№ 3523
гр. София, 20.07.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 96-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на двадесет и първи юни през две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
Председател:КИРИЛ Г. Д.
при участието на секретаря ПЕТЯ Г. ДИМОВА
като разгледа докладваното от КИРИЛ Г. Д. Административно наказателно
дело № 20221110212833 по описа за 2022 година
За да се произнесе, съдът взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и следв. от ЗАНН.
С наказателно постановление № 11-01-269/16.09.2022 г., издадено от
директора на Агенция за държавна финансова инспекция, на Т. Б. Д. е
наложено административно наказание „глоба” в размер на 13 440 лева за
извършено административно нарушение по чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 1 ,т. 1,
б. „б“ от ЗОП, изразяващо се в това, че на 10.02.2020 г. е възложил
обществена поръчка за изготвяне на технически проект за обект: „Аварийно
изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник, ведно с помпена
станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник“ по седем
обособени позиции, като е сключил седем договори на общ стойност 560 000
лева без ДДС, с което е надвишен минималния стойностен праг по чл. 20, ал.
1, т. 1, б. „б“ ЗОП без да е приложил процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно
стойността на поръчката при наличие на основания за това.
Срещу така издаденото наказателно постановление е подадена жалба от
санкционираното лице Т. Б. Д., в която са релевирани доводи за неговата
неправилност. Изложено е, че „М.“ ЕАД няма качеството на публичноправна
организация, както и че няма качеството на възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14
1
ЗОП, доколкото „М.“ ЕАД не е пряко финансирано от „ДКК“ ЕАД и и
задоволява нужди от промишлен или търговски характер. Твърди се, че
такова заключение е направено и от АДФИ в Доклад № ДИД2-СФ-
22/01.06.2021 г. Изложено е, че „М.“ ЕАД не е създадено с конкретна цел да
задоволява нужди от обществен интерес, а работи на пазарен принцип с
реализиране на печалба и изплащане на дивиденти в полза на държавата. В
тази насока е изложено, че през 2017 и 2018 г. оборотът на „М.“ ЕАД е бил
формиран от договори, сключени с външни контрагенти, като дружеството
самостоятелно е понасяло загубите си. Релевирани са доводи, че е изтекъл
давностният срок по чл. 34, ал. 1 ЗАНН, доколкото АУАН е съставен повече
от 1 година след извършване на нарушението. Твърди се, че нарушението е
установено при извършена проверка, приключила с издаване на Доклад №
ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г., като до съставяне на АУАН са изтекли повече от 6
месеца. Изложено е, че нарушението не е извършено от субективна страна,
доколкото с доклад на АДФИ от 01.06.2021 г. е установено, че „М.“ ЕАД не е
публичноправна организация. Оспорва се датата на извършване на
нарушението, както и стойността на обществената поръчка. С оглед на
изложеното, от съда се иска да отмени обжалваното НП като
незаконосъобразно.
В хода на съдебното производство жалбоподателят не се явява, като в
изпратено писмено становище поддържа подадената жалба по изложените в
същата съображения. Жалбоподателят се е позовал и на Решение на СРС по
НАХД № 13066/2022 г. и назначена по същото дело експертиза, от която се
установявало, че „М.“ ЕАД няма качеството на публичноправна организация
по смисъла на ЗОП.
В представено писмено становище, процесуалният представител на
наказващия орган пледира за оставяне без уважение на подадената жалба
поради нейната неоснователност. Изложени са подробни съображения за
неоснователността на отделните възражения на жалбоподателя, като е
цитирана практика на СРС и АССГ в този смисъл. Претендират се
направените по делото разноски, като е релевирано възражение за
прекомерност на заплатения от насрещната страна адвокатски хонорар.
Софийски районен съд, счита, че жалбата е процесуално допустима,
доколкото е подадена от процесуално легитимирана страна в
2
законоустановения 14-дневен срок и срещу акт подлежащ на съдебен контрол.
След като обсъди доводите в жалбата, както и тези, изложени от страните в
съдебно заседание‚ в контекста на събраните по делото доказателства и след
като в съответствие с чл. 84 ЗАНН, вр. чл. 314 НПК провери изцяло
правилността на атакуваното наказателно постановление, съдът констатира,
че не са налице основания за неговата отмяна или изменение. Съображенията
на съда за това са следните:
Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема следната
фактическа обстановка:
„М.” ЕАД е еднолично акционерно дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1,
т. 4, вр. чл. 158 и сл. от Търговския закон със седалище и адрес на управление:
гр. София, /адрес/, ЕИК: **********. Едноличен собственик на капитала на
„М.” ЕАД е „Държавна консолидационна компания” ЕАД, като правата й се
упражняват от министъра на икономиката, съгласно отрасловата му
компетентност. „М.” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова
инспекция по смисъла на чл. 4, т. 4 от Закона за държавната финансова
инспекция (ЗДФИ), а именно – търговско дружество, в чийто капитал участва
с блокираща квота лице по чл. 4, т. 3 от ЗДФИ. „М.” ЕАД се управлява от
едноличния собственик на капитала и Съвета на директорите. Съветът на
директорите възлага управлението и представителството на дружеството на
един или няколко изпълнителни членове, избрани измежду неговите членове
и определя възнаграждението им.
