бъде проведен докрай, то следва да не се отчитат периоди, през които лицето е в отпуск или е болно или по друга причина за определени дни или месеци не изпълнява съответната трудова функция. Моли да се отмени изцяло решението.

Към жалбата е приобщен документ за внесена държавна такса в размер на 600 лева /л.20/.

С определение №1993/27.09.2022 г. /л.58/ е указано да се довнесе държавна такса в размер на 120 лева, като същата е довнесена в посочения от съда срок /л.70/.

Ответникът не е подал писмен отговор на жалбата, въпреки дадената му възможност с определение № 2033/04.10.2022 г. /л.75/.

В съдебно заседание оспорващият – Дирекция на Природен парк „Персина“ – гр. Белене, чрез представляващия директор инж. С.Б. – редовно призован, не се явява, представлява се от адв. К.. Моли да се уважи жалбата по подробно изложените в нея съображения. Относно твърдението, че е извършено нарушение на чл. 46 от ЗОП,  възложителят на обществената поръчка е изложил не формални, а задълбочени мотиви, които обосновават структурирането на обществената поръчка, а именно неразделянето й на обособени позиции. От обжалваното решение на УО не става по какъв начин той счита, че следва да бъде разделена поръчката, като се сочат общо взето най-различни критерии за разделянето. По отношение на дейността по изготвяне на технически проект изрично посочва, че не става въпрос за инвестиционен проект по ЗКАИИП и ЗОП. Става въпрос за вече изградена система, която следва бъде модернизирана. Няма разрешение за строеж, няма някакви допълнителни изисквания, които да важат по отношение на лицето, което ще изготви техническия проект е приемливо лице, което изготвя техническия проект за модернизиране на системата, да достави и извърши монтажа на уредите, които предвижда въпросния технически проект. По отношение на дейността свързана с достъп, управление и съхранение на информацията чрез софтуер в облачен сървър – това е една неразривно свързана дейност с всяко едно модулиране. Счита, че в случая има модулиране на савачните врати, има модулиране на нивата на водата и тази информация трябва да е достъпна за възложителя на обществената поръчка, както и да се съхранява и това е възможно чрез софтуер, който е неразривно свързан с дейността по модулиране. По отношение на т. 3-та от решението – изцяло в мотивите на УО се твърди, че лицето П.З.не притежава и не са представени доказателства за неговия професионален опит, но П.З.е управител на дружеството определено за изпълнител на поръчката, той не е член на екипа, който ще изпълни поръчката, . проф. А.З., който е посочен като ръководител на проекта – за него са представени достатъчно доказателства за наличие на професионален опит, вкл. и опит свързан с ръководството на проекта. Претендира разноски, като представя списък, както и доказателства за тяхното извършване. В представени в срок писмени бележки отново излага твърденията от жалбата и съдебно заседание.

В съдебно заседание ответникът – Ръководител на УО на ОПОС – редовно призован, се представлява от главен експерт с юридическо образование В.Д. с пълномощно на л. 237 от преписката. Моли да се остави жалбата без уважение. Счита, че решението за определяне на финансова корекция е законосъобразно и не страда от визираните в жалбата пороци, като това се доказва с всички събрани по делото доказателства. Прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски. Моли да се присъдят разноски по представен от него списък в размер на 650 лева за юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд-Плевен, шести състав, като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: 

Предмет на делото е Решение от 30.08.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ в размер на 25% по Договор с peг. № РД10-00009/24.06.2022 с изпълнител „АСАП“ ЕООД, на стойност 300000 лева без ДДС във връзка с изпълнение на проект BG16М1ОР002-3.015-0003. По искане на съда размерът на ФК е уточнен, като е посочено, че възлиза на 90 000 лева с включено ДДС /допустим разход/ - л.л.55,56. Решението е изпратено с писмо изх.№ 3-015-0003-2-641/30.08.2022 г. /л.л.21-22/.

Дирекция на Природен парк „Персина” е бенефициент на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, по процедура за директно предоставяне BG16M1ОP002-3.015 „Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони“ от Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, като изпълнява проект BG16M1ОP002-3.015-0003 „Изпълнение на приоритетни мерки в Рамсарско място „Комплекс Беленски острови”, Природен парк „Персина”, видно от административен договор № Д-34-71/16.07.2020 г. /л.л.3-6 от преписката/. Към административния договор е сключено и допълнително споразумение № 1 от 05.07.2021 г. /л.л.30-31 от преписката/.

В изпълнение на предвидените по проекта дейности дирекцията в качеството си на Възложител е обявила обществена поръчка по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „Остров Персин" и надграждане на системата за мониторинг на водните нива“.

По делото са приобщени  решението за откриване на процедурата /л.л.221-223 от преписката/, както и обявлението за поръчка в ОВ от 20.12.2021 г. /л.л.202-206 от преписката/. Приобщена е и техническа спецификация /л.л.224-228/.

По делото е приобщена подадената оферта от „АСАП“ ЕООД /л.171 и сл. от преписката/.

Със заповед от 01.02.2022 г. /л.196 от преписката/ е назначена комисия, която да разгледа, оцени и класира подадените оферти.

Същата комисия е провела заседания и е съставила Протокол № 1 /л.л.213-215 от преписката/, с който се иска от някои участници да отстранят нередовности. Съставила е и протокол № 2 /л.л.216-218 от преписката/, видно от който е допуснала всички четирима участници и ги е класирала. Класирането е по най-ниска цена, като на първо място е класиран „Хелпик“ ООД, АСАП ЕООД е класиран на второ място, на трето и четвърто място са класирани останалите двама участници. Същото е посочено и в доклад на комисията до директора на парка /л.л.197-200 от преписката/. Последният е постановил решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.219 от преписката/. Постановено е решение за изменение на това решение /л.220 от преписката/, в което се сочи, че определеният за изпълнител „Хелпик“ ООД е депозирал писмен отказ да сключи договор, и за изпълнител се определя участника, класиран на второ място – „АСАП“ ЕООД, като са изложени мотиви. С това дружество е сключен договор №РД 10-00009/24.06.2022 г. /л.л.33-40 от преписката/, на стойност 300 000 лева без ДДС, 360 000 лева с ДДС.

Със заповед № РД-707/01.08.2022 г. на министъра на околната среда и водите (л. 236 от преписката) е  възложено на г-жа Г.С., Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, с определени изключения, между които не е издаване на решения за налагане на ФК.

С писмо от 04.08.2022 г. /л.л.106-110 от преписката/ директорът на дирекцията е уведомен за регистриран сигнал за нередност №1059, като се сочат нарушения с финансов ефект във връзка с проведената процедура и сключения въз основа на нея договор:

Нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителя не е разделил предмета на обществената поръчка на обособени позиции, въпреки наличието на основания за разделяне и обособяване в отделни позиции.

Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, с оглед на факта, че възложителя е формулирал условия в критерий за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

Нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, относно основания за сключване на договор за обществена поръчка.

Нарушенията са квалифицирани съответно по т.3, т.11, буква „б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като е посочено, че се определя ФК съответно в размер на 5 % за първите две и 25 % за третото нарушение от стойността на договора.

Посочено е, че в двуседмичен срок могат да се представят писмени възражения, както и да се представят доказателства.

На л.л. 102-105 от преписката е приложено възражение от дирекцията от 17.08.2022 г. във връзка с уведомлението, в което са изложени същите доводи, изложени и в жалбата пред съда.

На 30.08.2022 г. е издадено процесното решение, приобщено на л.л. 90-100 от преписката. Описани са посочените нарушения в уведомлението, и са изложени мотиви относно възражението от дирекцията, както следва:

По отношение на установено нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т, 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - Липса на разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции.

УО на ОПОС счита, че възложителят не е разделил предмета на обществената поръчка на обособени позиции, въпреки наличието на основания за разделяне и обособяване в отделни позиции.

В раздел IV.7) "Разделяне на обособени позиции", възложителя е посочил мотиви, съгласно които, счита че обществената поръчка не следва да бъде разделена на обособени позиции /цитирани са мотивите, изложени по-горе в жалбата/.От друга страна в раздел II.2.4) "Описание на обществената поръчка” в обявлението, възложителя е посочил, че предмета на обществената поръчка се състои в изпълнението на следните дейности:

Изготвяне на технически проект за модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „Остров Персин“.

Доставка и монтаж на оборудване по изпълнението на Техническия проект за модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „ Остров Персин“.

Надграждане на системата за мониторинг на водните нива във влажна зона „Остров Персин“.

Съгласно изискванията на възложителя за изпълнение на обществената поръчка, разписани в техническата спецификация, определеният за изпълнител участник, следва да изпълни следното:

"1. Модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „Остров Персин“.

Изготвяне на технически проект, който обхваща минимум следните части:

Част 1 - ЕЛЕКТРОМЕХАНИЧНА;

Част 2 - СИСТЕМА ЗА ДИСТАНЦИОННО СЛЕДЕНЕ И УПРАВЛЕНИЕ НА ТАБЛЕНИТЕ ЗАТВОРИ НА ШЛЮЗА

Доставка и монтаж на оборудване по изпълнението на Техническия проект.

2. Надграждане на системата за мониторинг на водните нива във влажна зона „ Остров Персин“.

Доставка и монтаж на необходимите полеви прибори, обезпечаващи първична информация за проследяване на параметри в базисни обекти за мониторинг;

Доставка и монтаж на телеметрични устройства за пренос на данни;

Осигуряване на услуга по достъп, управление и съхранение на информацията чрез софтуер, работещ върху виртуален облачен сървър."

В раздел II. 1.3) "Вид на поръчка" в обявлението, възложителя е посочил, че обществената поръчка е с обект "доставка".

Органът е приел с  оглед гореизложеното, предмета на обществената поръчка е определен от възложителя с обект "доставка", в съответствие с чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съгласно разписаните дейности за изпълнение на обществената поръчка са налице включени разнородни дейности по услуга и доставка, които представляват интерес на различни групи икономически оператори, и в тази връзка липсата на обособяването им в отделни позиции, безспорно нарушава принципа на конкурентното начало и обединяването на три разнородни по себе си предмета в една поръчка без обособени позиции, препятства участието на заинтересовани лица в процедурата.