На основание чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 1, т. 4 от Закона за държавната
финансова инспекция, във връзка с писмо № 16-13-43/16.04.2021 г. на
министъра на финансите, със заповед № ФК-10-968/23.07.2021 г. на директора
на Агенцията за държавна финансова инспекция, било възложено извършване
на финансова инспекция на „М.” ЕАД.
През проверявания период „М.“ ЕАД извършвало следните дейности от
общ интерес: дейности, свързани с проектиране, ремонт и реконструкция на
язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които са общинска или
държавна собственост и които се нуждаят от спешен ремонт и дейности,
свързани с изграждане на нов правителствен комплекс, построяването на
който е с цел да се продължи реализирането на концепцията, заложена в
Общия устройствен план на София, в посока изнасяне на административни
3
сгради извън градския център и развитие на вторичен градски обслужващ
център, съобразно решения на Министерски съвет.
Съгласно представена справка за отговорните длъжностни лица в „М.”
ЕАД с изх. № 93-00-984/27.07.2021 г., по време на финансовата инспекция
изпълнителен директор на „М.” ЕАД е Т. Б. Д., който заемал длъжността по
силата на договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на
акционерно дружество с едностепенна система на управление. Видно от
договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на акционерно
дружество с едностепенна система на управление, „М.” ЕАД, гр. София, чрез
Ясен Трифонов Спасов, в качеството на представляващ „Държавна
консолидационна компания” ЕАД като едноличен собственик на капитала на
„М.” ЕАД, възлага, а Т. Б. Д. приема да управлява и представлява „М.” ЕАД, в
съответствие с действащата нормативна уредба, устава на дружеството и
клаузите на договора.
На 10.02.2020 г. от „М.“ ЕАД, представлявано от Т. Д. като изпълнителен
директор, са сключени седем договора за изготвяне на проектни дейности
(технически проект), както следва:
1. На 10.02.2020 г. е сключен договор между „М.“ ЕАД и „Алфа Структ“
ООД (изпълнител), представлявано от инж. И.Г. – управител, съгласно
чл. 1, ал. 1 на който възложителят възлага, а изпълнителят приема да
изпълни технически проект по част „Конструктивна“ за обект:
„Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник с
помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр.
Перник“, като стойността на договора е 43 500 лева без ДДС. От „Алфа
Структ“ ООД е издадена фактура № 29/12.02.2020 г. за авансово плащане
на стойност 30450 лева без ДДС (36540 лева с ДДС). Фактурата е
заплатена по банков път на 11.03.2020 г., като платежното нареждане е
подписано от Т. Б. Д.. Проектната документация е предадена от
изпълнителя на възложителя на 22.02.2020 г., за което е съставен
приемно-предавателен протокол. В съответствие с договореното
окончателно плащане в размер на 6300 лев без ДДС за упражняване на
авторски надзор, следвало да се извърши след подписване на Акт –
образец 15, подписване на приемно-предавателен протокол и
представяне на фактура.
4
2. На 10.02.2020 г. е сключен договор между „М.“ ЕАД, представлявано от
Т. Д. – изпълнителен директор, и „Г.“ ООД (изпълнител), представлявано
от инж. Николай Михайлов – управител, съгласно чл. 1, ал. 1 от който
възложителят възлага, а изпълнителят приема да изпълни проектна част
на инженерно-геоложко проучване за обект: „Аварийно изграждане на
водопровод от Мало Бучино до гр. Перник ведно с помпена станция и
резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник“. Стойността на
договора е в размер на 44 100 лева без ДДС. От „Г.“ ООД е издадена
фактура № **********/11.03.2020 г. на стойност 31 570 лева без ДДС
(37 884 лева с ДДС). Фактурата е заплатена по банков път на 12.03.2020
г. с платежно нареждане, подписано от Т. Б. Д.. Инженерно-геоложките
проучвания са предадени от изпълнителя на възложителя на 21.02.2020
г., за което е съставен приемно-предавателен протокол. В съответствие с
договореното междинно плащане в размер на 71230 лева без ДДС,
същото следвало да се осъществи след издаване на разрешение за строеж
и представяне на фактура, а окончателното плащане в размер на 6400
лева без ДДС за упражняване на авторски надзор – след подписване на
Акт – образец 15 и приемно-предавателен протокол, както и след
представяне на фактура.