По отношение на дейност "Изготвяне на технически проект за модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „Остров Персин", същата се характеризира с предоставяне на услуги по изготвяне на технически проект, предмет на регулация по Закон за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, както и Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Изготвянето на изискуемия от възложителя технически проект, следва да се извърши от лице/а-проектант по смисъла на ЗУТ и цитираните нормативни актове, което от своя страна определя и нормативния обхват регламентиращ изпълнение на въпросната дейност. Този факт, несъмнено визуализира специфичния процес по реализиране на дейност "Изготвяне на технически проект за модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „Остров Персин", което обуславя и необходимост от провеждане избор на изпълнител за дейността в рамките на отделна обособена позиция, с оглед спазване на чл. 46, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

При подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции в съответствие с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, което в настоящия случай не е направено. Независимо от изложените мотиви в решението за откриване на процедурата, не е налице аргумент от страна на възложителя, който да разгледа спецификата на отделните дейности и обоснове липсата на доводи за разделяне на обособени позиции.

За посочената в обявлението дейност 3 "Надграждане на системата за мониторинг на водните нива във влажна зона „Остров Персин", в техническата спецификация е описано, че същата се изразява в осигуряване на услуга по достъп, управление и съхранение на информацията чрез софтуер, работещ върху виртуален облачен сървър. Дейност 2 се характеризира с доставка и монтаж на оборудване по изпълнението на Техническия проект за модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „Остров Персин“, което безспорно онагледява две разнородни дейности, попадащи в обхвата на обекти от различно естество по чл. 3, ал. 1 от ЗОП, съответно услуга и доставка.

Нормата на чл. 11, ал. 6 от ЗОП, изразява условие, че когато предметът на обществена поръчка съдържа обективно неделими части, тя се възлага по реда, приложим за частта, която определя основния предмет на поръчката, което в настоящия случай не е налице. С липсата на разделяне поръчката на обособени позиции, възложителя е поставил ограничително условие, спрямо тези лица, които предоставят услуги по внедряване на софтуер и осигуряване на виртуална работна среда, като е задължил същите да извършват както доставка и монтаж на оборудване за модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „Остров Персин“, така и изготвяне на технически проект за модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона „Остров Персин".

УО на ОПОС е посочил съдебна практика - решение № 9656 от 27.09.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5867/2021 г., решение № 885 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9755/2020 г.

По отношение на установено нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - Формулирани условия в критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

Съгласно изискванията на възложителя за технически и професионални способности, посочени в документацията за участие - указания, както и раздел III. 1.3) "Технически и професионални възможности" в обявлението, участниците следва да разполагат с екип от ключови експерти, ангажирани с изпълнение на поръчката, включващ минимум 6 (шест) технически лица, отговарящи на определени минимални изисквания. Съгласно заложените условия, по отношение на експерт „ръководител проект“, възложителя е посочил следното:

„2.2.1. минимум един ръководител проект, който:

а)       да има завършена минимална образователна степен "магистър" с професионална квалификация "машинен инженер" или еквивалентна техническа специалност;

б)      да има най-малко 5 (пет) години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг;

в)      да е ръководил минимум един успешно реализиран проект в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг“.

Органът приема, че така поставеното изискване за завършена минимална образователна степен "магистър" е незаконосъобразно и необосновано ограничава участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка и не е съобразено с чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Счита, че възложителят е следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум степен „Бакалавър“, което несъмнено осигурява необходимата свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Образователно-квалификационната степен „Бакалавър“ се отличава със широко профилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности. Заложеното изискване в документацията и Обявлението, за „притежаване на магистърска степен“, формулира условие, което необосновано ограничава участието в избора на изпълнител на участници, които разполагат с лица с придобита степен „бакалавър“. Съгласно чл. 63, ал. 1, т.5 от ЗОП, възложителят е в правото си да постави изискване към участниците да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите, но същевременно е длъжен стриктно да се придържа към приложното поле на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и осигури свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. УО приема, че условието за образователно-квалификационна степен „Магистър“ е необосновано и въвежда незаконосъобразен критерии на база придобита степен, като ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, които разполагат с експертен състав с висше образование по съответната специалност и опит, но със степен „Бакалавър“. Приема, че възложителят не нарушава закона за обществените поръчки, чрез посочване на изискуемо образование, но същевременно същото следва да бъде съобразено с приложимите като минимум образователно-квалификационни степени, които реферират към съответните експертни специалности. УО на ОПОС отчита, че въведеното изискване за придобита степен, необосновано ограничава достъпа до участие, след като преценката и доказването на опита на експерта включен в състава на участника за изпълнение на предмета на поръчката, е обусловено не само от опита и придобитата специалност, но и от образователно-квалификационната степен „Магистър“, която следва да притежава.

УО счита, че доколкото не е налице нормативна уредба/специален закон, който да указва, че за професионална квалификация „машинен инженер", се изисква като минимум придобита степен „Магистър“, то възложителят е следвало да се съобрази с това и да не изключва възможността потенциалните участници да предложат, лице което притежава висше образование с придобита образователно-квалификационна степен „бакалавър“.

Административният орган  намира, че в изискванията за придобит опит, заложени за експерт ръководител проект, възложителя изисква както ,,б) да има най-малко 5 (пет) години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг;, така и ,,в) да е ръководил минимум един успешно реализиран проект в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг". Приема, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като с поставеното изискване, възложителят необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки, като същото не е съобразено с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка и несъмнено изпълнението на условието за ръководен успешно реализиран проект в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг е достатъчно условие, което да удостовери, че въпросния експерт притежава необходимия опит за да изпълни отговорностите и задълженията присъщи за експерт „ръководител проект“. Поради това поставеното от възложителя допълнително условие към експерта да има най-малко 5 (пет) години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг безспорно ограничава участието на лицата, които са изпълнили изискването за ръководен успешно реализиран проект в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг. Приема, че кумулиране на горепосоченият опит като част от критериите за подбор поставя изискване относно експерт „ръководител проект“, което се явява прекомерно  и не е съобразено със сложността на обществената поръчка, поради което дискриминационно ограничава участието на стопански субекти в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Органът счита, че залагането на горепосоченият критерий за подбор по никакъв начин не може да гарантира по-високо качество на изпълнението предмета на поръчката, а води единствено до ограничаване участието на лица в обществената поръчка и поставянето на тези изисквания препятства участието на всички участници, разполагащи с експерт с участие в по голям брой успешно изпълнени проекти, в съответното ръководно качество, но с по-малко от 5 (пет) години опит. Сочи съдебна практика - решение № 1623 от 21.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10376/2021 г., VII отд., както и решение № 7995 от 01.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5005/2021, VII отд.

По отношение на установено нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП - Незаконосъобразно сключване на договор за обществена поръчка, се приема, че възложителят е сключил незаконосъобразно договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, тъй като преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, участникът определен за изпълнител, в изпълнение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП е длъжен да: представи документ за регистрация в съответствие с изискването по чл. 10, ал. 2 от ЗОП; представи документи по чл. 58 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива; представи определената гаранция за изпълнение на договора; извърши съответна регистрация, представи документ или изпълни друго изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и е поставено от възложителя в условията на обявената поръчка.

Посочени отново са изискванията към ръководителя на проекта съгласно раздел Ш.1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението /посочени и по-горе/. Участникът определен за изпълнител е посочил екип от експерти в представения към офертата е ЕЕДОП, както и приложил Списък декларация при условията на чл. 54, ал. 7-9 от ППЗОП, с описан професионален и специфичен опит съгласно предоставени услуги в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг, но към датата за сключване на договора за обществена поръчка, участникът, определен за изпълнител е представил документи, чрез които да докаже професионалната компетентност на експертния си състав, съгласно условията на чл. 112, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като „ръководител проект“, в лицето на Петър Зюмбилев, не е доказан изискуемия професионален опит от най-малко 5 (пет) години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг. За експерт П.З., в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП е посочено, че притежава професионален опит в ръководството на проекти от 15.11.2016 г. до момента, т. е. до момента на подаване на офертата от участник „АСАП“ ЕООД, съответно към дата 31.01.2022 г. В тази връзка към документите за сключване на договора за въпросния експерт са приложени: Референция от 14.06.2022 г., за изпълнените проекти в сферата на доставка и монтаж на системи за мониторинг на длъжност „Ръководител проект“, издадена от „АСАП“ ЕООД.

С кореспонденция №BG16M1ОP002-3.015-0003-C02-М083/27.07.2022 г., бенефициентът предоставя препоръка издадена на 14.06.2022 г., от „АСАП“ ЕООД в полза на експерт П.З., съгласно която въпросното лице е взело участие, като ръководител проект при изпълнение на следните проекти:Проект „Доставка, изграждане и поддръжка на информационна система за наблюдение на температура, влажност и други параметри на сървърни помещения, съдържаща център за управление, комуникационна среда и крайни устройства - мрежови термохигрометри в 5 областни дирекции, 23 областни звена и ЦУ на ГД «Охрана». Период: 27.12.2016 г. - 27.12.2017 г. Стойност - 14 964.00 лв., с финансиране от бюджета на Главна дирекция „Охрана“.Проект „Извършване на системна администрация на информационната и комуникационна инфраструктура на НСИ и денонощен мониторинг на услуги и устройства“. Период: 23.01.2017 г. - 23.01.2018 г. Стойност - 57 456.00, с финансиране от бюджета на Национален статистически институт., Проект ,Доставка и монтаж на уреди за дистанционно измерване ,на показатели на околната среда за нуждите на лаборатория към Частен професионален колеж по компютърни и комуникационни технологии АСАП“. Период 15.11.2021 г. - 15.01.2022 г., с финансиране от бюджета на Частен професионален колеж по компютърни и комуникационни технологии АСАП, Проект „Избор на изпълнител за извършване на извънгаранционна поддръжка на технологично и електрооборудване и специализиран софтуер на 9 /девет/ броя пожаронаблюдателни кули и контролни центрове към тях, както и единен център, обединяващ информацията, собственост на „Югозападно държавно предприятие” ДП Благоевград”. Период 25.11.2021 г. - към момента, с финансиране от бюджета на „Югозападно държавно предприятие” ДП.