3. На 10.02.2020 г. е сключен договор между „М.“ ЕАД, представлявано от
Т. Д. – изпълнителен директор, и „Ел-Консулт“ ООД (изпълнител),
представлявано от Илия Георгиев Митовски – управител, съгласно чл. 1,
ал. 1 от който възложителят възлага, а изпълнителят приема да изготви
технически проект по част „Електрическа“ в авторски надзор за обект:
„Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник
ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на
гр. Перник“. Стойността на договора е в размер на 63 500 лева без ДДС.
От „Ел-Консулт“ ООД е издадена проформа фактура № 25/19.03.2020 г.
(фактура № 169/27.03.2020 г.) на стойност 44 450 лева без ДДС (53 340
лева с ДДС). Фактурата е заплатена по банков път на 29.03.2020 г. с
платежно нареждане, подписано от Т. Б. Д.. Проектната документация е
предадена от изпълнителя на възложителя на 27.02.2020 г., за което е
съставен приемно-предавателен протокол. В съответствие с
договореното останалите 30 % от стойността на договора следвало да се
изплатят на изпълнителя след издаване на разрешение за строеж.
5
4. На 10.02.2020 г. е сключен договор между „М.“ ЕАД, представлявано от
Т. Д. – изпълнителен директор, и „С.Д.“ ЕООД (изпълнител),
представлявано от инж. Даниела Николова – управител, съгласно който
възложителят възлага, а изпълнителят приема да изготви технически
проект по част „Геодезия“ (линейна част, площадка „Помпена станция“ и
площадка „Резервоар“), „Подробен устройствен план“; „Пътна“; „Пътна-
възстановяване на пътната настилка“; ВОД; „Корекция явна фактическа
грешка на път“ за обект: „Аварийно изграждане на водопровод от Мало
Бучино до гр. Перник ведно с помпена станция и резервоар, с цел
аварийно водоснабдяване на гр. Перник“. Стойността на договора е в
размер на 160 000 лева без ДДС. От „С.Д.“ ЕООД е издадена проформа
фактура № 129/24.02.2020 г. (фактура № 244/12.03.2020 г.) на стойност
112 000 лева без ДДС (134 400 лева с ДДС). Фактурата е заплатена по
банков път на 12.03.2020 г. Проектната документация е предадена от
изпълнителя на възложителя на 24.02.2020 г., за което е съставен
приемно-предавателен протокол. В съответствие с договореното
останалите 30 % от стойността на договора следвало да се изплатят на
изпълнителя след издаване на разрешение за строеж.
5. На 10.02.2020 г. е сключен договор между „М.“ ЕАД, представлявано от
Т. Д. – изпълнителен директор, и „Е.Б.П.“ ООД (изпълнител),
представлявано от инж. Никола Петров – управител, съгласно който
възложителят възлага, а изпълнителят приема да изготви проектни
дейности за обект: „Аварийно изграждане на водопровод от Мало
Бучино до гр. Перник ведно с помпена станция и резервоар, с цел
аварийно водоснабдяване на гр. Перник“. Стойността на договора е в
размер на 139 400 лева без ДДС. От „Е.Б.П.“ ООД е издадена фактура №
*********/27.03.2020 г. на стойност 70 000 лева без ДДС (84 000 лева с
ДДС). Фактурата е заплатена по банков път на 01.04.2020 г. Проектната
документация е предадена от изпълнителя на възложителя на 19.02.2020
г., за което е съставен приемно-предавателен протокол.
6. На 10.02.2020 г. е сключен договор между „М.“ ЕАД, представлявано от
Т. Д. – изпълнителен директор, и „П.Н.“ ЕООД (изпълнител),
представлявано от инж. Ивайло Райчев Борисов, съгласно който
възложителят възлага, а изпълнителят приема да изготви технически
проект по част „ВиК – Технологична“ за обект: „Аварийно изграждане
6
на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник ведно с помпена станция и
резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник“. Стойността на
договора е в размер на 72 000 лева без ДДС. От „П.Н.“ ЕООД е издадена
фактура № 316/29.02.2020 г. на стойност 50 400 лева без ДДС (60 480
лева с ДДС). Фактурата е заплатена по банков път на 11.03.2020 г.
Проектната документация е предадена от изпълнителя на възложителя на
22.02.2020 г., за което е съставен приемно-предавателен протокол. В
съответствие с договореното, междинно плащане в размер на 11 300 лева
без ДДС следвало да се осъществи след издаване на разрешение за
строеж и представяне на фактура, а окончателното плащане в размер на
10 300 лева без ДДС за упражняване на авторски надзор – след
подписване на Акт - образец 15 и приемно-предавателен протокол, както
и след представяне на фактура.