Органът приема, че за експерт Петър Зюмбилев, не е доказан професионален опит от най-малко 5 (пет) години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг, в нарушение на чл. 112, ал. 1 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като стажът еза 15 (петнадесет) календарни месеца, т. е. от 1 г. и 3 м. и не е налице изискуемия опит съгласно изискванията на възложителя от минимум 5 (пет) години, в нарушение на чл. 112, ал. 1 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Приема, че  незаконосъобразно е сключен договора за обществена поръчка, възложителят е изменил критерия за подбор, изискващ наличие на определен професионален опит от най-малко 5 (пет) години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг, като по този начин са нарушени и основните принципи в ЗОП по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

В решението трите нарушения са квалифицирани съответно по т.3, т.11, буква „б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като е посочено, че се определя ФК в размер на 5 % за първите две и 25 % за третото нарушение от стойността на договора. На основание чл.7 от същата наредба е определен размер на ФК 25 %. Посочено е, че нарушенията имат финансово отражение, като нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда и нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В случая е приложим пропорционалният метод на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Приема, че нарушенията представляват нередности по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 г.

С писмо изх.№ 3-015-0003-2-641/30.08.2022 г. /л.л.21-22/ на дирекцията е изпратено оспореното решение (разписка на л. 101 от преписката), като същото е отворено за първи път на 31.08.2022 г.

Жалбата срещу процесното решение е подадена на 13.09.2022 г., видно от вх.№ на МОСВ /л.5 от делото/.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

С оглед на датата на получаване на решението - 30.08.2022 г., съдът приема, че подадената на 13.09.2022 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

В случая решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган, както  съгласно чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

С оглед чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице и е налице заповед, приобщената на л.236 от преписката.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ и от формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности, като е посочено, че въз основа на проведената обществена поръчка е сключен договор с peг. № РД10-00009/24.06.2022 с изпълнител „АСАП“ ЕООД, като стойността на договора е 300 000 лева без ДДС /360 000 лева с ДДС/.

Правните основания в оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1  от ЗУСЕСИФ, чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП /по отношение на първото нарушение/, чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП /по отношение на второто нарушение/, чл. 112, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП /по отношение на третото нарушение/, във връзка съответно с т.3, т.11, буква „б“ и т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, както и разпоредбата на чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Следва да се посочи, че органът неточно тълкува §70 от ЗИД на ЗЕСЕСИФ. Тази разпоредба не означава, че за програмния период следва да се цитира предходното наименование на закона. Съдът обаче счита това нарушение за несъществено, доколкото е ясна волята на органа.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, като от Дирекцията са направени възражения, аналогични на тези в жалбата до съда.

Спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Дирекцията на природния парк има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и в това качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските фондове при споделено управление /ЕФСУ, предходно наименование Европейските структурни и инвестиционни фондове/, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ /предходно наименование Европейските структурни и инвестиционни фондове/ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно разпоредбата на ЧЛ. 170, АЛ. 1 АПК на органа е доказателствената тежест, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕСФУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г.

Съгласно разпоредбата на т.3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности /посочена по отношение на първото нарушение/ -липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП.

Конкретната разпоредба на т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности /посочена по отношение на второто нарушение/ гласи  -Използване на: – а) основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или  – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците

б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор;

Конкретната разпоредба на т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности /посочена по отношение на третото нарушение/ гласи:  Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:

– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или

– отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

Следва да се установи налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер. Относно договора е приложим ЗОП, доколкото решението за откриване на процедурата е прието по време на действието на този закон.  С оглед на § 3 от ДР на ЗОП е безспорно, че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира осем директиви на ЕС.

По отношение на първото посочено нарушение съдът съобразява следното:

Според УО е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т, 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - Липса на разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции.

Видно от техническата спецификация, съществуващите шлюзове следва да се модернизират, като освен ръчно саваците им да се задвижват и електромеханично. Същото ще става с акумулаторни устройства, зареждани от фотоволтаици, доколкото липсва свързване с електропреносна мрежа. Следва да се поставят датчици, отчитащи нивото на водата от двете страни на шлюзовете, като и нивото и температурата на водата в блатото, и видеокамери, осигуряващи наблюдение в реално време. Изисква се поставянето и на телеметрични устройства, които да предават събраната информация. За работа на системата следва да се използва специализиран телеметричен софтуер, работещ върху виртуален облачен сървър. Телеметричните устройства следва да предават информация до същия сървър, чрез посочен вид комуникационна мрежа, като информацията се запазва поне 1 година. Цялата система за управление на шлюзовете следва да може да се следи дистанционно в реално време от операторско място, разположено в диспечерския център. Подробно са описани необходимостта от интернет връзка, и техническите изисквания към софтуера.

С оглед техническата спецификация твърденията на УО за възможност за разделяне на обществената поръчка са неправилни, като настоящият съд напълно споделя мотивите на възложителя относно невъзможността за разделяне на обществената поръчка. Същите не са, нито формални, нито могат да се приравнят на липсващи такива. Изискваният проект представлява начинът, по който предложеното оборудване следва да осигурява задвижването на саваците при съобразяване с подадените данни от датчиците и данните от видеонаблюдението, представени на диспечера в реално време. Не се изисква разрешение за строеж по смисъла на ЗУТ, нито инвестиционен проект, какъвто може да се изготви само от правоспособни лица по смисъла на посочените ЗКАИИП и Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Доставените технически средства следва да са свързани помежду си, и същите могат да изпълняват функциите си само със софтуер, с който работят – събират и предават данни и действат при подадени команди от оператор. Правилно е посочено от възложителя, че обществената поръчка е с предмет доставка, като свързаността на доставените устройства е необходима с оглед пълноценното им функциониране, и без нея обществената поръчка не може да бъде изпълнена. Обществената поръчка не може да се раздели и по отношение на отделни системи за измерване и системи за задвижване, доколкото данните от измерванията са неразривно свързани със задвижването – то се извършва въз основа на получените данни. Не може да се раздели и по отношение на двата шлюза, доколкото и от двата се захранва с вода едно и също блато. Посочената от ответника съдебна практика е неотносима, като касае случаи с друга специфика.

По отношение на второто посочено нарушение съдът съобразява следното:

Според УО е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - Формулирани условия в критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Същите се изразяват в изискванията към ръководител проект, който следва да има завършена минимална образователна степен "магистър", и най-малко 5 (пет) години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг; В мотивите на УО е посочено, че е достатъчно същият да притежава ОКС „бакалавър“, и изискването да е ръководил минимум един успешно реализиран проект в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг е напълно достатъчно относно неговия опит.

Така посоченото нарушение е доказано.

Нормативната регламентация на устройството, функциите, управлението и финансирането на висшето образование в Република България се съдържа в Закона за висшето образование (ЗВО). Предвид разпоредбата на чл. 42 ЗВО, то представлява обучение след завършено средно образование (по смисъла на Закона за предучилищното и училищното образование (ЗПУО), чиято система се състои от следните степени: 1) образователно-квалификационна степен "бакалавър", 2) образователно-квалификационна степен "магистър" и 3) трета степен – след придобита образователно-квалификационна степен "магистър", със срок на подготовка и самостоятелна научноизследователска работа, определен в чл. 8, ал. 2 от Закона за развитието на академичния състав в Република България (ЗРАСРБ), като на завършилите се присъжда образователна и научна степен "доктор". Според предписанието на чл. 42, ал. 2 ЗВО обучението в степента "бакалавър" в съответствие с учебния план осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности, а според ал. 3 на посочената разпоредба това по ОКС "магистър" осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност.

Поради обществената значимост на някои професии българското законодателство поставя условия, обуславящи възникването на правото за упражняването им. Такива са всички регулирани професии. Дефиниция за понятието "регулирана професия" е дадена в § 4в от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на ЗВО и това е дейност или съвкупност от дейности, включена в Списъка на регулираните професии в Република България, която е от обществена значимост и/или е от съществено значение за живота и здравето на хората, и правото за упражняването на която е определено чрез законови, подзаконови или административни разпоредби, за притежаването на специфична професионална квалификация, удостоверена с документи за образование, правоспособност или предполага членство в професионална организация, работеща за поддържане на високо равнище в съответната професионална област, за осъществяването на което е получила специално признаване от държавата.

Списъкът на регулираните професии в Република България, приет с Решение № 619 на Министерски съвет (МС) от 20.07.2009 г. за приемане Списък на регулираните професии в Република България представлява таблица с четири колони, както следва: № по ред, наименование на професията, нормативен акт, който определя условията и реда за даване/признаване на право за упражняване на съответната професия и орган, компетентен да взема решения по даване/признаване на право за упражняване на съответната професия.  Внимателният прочит на включените в Списъка професии показва, че „ръководител проект“ не попада сред регулираните професии, т. е. сред дейностите, към чието законосъобразно упражняване законът поставя условие, в т. ч. и такова спрямо придобитата ОКС. След като на нормативно равнище липсват минимални изисквания спрямо длъжността, засегната от въведеното от възложителя условие за притежаване на ОКС "магистър", и по-конкретно такива по отношение на минималната ОКС на придобитото висше образование, то изводът на УО за нарушение на конкуренцията е правилен. Ограничено е участието на лица, които са завършили своя курс на обучение, като са придобили ОКС "бакалавър", а не "магистър". За този кръг от правни субекти безспорно липсва нормативна пречка, която да препятства упражняването на дейностите по длъжността – каквато пречка липсва и при завършилите висшето си образование с ОКС "магистър", т. к. не попада в обхвата на регулираните професии в РБ, анализираната длъжност може да бъде заета и от лица с ОКС "бакалавър". Съгласно практиката на Върховният административен съд, при липса на нормативна обусловеност на упражняването на съответната дейност с определена ОКС, залагането на изискване за притежаване на "магистър" ограничава свободната конкуренция, която нормите на ЗОП гарантират. (В този смисъл са: решение № 6912 от 9.06.2020 г., постановено по адм. дело № 9200/2019 г., решение № 8567 от 1.07.2020 г., постановено по адм. дело № 12489/2019 г., решение № 27 от 4.01.2021 г., постановено по адм. дело № 2363/2020 г., цитираното от ответника Решение № 1623 от 21.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10376/2021 г., и др.).