7. На 10.02.2020 г. е сключен договор между „М.“ ЕАД, представлявано от
Т. Д. – изпълнителен директор, и „Аквапартньор“ ЕООД (изпълнител),
представлявано от инж. Атанас Паскалев – управител, съгласно който
възложителят възлага, а изпълнителят приема да изготви технически
проект за подобект: „Помпена станция“ за обект: „Аварийно изграждане
на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник ведно с помпена станция и
резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник“, като в
забележка е посочено, че проектни части: „Геодезия“, „Геология“,
„Конструктивна“ и „Електро и КИППиА“ не са предмет на договора.
Стойността на договора е в размер на 36 500 лева без ДДС. От
„Аквапартньор“ ЕООД е издадена фактура № 618/09.03.2020 г. на
стойност 25 550 лева без ДДС (30 660 лева с ДДС). Фактурата е
заплатена по банков път на 11.03.2020 г. Проектната документация е
предадена от изпълнителя на възложителя на 22.02.2020 г., за което е
съставен приемно-предавателен протокол. В съответствие с
договореното, междинното плащане в размер на 5 735.71 лева без ДДС
следвало да се осъществи след издаване на разрешение за строеж и
представяне на фактура, а окончателното плащане в размер на 5214.29
лева без ДДС за упражняване на авторски надзор – след подписване на
Акт – образец 15 и приемно-предавателен протокол, както и след
представяне на фактура.
В хода на проверката служителите на АДФИ установили, че са налице
7
всички законови основания за провеждане на процедура по възлагане на
обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: „Изготвяне на технически
проект за обект: „Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр.
Перник, ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване
на гр. Перник“ по горепосочените седем обособени позиции с обща стойност
на сключените договори от 560 000 лева без ДДС (672 000 лева с ДДС).
Същевременно било установено, че Т. Б. Д. в качеството си на изпълнителен
директор на „М.“ ЕАД и възложител не е приложил процедурата по чл. 18, ал.
1 ЗОП съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това.
Въз основа на направените констатации при проверката, св. Д., на
длъжност „главен финансов инспектор“ в АДФИ, съставила АУАН № 11-01-
269/25.03.2022 г. срещу Т. Б. Д. за извършено от последния административно
нарушение по чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП.
Въз основа на така съставения АУАН, директорът на АДФИ издал НП №
11-01-269/16.09.2022 г., с което за описаното в АУАН административно
нарушение на Т. Б. Д. било наложено административно наказание „глоба“ в
размер на 13 440 лева.
НП било връчено на Т. Б. Д. на 20.09.2022 г., като в законоустановения 14-
дневен срок (на 04.10.2022 г.) последният подал жалба срещу него, която
инициирала образуване на настоящото производство.
Така изложената фактическа обстановка се установява по безспорен начин
от събраните по делото доказателства и доказателствени средства, а именно:
показанията на свидетелката Д.; материали по обществена поръчка
„Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник ведно с
помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник“,
с възложител Областна администрация-Перник и изпълнител „М.“ ЕАД
(прошнуровани в жълт класьор, приложен по делото); справка от „М.“ ЕАД,
ведно с опис на сключени договори с подизпълнители и опис на сключени
договори във връзка с изпълнение на договор № ДГ-5/06.02.2020 г.
(прошнуровани в син класьор, приложен по делото); справка от „ДКК“ ЕАД;
устав на „М.“ ЕАД; Заповед № ЗМФ-674/05.08.2022 г. на министъра на
финансите и Заповед № ФК-10-968/23.07.2021 г. на директора на АДФИ.
При направения анализ на събраните по делото доказателства настоящият
съдебен състав счита, че изложената в процесния АУАН и обжалваното НП
8
фактическа обстановка е безспорно доказана. Съдът кредитира изцяло
показанията на св. Десислава Петрова-Георгиева, която е извършила
процесната проверка и е съставила АУАН срещу жалбоподателя. От
възпроизведеното от нея се установява, че именно Т. Б. Д., като изпълнителен
директор на „М.“ ЕАД, е подписал в качеството си на възложител процесните
7 броя договори, сключени на 10.02.2020 г. с дружествата „Алфа Структ“
ООД, „Аквапартньор“ ЕООД, „П.Н.“ ЕООД, „Е.Б.П.“ ООД, „С.Д.“ ЕООД,
„Ел-Консулт“ ООД и „Г.“ ООД. Това обстоятелство се установява по
безспорен начин от приложените по административната преписка и към
справка от „М.“ ЕАД седем броя договори от 10.02.2020 г., сключени с
посочените по-горе дружества, касаещи възлагане извършването на
консултантски услуги. От приложените 7 броя договори, описани в АУАН и
НП, касаещи „Изготвяне на технически проект за обект: „Аварийно
изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник, ведно с помпена
станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник“, се
установява по несъмнен начин, че горепосочените седем обособени позиции
са с обща стойност на сключените договори от 560 000 лева без ДДС (672 000
лева с ДДС). От показанията на св. Петрова-Георгиева по несъмнен начин се
установява и че Т. Б. Д., в качеството си на изпълнителен директор на „М.“
ЕАД и възложител, не е приложил процедурата по чл. 18, ал. 1 ЗОП съобразно
стойността на поръчката при наличие на основания за това.
Съдът кредитира и останалите писмени доказателства по делото,
доколкото ги намира за относими към предмета на доказване по делото по
смисъла на чл. 102 НПК. Следва да се посочи, че от приложените справки от
„М.“ ЕАД и Областна администрация-Перник, както и от показанията на св.
Десислава Петрова-Георгиева, по безспорен начин се установява, че „М.“
ЕАД не е уведомило по никакъв начин Областна администрация-Перник за
възлагане изпълнението на отделни дейности от поръчката на
подизпълнители. Това обстоятелство е видно и от ЕЕДОП, от който се
установява, че „М.“ ЕАД е заявило, че няма да използва подизпълнители и
капацитета на трети лица при изпълнение на възложените му дейности.
При така установената фактическа обстановка, настоящият съдебен състав
намира за установено от правна страна следното:
Преди да провери материалната законосъобразност на обжалваното
9
наказателно постановление, съдът следва да извърши проверка на
процесуалната законосъобразност на същото. В този смисъл съдът намира, че
процесният АУАН, въз основа на който е издадено обжалваното НП, е
съставен в надлежната форма от оправомощено съгласно Заповед № ФК-10-
968/23.07.2021 г. на директора на АДФИ лице – св. Д. на длъжност „главен
финансов инспектор” в АДФИ. Обжалваното наказателно постановление е
издадено от директора на АДФИ, който е оправомощен съгласно Заповед №
ЗМФ-674 от 05.08.2022 г. на министъра на финансите да издава наказателни
постановления по ЗОП. Същевременно са спазени всички давностни срокове
за съставяне на АУАН и за издаване на НП, визирани от законодателя в
разпоредбата на чл. 261, ал. 1 ЗОП (специална по отношение на разпоредбата
на чл. 34, ал. 1 ЗАНН, която предвижда по-кратък срок за издаване на АУАН)
и чл. 34, ал. 3 ЗАНН. В този смисъл финансовата инспекция на „М.“ ЕАД е
възложена със Заповед № ФК-10-968/23.07.2021 г., като нарушителят и
нарушението следва да се считат за открити с подаване на отговор с изх. №
93-01-189/30.09.2021 г. от „М.“ ЕАД, доколкото към този момент е
установено, че „М.“ ЕАД не е заявило, че ще използва подизпълнители и/или
капацитета на трети лица при изпълнение на възложената му обществена
поръчка „Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр.
Перник, ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване
на гр. Перник“, поради което и жалбоподателят се явява възложител по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. Същевременно, АУАН е съставен на
25.03.2022 г., или в законоустановения 6-месечен срок по чл. 261, ал. 1 ЗОП.
Обжалваното НП е издадено на 16.09.2022 г., а именно преди изтичане на
давностния срок по чл. 34, ал. 3 ЗАНН. АУАН и НП съдържат всички
задължителни реквизити по чл. 42, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 ЗАНН, като липсва
каквото и да е противоречие или неяснота в съдържанието им. С оглед на
това, съдът счита, че не са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила при издаване на процесния АУАН и обжалваното НП.
Неоснователно се явява релевираното от жалбоподателя възражения, че
нарушителят следва да се счита за открит считано от изготвяне на Доклад №
ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г., доколкото същият не касае извършване на
процесната проверка, а друга такава, възложена от директора на АДФИ.
Неоснователно е и възражението за изтичане на давностните срокове по чл.
34, ал. 1 ЗАНН и по-специално съставянето на АУАН повече от една година
10
след извършване на нарушението. Както се посочи по-горе, разпоредбата на
чл. 261, ал. 1 ЗОП се явява специална спрямо тази на чл. 34, ал. 1 ЗАНН, като
предвижда по-дълъг давностен срок за съставяне на АУАН – 6 месеца от
откриване на нарушителя и 3 години от извършване на нарушението, които в
случая са спазени.
При така установената фактическа обстановка настоящият съдебен състав
счита, че жалбоподателят Т. Б. Д. е осъществил от обективна и субективна
страна състава на вмененото му административно нарушение по чл. 17, ал. 1,
вр. чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 17, ал. 1 ЗОП възложителите са длъжни да
приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка,
когато са налице основанията за това, като нромата на чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“
ЗОП регламентира, че процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1-11 от ЗОП се
прилагат, когато публични възложители, както и техни обединения възлагат
обществени поръчки с прогнозна стойност, по-голяма или равна на 271 000
лева в случаите на доставки и услуги. По делото по несъмнен начин се
установи, че в процесния случай на 10.02.2020 г. са сключени процесните 7
договора на обща стойност от 560 000 лева без ДДС (672 000 лева с ДДС), с
което е надминат прагът, посочен в разпоредбата на чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“
ЗОП. В този смисъл за възложителят е възникнало задължението да реализира
обществената поръчка по процедурите, предвидени в закона (чл. 18, ал. 1, т.
1-11 ЗОП). Същевременно, в случая не е било налице някое от изключенията,
посочени в разпоредбите на чл. 13 и чл. 14 ЗОП.
Правилно е била ангажирана административнонаказателната отговорност
на Т. Б. Д., който се явява възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 ЗОП, а
именно представляващ публичноправната организация „М.“ ЕАД. По делото
не е спорен фактът, че жалбоподателят Д. е изпълнявал длъжността
изпълнителен директор на „М.“ ЕАД към момента на подписване на
процесните седем броя договори за предоставяне на консултантски услуги.
Спорно между страните е единствено обстоятелството дали „М.“ ЕАД се
явява публичноправна организация по смисъла на § 2, т. 43 от ДР на ЗОП,
съгласно която „публичноправната организация“ е юридическо лице, за което
са изпълнени следните условия: а) създадено е с конкретната цел да
задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски
11
характер; б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални
или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на
управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или
надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени
от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14. В допълнение при посочване
на легалната дефиниция за публичноправна организация е отразено, че
нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато
лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба,
като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си.
Безспорно в случая „М.“ ЕАД покрива и двете хипотези, посочени в § 2, т. 43
от ДР на ЗОП. На първо място, капиталът на дружеството е 100 %
собственост на „Държавната консолидационна компания“ ЕАД („ДКК“ ЕАД),
която също се явява публичноправна организация. Отделно от това „М.“ ЕАД
е дружество, създадено и действащо с цел да задоволява нужди от общ
интерес, които нямат промишлен или търговски характер. От справка за
сключени договори, по които дружеството е изпълнител за периода от
01.01.2017 г. до 30.04.2021 г. (л. 36-50 от делото), се установява, че 302 от
всички общо 306 договори са сключени с „ДКК“ ЕАД или с дъщерните му
дружества „Еко Антрацит“ ЕАД и „Вазовски машиностроителни заводи“
ЕАД. Останалите четири договора са сключени с Община Перник и Областна
администрация-Перник. Тоест, 96.92 % от приходите на дружеството са от
договори, подписани без конкуренция, а именно предоставени от едноличния
собственик на капитала на дружеството „ДКК“ ЕАД или негови дъщерни
дружества. С оглед на това не може да се приеме твърдението на
жалбоподателя, че „М.“ ЕАД е осъществявало дейността си в условията на
пазарна конкуренция. Отделно от това дружеството не се стреми да реализира
печалба, нито понася за своя сметка загубите от дейността си. От
приложените по делото договори е видно, че „М.“ ЕАД е извършвало
следните дейности от общ интерес: дейности, свързани с проектиране, ремонт
и реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които
са общинска или държавна собственост и които се нуждаят от спешен
ремонт; дейности свързани с изграждане на нов правителствен комплекс,
построяването на който е с цел да продължи реализирането на концепцията,
заложена в Общия устройствен план на София в посока изнасяне на
административни сгради извън градския център и развитие на вторичен
12
градски обслужващ център, съобразно решения на Министерски съвет и
дейности, свързани с техническа ликвидация и преодоляване на вредните
последици при въгледобив и пречистване на вода на различни обекти.
Възложените дейности представляват нужди от общ интерес, като освен, че
плащанията по договорите са извършвани с публични средства, в случая се
касае за директно възлагане, а не за провеждани обществени поръчки. При
това положение, според настоящия съдебен състав „М.“ ЕАД не е действало в
нормални пазарни условия и при наличие на пазарна конкуренция. В този
смисъл са и визираните в обжалваното НП доклади на независим одитор за
финансовото състояние и финансовите резултати към 31.12.2018 г.,
31.12.2019 г. и 31.12.2020 г. на „М.“ ЕАД, съгласно които собственият
капитал на дружеството не само е под регистрирания, а и е отрицателна
величина, което е доказателство за това, че „М.“ ЕАД не действа с цел
печалба в търговския оборот, а разчита единствено и само на публичните
средства, предоставени от едноличния собственик на капитала му – „ДКК“
ЕАД. Отделно от това „М.“ ЕАД е организация от публичния сектор по
смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 9 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор (ЗФУКПС), като търговско дружество, чийто капитал е
изцяло собственост на търговско дружество с над 50 на сто държавно и/или
общинско участие в капитала. По смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗФУКПС
публични средства са всички средства, които се събират, получават,
съхраняват разпределят и разходват от организациите от публичния сектор, т.
е. всички средства, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и
разходват от „М.“ ЕАД са публични средства.
Следва да се посочи, че по идентичен на настоящия казус са постановени
множество решения на АССГ, в които е прието, че при осъществяване на
дейността си в процесния период „М.“ ЕАД е имало качеството на
публичноправна организация по смисъла на § 2, т. 43 от ДР на ЗОП – Решение
№ 4492 от 06.07.2023 г. по адм. дело № 3610/2023 г. по описа на АССГ, XIX-
ти касационен състав, Решение № 4915 от 19.07.2023 г. по адм. дело №
5074/2023 г. по описа на АССГ, VI-ти касационен състав; Решение №
4747/13.07.2023 г. по адм. дело № 3221/2023 г. по описа на АССГ, XIV-ти
касационен състав; Решение № 4258 от 27.06.2023 г. по адм. дело №
3119/2023 г. по описа на АССГ, XIII-ти касационен състав, Решение № 4240
от 27.06.2023 г. по адм. дело № 3112/2023 г. по описа на АССГ, XIII-ти
13
касационен състав; Решение № 3348 от 22.05.2023 г. по адм. дело №
1850/2023 г. по описа на АССГ, I-ви касационен състав; Решение № 3716 от
07.06.2023 г. по адм. дело № 1847/2023 г. по описа на АССГ, XV-ти
касационен състав и др.
Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че последният не се
явява възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, доколкото в Доклад
№ ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г., изготвен от служители на АДФИ, е посочено,
че „М.“ ЕАД не покрива критериите на публичноправна организация по
смисъла на § 2, т. 43 от ДР на ЗОП. Видно от съдържанието на последния,
докладът е имал различен предмет на проверка, поради което е неотносим
към предмета на настоящото дело. Освен това, констатациите в посочения
доклад по никакъв начин не обвързват съда относно извършване на преценка
в конкретния случай дали процесното дружество има качеството на
публичноправна организация.
Следва да се посочи също така, независимо от факта, че „М.“ ЕАД се явява
изпълнител по първоначално сключения договор с Областна администрация-
Перник № ДГ-5/06.02.2020 г., в процеса на възлагане на обществената
поръчка, а и след това, „М.“ ЕАД по никакъв начин не е уведомило
възложителя Областна администрация-Перник, че има намерение да използва
при осъществяване на някои от възложените му дейности подизпълнители
и/или капацитета на трети лица. Нещо повече, в приложения по делото
ЕЕДОП по отношение на посоченото възлагане по обществената поръчка,
„М.“ ЕАД никъде не е отразило, че ще използва подизпълнители при
осъществяване на възложените му дейности. С оглед на това и доколкото при
първоначалното възлагане на обществената поръчка с предмет „Аварийно
изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник, ведно с помпена
станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник“,
изпълнителят „М.“ ЕАД не е посочил и заявил ползването на подизпълнители
при осъществяване на възложените му дейности, то със сключването на
процесните 7 броя консултантски договори, дружеството реално е възложило
на свой ред извършване на консултантски услуги без да проведе обществена
поръчка съобразно процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1-11 от ЗОП при наличие
на обективна предпоставка за това – преминат праг по чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“
ЗОП. С оглед на това, жалбоподателят Д., като представляващ „М.“ ЕАД, се
14
явява възложител по всяка една от обособените позиции по сключените на
10.02.2020 г. седем консултантски договора. В този смисъл е и практиката на
АССГ, като Решение № 4258 от 27.06.2023 г. по адм. дело № 3119/2023 г. по
описа на АССГ, XIII-ти касационен състав касае сключен договор № 1-
0001/21.02.2020 г. с „Кюбико“ ЕООД, а Решение № 4240/27.06.2023 г. по адм.
дело № 3112/2023 г. по описа на АССГ, XIII-ти касационен състав – Договор
№ О-005/20 от 30.0.2020 г. с „Делта гард“ ООД, като и двата договора са
свързани с изпълнение на първоначално сключения договор с Областна
администрация-Перник № ДГ-5/06.02.2020 г., каквито са и процесните седем
такива.
Обобщавайки всичко гореизложено, съдът счита, че Т. Б. Д. има
качеството възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 ЗОП и като такъв при
подписване на седемте броя договора за консултантски услуги от 10.02.2020
г. е следвало да проведе съответна процедура по чл. 18, ал. 1 ЗОП. Като не е
провел обществена поръчка, а директно е сключил процесните договори,
жалбоподателят Д. е осъществил състава на вмененото му административно
нарушение по чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП.
Административното нарушение е извършено от жалбоподателя Д. виновно
при форма на вина непредпазливост в хипотезата на небрежност, доколкото
макар да не е съзнавал общественоопасния характер на нарушението и да не е
предвиждал неговите общественоопасни последици, е бил задължен по закон
и е могъл да ги предвиди. Съдът намира за неоснователно възражението на
жалбоподателя, че не е действал виновно, доколкото с Доклад № ДИД2-СФ-
22/01.06.2021 г. е констатирано, че „М.“ ЕАД няма качеството на
публичноправна организация по смисъла на § 2, т. 43 от ДР на ЗОП. На първо
място, посоченият доклад няма силата на пресъдено нещо, поради което и не
е задължителен за останалите лица. Но дори и да се приеме тезата на
жалбоподателя в обратния смисъл, следва да се посочи, че докладът е
изготвен повече от една година след извършване на нарушението – 10.02.2020
г., когато са сключени процесните седем броя договори. При това положение
няма как констатациите в доклада да са формирали представа у
жалбоподателя относно действителното правно положение и статут на „М.“
ЕАД, доколкото докладът на АДФИ не е бил изготвен към момента на
извършване на нарушението.
15
Тук е моментът да се посочи, че в АУАН и НП коректно е посочена датата
на извършване на нарушението – 10.02.2020 г., доколкото на посочената дата
са сключени и седемте договора без провеждане на обществена поръчка при
наличие на предпоставки за това. С оглед на това релевираното възражение от
жалбоподателя в тази насока се явява неоснователно.
За така извършеното административно нарушение законодателят е
предвидил в разпоредбата на чл. 256, ал. 1 от ЗОП налагане на
административно наказание „глоба“ в размер 2 % от стойността на сключения
договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – от извършения
разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от
50 000 лв. В настоящия случай общата стойност на седемте договора за
консултантски услуги се равнява на 672 000 лева с ДДС, поради което и
санкцията следва да бъде определена в размер на 13 440 лева (2 % от 672 000
лева), каквато „глоба“ реално е наложена с атакуваното НП. С оглед на това,
последното се явява законосъобразно и в санкционната си част.
Извършеното от жалбоподателя административно нарушение не
представлява маловажен случай, обстоятелство, което подлежи на
задължителна преценка от административнонаказаващия орган, респ. от съда
при осъществявания контрол за законосъобразност на НП (в този смисъл са
задължителните указания на Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. на
ОСНК на ВКС). Маловажен случай е този, при който извършеното нарушение
от физическо лице или неизпълнение на задължение от едноличен търговец
или юридическо лице към държавата или община, с оглед на липсата или
незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи
обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в
сравнение с обикновените случаи на нарушение или на неизпълнение на
задължение от съответния вид. В конкретиката на настоящия случай, обаче,
съдът не намира основания за приложението на разпоредбата на чл. 28 ЗАНН,
доколкото извършеното нарушение не се отличава с по-ниска степен на
обществена опасност от обикновените случаи на извършени нарушения от
този вид. В случая допуснатото нарушение води до ограничаване на
потенциалните участници в процедурата, като освен това по отношение на
жалбоподателя има влезли в сила множество наказателни постановления за
извършени идентични нарушения на настоящото такова (съобразно
16
посочените по-горе решения на АССГ). С оглед на това, наказващият орган
правилно не е приложил разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, доколкото
извършеното нарушение не представлява маловажен случай.
Предвид всичко гореизложено, подадената жалба се явява неоснователна,
поради което следва да се остави без уважение, а атакуваното наказателно
постановление следва да се потвърди като законосъобразно и обосновано.
Съобразно разпоредбата на чл. 63д, ал. 4 ЗАНН и предвид направеното
изрично искане в хода на съдебните прения от страна на процесуалния
представител на въззиваемата страна, в полза на АДФИ следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение. Предвид липсата на правна и фактическа
сложност на делото, съдът счита, че възнаграждението следва да се определи
в предвидения в разпоредбата на чл. 27е от Наредбата за заплащане на правна
помощ минимален размер, а именно 80 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т. 5 ЗАНН, Софийски районен
съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-269/16.09.2022 г.,
издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което
на Т. Б. Д. е наложено административно наказание „глоба” в размер на 13 440
лева за извършено административно нарушение по чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал.
1 ,т. 1, б. „б“ от Закона за обществените поръчки.
ОСЪЖДА Т. Б. Д. с ЕГН: ********** да заплати на Агенция за държавна
финансова инспекция сумата от 80 (осемдесет) лева, представляваща
юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство на
въззиваемата страна по настоящото дело.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен
съд - гр. София на основанията, предвидени в НПК и по реда на Глава XII от
АПК в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
17