Подобно ограничаване на конкуренцията може да бъде обусловено от спецификата в предмета на поръчката. Случаят обаче не е такъв, по две причини:

На първо място, описаните в документацията за участие характеристики на съвкупността от възлаганите по процесната поръчка доставки и дейности не се отличават с особености, които да предполагат придобита магистърска степен във висшето образование. В предмета на поръчката не са включени дейности, обуславящи необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които единствено ОКС "магистър" предоставя.

На второ място и в допълнение към горното, качеството на изпълнението е гарантирано в достатъчна степен с поставеното в условията на кумулативност с процесното такова, на условие за опит като ръководител в минимум един проект в същата сфера. Исканата ОКС, не дава предполагаема увереност в притежаването на необходимите знания и умения за изпълнението на конкретната поръчка.

Твърденията на оспорващия, че проектът се отличава с изключителна сложност, поради което е необходимо да се ръководи от лице с ОКС „магистър“, са неоснователни. Съответните хидравлични съоръжения са съществуващи, следва да се поставят съответните датчици, видеокамери и телеметрични устройства, които да подават данни, и да се свържат с диспечера, който от своя страна подава команди на поставените нови движещи устройства на шлюзовете. Изискваният софтуер и съхраняването на данни също не обуславят необходимост от ОКС „магистър“ на ръководителя на проекта.

Следва да се посочи, че е ограничително и условието ръководителят на проект да има най-малко 5 (пет) години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг, както сочи УО. По своята същност това изискване означава лицето да заема длъжност „ръководител проекти“, като ръководи съответни проекти като част от своите професионални задължения. Както е посочено по-горе, достатъчно е ръководството на един проект, за да се приеме, че лицето притежава съответния опит. Изискването не би било ограничително, ако ставаше въпрос за участие, а не за ръководство на проекти в този срок, доколкото за да може да се ръководи, следва да се притежава предходен опит като участник в такива проекти.

По отношение на третото посочено нарушение съдът съобразява следното:

Съгласно решението, налице е нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП - Незаконосъобразно сключване на договор за обществена поръчка. Сочи се, че за предложения експерт „ръководител проект“, в лицето на Петър Зюмбилев, не е доказан изискуемия професионален опит от най-малко 5 (пет) години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг. Посочени са само четири проекта, на които същият е бил ръководител, като същите са с продължителност 1 г. и 3 месеца.

Така описаното нарушение не е налице.

Следва да се посочи, че във възражението от страна на дирекцията изрично е посочено /и това е възпроизведено при цитиране на възражението в процесното решение, но не и при мотивите за отхвърляне на възражението/, че лицето П.З.не е определяно за ръководител на проекта. Видно от списъка на персонала и ръководния състав за изпълнените на поръчката /л.57 и сл. от преписката/, лицето  П.З.е управител на изпълнителя, но не е включен в екипа експерти, който ще изпълнява поръчката, още по-малко като ръководител на проекта. За ръководител на проекта е посочен Ангел Зюмбилев, като е приложена неговата диплома за академична длъжност „професор“ по професионално направление машинно инженерство /л.61 от преписката/, както и препоръка от „АСАП“ ЕООД /л.62 от преписката/, че изпълнява длъжността ръководител проекти от 15.11.2016 до момента в същото дружество. При описание на нарушението от УО като лице на длъжност „ръководител проект“ без достатъчен стаж според изискванията е посочено съвсем друго лице, за което от документите е видно, че не е посочено да заема тази длъжност. Дори ако се приеме, че е допусната фактическа грешка, като УО е имал предвид А.З./доколкото същият е посочен в цитираните от УО документи по 4 проекта като ръководител проект/, отново липсва нарушение на ЗОП. Както е посочено по-горе, изискването за професионален опит от 5 години като ръководител проекти означава, че се заема такава длъжност, а не че в продължение на този петгодишен период са изпълнявани непрекъснато проекти. Ако се приеме обратното, то кумулативното изискване ръководителят да е ръководил поне един проект е на практика безсмислено, доколкото за 5 години следва да са ръководени много проекти. Видно от представената препоръка /л.62 от преписката/, А.З.има така изискуемия стаж. По тази причина не може да се приеме, че Възложителят е сключил незаконосъобразно договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

За пълнота съдът отбелязва, че от представената с жалбата референция от ГД“Охрана“ /л.л.15-16/, е видно, че „АСАП“ ЕООД е изпълнявал договори в периода 2017-2020 г. за извънгаранционна сервизна поддръжка на комуникационна, компютърна и периферна техника, но същите договори не попадат в хипотезата на „доставка и монтаж“, изискуеми по обществената поръчка, доколкото са за сервизна поддръжка и вероятно по тази причина не са и били представени пред възложителя при проведената процедура.

С оглед липсата на първото и третото посочени нарушения на ЗОП, е безпредметно да се обсъжда правната квалификация на същите, както и дали от тях е нанесена или е налице възможност от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

За второто /и единствено доказано/ нарушение съдът съобразява следното:

Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба за посочване на нередности. Доказаното нарушение правилно е подведено под хипотезата на т. 11, буква „б” от Раздел I на Приложението, защото са налице неправомерни изисквания, които биха довели до възпрепятстване на участие в процедурата. В случая минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; Въпреки това е осигурено минимално ниво на конкуренция, доколкото са допуснати до оценяване всички подадени четири оферти.

Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с  чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности, като нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда и нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза и Дирекцията на природния парк беше спазила изискването на закона и беше заложила правомерни критерии за подбор, не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договора средства да са в по-нисък размер и ако оспорващият не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.

По отношение на определяне на конкретния размер на ФК за единственото доказано нарушение съдът съобразява , че за същото нарушение в решението е посочено, че следва да се наложи ФК в предвидения размер от 5 % с оглед наличието на минимална конкуренция и законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от ЕФСУ. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕФСУ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на финансиране - както от средствата от ЕФСУ, така и от националното съфинансиране.

По отношение на крайния процент на ФК съдът съобразява следното:

С оглед на разпоредбата на  чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ „При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.“ В случая най-високия процент е 5 %, доколкото само относно второто нарушение съдът приема, че същото е доказано. С процесното решение е определена ФК в размер на 25 %, доколкото това е най-високият размер, предвиден за третото, недоказано според съда нарушение и решението за налагане на ФК е законосъобразно само в частта му за установено второ нарушение, за което финансовата корекция е в размер на  5 %..

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при липса на съществено нарушение на административно производствени правила, но частично в противоречие с материалния закон и целта на закона, поради което следва частично да се отмени в частта за нарушение първо -  нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т, 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - липса на разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции и финансовата корекция в размер на 5 %  и за нарушение  трето – нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП - незаконосъобразно сключване на договор за обществена поръчка, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25%  и да се отхвърли жалбата срещу решението в частта, в която е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - формулирани условия в критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата  и за което се налага финансова корекция в размер на 5% .

При този изход на делото и двете страни имат право на поисканите разноски с оглед уважената и отхвърлената част от жалбата.

Оспорващият своевременно е поискал със списък /л.94/ разноски в размер на 720 лева за държавна такса и 3876 лева за адвокатско възнаграждение. Същите са реално доказани – държавна такса на л.20 и доплащане на л.70, адвокатско възнаграждение в посочения размер е уговорено – договор на л.л.96-97, фактура на л.95, извлечение от банкова сметка ***.98, от които е видно, че същото е реално заплатено -общо 4596 лева. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. Съгласно чл. 7, ал.2, т.4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и с оглед материалния интерес от 90 000 лева минималния размер на адвокатското възнаграждение е 7850 лева без ДДС, а е заплатено и поискано значително по-малко по размер, поради което липсва прекомерност. С оглед на уважената част от жалбата  на оспорващия се дължат разноски в размер на 3676,80 лева – за държавна такса  и адв възнаграждение.

Ответникът също е поискал присъждане на разноски по представен списък, приобщен на л.4, с който се претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 650 лева и  оглед отхвърлената част се дължат разноски в размер на 130 лева за юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2  от АПК, съдът

 

РЕШИ:

 

Отменя решение от 30.08.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, изпратено с писмо изх.№ 3-015-0003-2-641/30.08.2022 г., в частта с която  се налага финансова корекция за нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т, 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - липса на разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции и се предвижда финансовата корекция в размер на 5 %  и за нарушение  на чл. 112, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП - незаконосъобразно сключване на договор за обществена поръчка, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25%.

Отхвърля жалбата на Дирекция на Природен парк „Персина” срещу решение от 30.08.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, изпратено с писмо изх.№ 3-015-0003-2-641/30.08.2022 г., в частта с която  е установено нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - формулирани условия в критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата  и за която финансовата корекция  е в размер на 5% от стойността на разходите, признати за допустими по договор № РД10-00009/24.06.2022 г. с изпълнител „АСАП“ЕООД на стойност 300 000 лева с ДДС във връзка с изпълнение на проект BG16М1ОР002-3.015-0003.

Осъжда Министерството на околната среда и водите, гр.София да заплати на Дирекция на Природен парк „Персина”, гр. Белене, ул. „Персин“ № 5, ЕИК *********, разноски по делото в размер на 3676,80 лева.

Осъжда Дирекция на Природен парк „Персина”, гр. Белене, ул. „Персин“ № 5, ЕИК ********* да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр.София разноски в размер на 130 лева.

Решението да се съобщи на страните.

Решението може да се обжалва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на съобщаването му.

 

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: