Р Е Ш Е Н И Е
№ …
02.12.2021 г., град Добрич
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд - Добрич, в публично заседание на втори ноември, две хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Нели Каменска
при участието на секретаря Стойка Колева разгледа докладваното от председателя адм. дело № 314 по описа на съда за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по жалба на Община к., представлявана от кмета, И.М., срещу Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3491 от 31.05.2021г., издадено от изпълнителния директор на ДФ “З” с което е наложена ФК на Община к. в размер на 391 165,78 лева, представляващ 25 % от стойността на изплатената финансова помощ по Договор № 08/322/00891 за отпускане на финансова помощ по мярка 322 “Развитие и обновяване на селата“ от ПРСР за периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.
Жалбоподателят счита решението за неправилно и незаконосъобразно като изразява несъгласие с наложената му финансова корекция. Прави възражение за изтекла давност, като се позовава на, чл.3 §1 ал.2 Регламент 2988/95, както и на решения на съда на Европейския съюз от 21.12.2011г. по дело С-465/2010 г. Счита, че компeтентния орган е могъл да определени нередовността в 4-годишен срок от извършване на нередността. Подробно излага съображения си за това в жалбата. Възразява, че в процесното решение не се съобщава кога управляващият орган е получил окончателния доклад на Европейската комисия за одитирания период 2013-2015 г., което поставяло под съмнение въпроса защо писмо с Рег.№01-08003491 от 26.11.2020г., с което е открито производство за налагане на финансова корекция трябва да произведе действия 7г. след приключване на програмния период, както и 5 години след окончателното плащане на проекта. Счита, че няма допусната нередност, че не са допуснати пропуски и нарушения на ЗОП, и че възложителят е пристъпил към обявяване на процедурата с посочване на минимални изискване на участниците одобрени от финансиращия орган. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, адв.Д., оспорващият заявява, че поддържа жалбата и изтъква, че наложената ФК в размер на 391 165, 78 лева надвишава бюджета на общината и поставя под съмнение финансовото съществуване на същата. Прави искане обжалваното решение да бъде отменено изцяло, както и да му се присъдят сторените по делото разноски.
Ответникът по делото, изпълнителният директор на ДФ “З”в писмено становище от 13.10.2021г. на процесуалния представител юрисконсулт Т.Х., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Заявява, че административният орган е действал в условията на обвързана компетентност при издаването на оспорения акт, доколкото в случая нарушенията били установени от ЕК. Прави искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение от 100 лева.
Жалбата е допустима. Подадена е от надлежна страна, в срок, срещу годен за оспорване административен акт. Жалбоподателят е получил решението на 03.06.2021г., а жалбата му е подадена в ДФЗ на 15.06.2021 г., т.е. в срока за обжалване по чл.149, ал.1 от АПК във връзка с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Жалбата е подадена от надлежна страна, срещу годен за оспорване административен акт.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
От фактическа страна съдът приема за установено следното:
На 20.11.2012 г. между страните е сключен Договор № 08/322/00891 за отпускане на финансова помощ по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места от ПРСР за периода 2007-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (л.113). По силата на договора ДФЗ е предоставил безвъзмездна финансова помощ (БФП) в първоначален размер на 1 408 476 лева, представляваща 100 % от размера на одобрената инвестиция по Проект № 08/322/00891 с наименование „Ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на читалищата в селата к., Телериг и Ефрейтор Бакалово”. Впоследствие, с Анекс № 1/07.08.2014 г.( л.125) и Анекс № 2/27.11.2014 г. (л.138) размерът на помощта е намаляван на 1 391 373,83 лв., съответно на 1 389 993,83 лв.
Ползувателят на помощта, Община к., е открил през 2013г. процедура по чл.16, ал.8 от ЗОП. От данните по делото се установява, че ДФЗ-Разплащателна агенция е извършвала контрол и предварителна проверка на обявената процедура по ЗОП, тъй като с Уведомително писмо № ПК-3/785 с изх. № 02-0800/2172 от 17.07.2013г. ( л.52) до кмета на Община к., са констатирани несъответствие с чл.25, ал.5 от ЗОП от 2004г. (отм.) на заложено изискване от възложителя на обществената поръчка във връзка с техническите възможности и квалификацията на участниците, както и по отношение на заложеното изискване за дата на валидност на изисканата застраховка „Професионална отговорност за вреди в строителството”.
Видно от Коригиран описателен документ към Списък на планираните обществени поръчки (л.44), възложителят, Община к., се е съобразил със забележките в УП на ДФЗ и е отстранил констатираните нередности.
След корекцията с Решение № РД-08-417 от 22.07.2013г. е открита процедура по чл.3, ал.1 от ЗОП от 2004г. (отм.) за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за реализиране на проект на Община к.: Ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на читалищата в селата к., Телериг и Ефрейтор Бакалово, включващ 3 обособени позиции Обособена позиция 1: Читалище в село Ефрейтор Бакалово, включително помещение за радостни ритуали; Обособена позиция 2: Читалище в село Телериг; Обособена позиция 3: Читалище в село к.”.
В Раздел III.2.2)Икономически и финансови възможности/ Минимални изисквания към кандидатите от публикуваното в Агенция за обществени поръчки Обявление за обществени поръчки, както и в Документация за участие на л.169 и сл., възложителят е включил изисквания за финансова обезпеченост на кандидатите, а именно условието участниците в поръчката да разполагат със свободен финансов ресурс –оборотни средства (собствени средства и/или достъп до кредитна линия) за финансиране на дейностите по поръчката в минимален размер, както следва: За Обособена позиция 1 – 210 000 лева; за Обособена позиция 2 – 180 000 лева; за Обособена позиция 3 – 220 000 лева. Обявената прогнозна стойност на обществената поръчка от 22.07.2013г. е била следната: За Обособена позиция 1 – 443 389,80 лева без ДДС в това число и непредвидени разходи в максимален размер до 5 % от прогнозната стойност; за Обособена позиция 2 –389 157,30 лева без ДДС в това число и непредвидени разходи в максимален размер до 5 % от прогнозната стойност; за Обособена позиция 3 – 482 391 лева без ДДС в това число и непредвидени разходи в максимален размер до 5 % от прогнозната стойност.
Видно от мотивите на оспореното решение за налагане на ФК, именно това условие е прието от ответника като дискриминационно, заложено в нарушение на разпоредбите на чл.25, ал.5 от ЗОП(отм.). Административният орган е приел, че сумата на изискваните налични парични средства, над 40 % от прогнозната стойност на поръчката, била прекомерна като се имала предвид схемата на плащане, установена от възложителя. В мотивите на оспорения акт е посочено, че участниците в обявената обществена поръчка не е следвало да бъдат задължавани да разполагат с повече от 40 % от прогнозната стойност на поръчката. Изведен е извода, че поставеното изискване би могло да откаже потенциални участници в търга да подадат оферти и е направена констатацията, че за трите обособени позиции били представени общо девет оферти. Констатираните нарушения са квалифицирани по чл.25, ал.5 от Закона за обществените поръчки (отм.), а основанието за налагане на ФК е определено по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
От данните по делото се установява, че в резултат от провеждането на обществената поръчка (ОП) избраният изпълнител и за трите обособени позиции е ДЗЗД „к. 2013” с ЕИК *********, със седалище н гр.София, с което са сключени съответните договори за СМР. ДЗЗД „к. 2013” е договор между „Т и Т Инженеринг” ООД, ЕИК *********, представлявано от Трайчо Иванов Попов и Антоанета Сиврева и „Мармет” ООД, ЕИК *********, представлявано от Васил Методиев Трохаров.
На 21.12.2013г. за трите обособени позиции Община к. е сключила три договора за възлагане на обществена поръчка за строителство (л.375-423), както следва: Договор № ОС-09-1075/ 21.12.2013 г., Договор № ОС-09-1076/21.12.2013 г. и договор № ОС-09-107721.12.2013 г. с участника, спечелил обществената поръчка - ДЗЗД „к. 2013”, представлявано от Антоанета Борисова Сиврева-управител. Договорите са идентични и са съответно със срок за изпълнение 55 календарни дни, считано от подписването на „Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво” за обособени позиции 1 и 2 и 57 календарни дни, считано от подписването на „Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво” за обособена позиция 3.
С Уведомително
писмо ДФЗ-РА с изх. № 01-0800/1340 от 04.04.2014 г. (л.54) до Община к. Ръководителят
на Управляващия орган е съгласувал проведената процедура за възлагане на
обществената поръчка по трите обособени позиции, съгласно окончателно
одобрените инвестиционни разходи и е разрешил Община к. да извършва плащания
към избрания изпълнител, ДЗЗД „к. 2103”.
В жалбата са
изложени твръдения, че окончателното плащане по договорите с изпълнителя е
извършено след одобрение на възложените СМР на 04.03.2015г. Ответникът не
оспорва това твлръдение.
Производството по налагане на ФК е открито след получаването на Препоръчано писмо (л.29 и сл.) от Генерална дирекция „Земеделие и развитие на селските райони” на Европейската комисия, съдържащо констатации за процесната обществена поръчка - изпълнение на СМР за „Ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на читалищата в селата к., Телериг и Ефрейтор Бакалово”. В писмото е прието, че авансовото плащане и изискваният наличен паричен ресурс осигуряват над 80 % от прогнозната стойност за всяка една от обособените три позиции, поради което изискваните от потенциалните участници в ОП собствени ресурси били прекомерни. Посочено е, че по обособена позиция 1 изискваните собствени финансови средства били 47 % от прогнозната стойност на поръчката и съответно по 46% за обособени позиции 2 и 3.
Преди издаване на
решението за налагане на ФК, изпълнителният директор на ДФЗ е изпратил на
Община к. Уведомително писмо № 14 от 26.11.2020 г. за откриване на
производството.
На 09.12.2020г.
Община к. е подала писмено възражение, постъпило в ДФЗ с вх. № 01-800/3491 на
14.12.2020г., в което е посочила, че изискването за наличен финансов ресурс на
участниците в ЗОП е съобразено с разпоредбите на действащия към този момент ЗОП от 2004г., че нарушение не е допуснато и
че никой от явилите се девет участници не е отстранен поради неизпълнение на
условието за финансова обзпеченост. Във възражението е изтъкнато и
обстоятелството, че всички заложени условия са били предварително одобрени от
ДФЗ, одобрение е получила и проведената обществена поръчка и с нарочно писчо
ДФЗ-РА е позволила извършването на плащанията към изпълнителя. Направено е
възражение за изтекла погасителна давност по § 3, ал.1 от Регламент № 2988 от 1995г.
Видно от мотивите
на оспореното решение за налагане на ФК, възраженията на ползувателя на
помощта, Община к., не са обсъдени.
При така
установената фактическа обстановка, от правна страна, съдът приема следното:
След приключването на
програмния период 2007-2013 г. е приет и обнародван в ДВ бр. 101 от 2015 г. ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са
средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на
Република България. Редът и основанията за налагане на финансови корекции са
изрично уредени вчл.70 от ЗУСЕСИФ, който се прилага за бенефициентите по всички
оперативни програми, включително и за тези от ПСРС 2007 – 2013 г., след
приключването на програмния период.
Компетентност на
издателя на акта
Оспореното решение
е издадено от компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл.20а, ал.5 от
Закона за подпомагане на земеделските производители, изпълнителният директор на
ДФЗ издава актове за установяване
на публични държавни вземания по реда на ДОПК, решения за налагане на финансови корекции по реда на глава
пета, раздел трети от ЗЕСУСИФ.
Спазване на
изискването за форма на акта и мотиви
Решението е издадено в писмена форма по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.59, ал.2 от АПК. Решението съдържа фактически и правни основания съобразно изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност – поставеното условие за финансова обезпеченост на участниците чрез въвеждане на изискване да представят доказателства, че имат налични финансови ресурси или кредитна линия в банка за Обособена позиция 1 – 210 000 лева; за Обособена позиция 2 – 180 000 лева ; за Обосоена позиция 3 – 220 000 лева, преценено като поставено в прекомерен размер спрямо прогнозната стойност на ОП и спрямо установената схема на плащане- 40 % авансово плащане, дължимо в срок до 15 дни от подписването на договора, 20 % междинно плащане при завършване на 60 % от строителните работи и окончателно плащане на стойността на оставащите строителни работи. От фактическа страна е прието също, че авансовото плащане и изисквания наличен паричен ресурс осигуряват над 80 % от прогнозната стойност на всяка една от обособените позиции. Неправилно участниците били задължавани да разполагат с повече от 40 % от прогнозната стойност на поръчката. Условиято е квалифицирано от правна страна като нарушение на чл.25, ал.2 от ЗОП (отм.) Посочено е, че основанието за налагане на ФК е нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, а размерът на ФК, 25 % от предоставената БФП, е определен по реда на т.9 от Приложение 1а от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.
Спазване на процесуалните правила
Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност на ползувателя на помощта да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В самото уведомително писмо от 26.11.2020г. са посочени конкретните основания за налагане на ФК, определен е също е нейният размер, но в издаденото решение за налагане на ФК не са обсъдени направените от жалбоподателя възражения. Административният орган е приел, че има допуснато нарушение на чл.25, ал.2 от ЗОП (отм), но не е посочил защо през 2014 г., одобрявайки проведената процедура, не е констатирал подобно нарушение. Не е обсъдено и основното възражение на жалбоподателя за изтекла погасителна давност.
Съгласно чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, в мотивите на
решението за налагане на ФК се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Необсъждането на всички направени възражения е съществено процесуално нарушение на нормата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, тъй като ограничава правото на защита на жалбоподателя.
Действително, препоръката на одитния орган относно определяне на финансова корекция за констатираните нарушения, съдържаща се в препоръчаното писмо, е адресирана до изпълнителният директор на ДФЗ - орган от системата за управление и контрол на средствата от ЕС. Но това писмо не е част от производството по издаване на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Писмото с препоръките в него могат да послужат на УО да администрира сигнал за нередност, да проведе производство по налагане на финансова корекция, което приключва с акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Лицето, по чиито сигнал, доклад или инициатива е образувано производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не е страна в производството и докладите, сигналите или препоръките на същите лица насочени към РУО са без значение при преценка законосъобразността на акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По възражението за изтекла погасителна давност
Възражението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност е основателно.
Компетентността на РУО да извърши проверка в рамките на давностния срок е нормативно определена, като ирелевантен за упражняването й е фактът по чия инициатива е образувано производството. В случая проверката е извършена въз основа на препоръките в писмото на Сертифициращия орган и Окончателна позиция след доклад на Помирителния орган по досие № 18/BG/831, постъпили в ДФЗ с вх. № 02-0400/1693# 9 на 08.01.2020 г.
По въпросите за давността е приложим Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности.
Нормите на чл. 3, §1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, гласят следното: „1. Срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена. Въпреки това секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва.
Въпреки това срокът за давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф 1.”
Следва да се има предвид и Решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, според което, когато бенефициерът, в качеството си на възлагащ орган, не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки е налице хипотезата на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета.
В случай, че се приеме, че жалбоподателят, Община к., в качеството си на възложител на процесната обществена поръчка от 22.07.2013 г., е допуснал нарушение на чл.25, ал.2 от ЗОП от 2004 (отм.), то следва четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената субсидия под формата на налагане на ФК, да започне да тече от деня, в който е завършено изпълнението на сключените договори за обществена поръчка. В конкретния случай нередността би била извършена при окончателното разплащане с изпълнителя „ДЗЗД к. 2013”, извършено на 30.03.2015 г. – факт, по който страните не спорят.
След като окончателното плащане по договорите е извършено след приемане на извършената от изпълнителя ДЗЗД „к. 2013” работа на 30.03.2015г., то считано от тази дата, четири годишната погасителна давност изтича на 30.03.2019 г.
Първото действие, с което се прекъсва давността, е изпращането на Уведомително писмо № 14, изготвено от ДФЗ-РА на 26.11.2020 г., с което жалбоподателят е уведомен, че срещу него се открива производство за налагане на ФК по реда на ЗУСЕСИФ. Към този момент, както и към момента на издаване на оспореното Решение за налагане на ФК от 31.05.2021г., погасителната давност по § 3, т.1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, е изтекла и срещу жалбоподателя не може да се предприеме принудително изпълнение.
По спора за съответствие на оспореното решение
с материалния закон, съдът съобрази следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Община к. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Нередността е квалифицирана по чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ, според който финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съдът намира, че в случая липсва елемент от фактическия състав на нередността, понеже не се доказва нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.49, ал.1 и ал.2 от глава четвърта на ЗУСЕСИФ, бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители - външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. За определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във Закона за обществените поръчки - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Датата на обявяване на проверяваната обществена поръчка е 22.07.2013 г., следователно приложение намира отменения Закон за обществените поръчки от 2004 г.
Съгласно сочената за нарушена норма на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) в действащата към датата на обявяване на поръчката редакция, ДВ, бр. 37 от 2006 г., възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.
Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗОП (отм.), в приложимата му редакция, редакцията ДВ. бр.93 от 25.11. 2011г., за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. удостоверения от банки или копие от застраховка за професионална отговорност; 2. годишния финансов отчет или някоя от съставните му части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен; 3. информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката, за последните три години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си.
А съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗОП (отм.), в приложимата му редакция, редакцията ДВ. бр.93 от 25.11. 2011г., когато по обективни причини кандидатът или участникът не може да представи исканите от възложителя документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ.
Съгласно приложимата редакция на чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП (отм.), ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009, обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко следната информация: критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват;
Видно е, че действащото към този момент законодателство допуска въвеждането от възложителя на изискване към финансовото и икономическо състояние на участника като целта е да се гарантира възможността му да изпълни поръчката.
Съдът приема, че поставяйки изискването за наличие у кандидатите на собствени средства, възложителят не е нарушил разпоредби на действащото към 22.07.2013г. национално законодателство за провеждане на обществените поръчки. Не са нарушени разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и на чл. 50, ал.1 и ал.2 от ЗОП (отм.), тъй като всички технически и финансови изисквания към кандидатите имат пряка връзка и отговарят на обекта на обществената поръчка за изпълнение на СМР. Предметът на процесната поръчка е свързан с извършване на СМР и същият изисква плащане на квалифициран персонал, закупуване на стоителни материали, консумативи, плащане по доставки и извършване на други разходи, които изискват пряко и непосредствено финансова обезпеченост на изпълнителя.
Необоснован е изводът на Ръководителя на Управляващия орган, че неправилно участниците били задължени от Община к. да разполагат с повече от 40 % от прогнозната стойност на поръчката, тъй като в действащия към този момент ЗОП (отм.) няма подобно ограничение. Не се посочва и кой нормативен акт допуска условието за финансова обезпеченост да е до 40 % от прогнозната стойност на поръчката. ЗОП от 2004г. (отм.) към този момент, предоставя на възложителите на обществени поръчки изключителното право сами да преценяват в разумни граници размера на собствените средства на кандидатите, доказващи тяхната финансова обезпеченост, спазвайки принципите, залегнали в чл. 1 и чл. 2 от ЗОП. Финансовият ресурс на изпълнителя е от пряко значение за изпълнението на предмета на поръчката и възложителят е определил размера на сочения финансов ресурс, който не надхвърля половината от прогнозната стойност на всяка обособена позиция. В случая е явно, че въведеното изискване е свързано с гаранциите за изпълнение на поръчката, чиято стойност е значителна.
Не се доказва твръдението на РУО, че с така въведеното условие е стеснен кръгът на потенциалните участници, тъй като от данните по делото е видно, че за трите обособени позиции оферти са подали 9 кандидати, което е значителен брой участници за региона на община к..
Освен това, от представения по делото Протокол
№ 3 ( л.315 и сл.) на Комисията, извършила проверка за допустимост на представените
оферти, е видно, че заложеното условие
за финансова обезпеченост не е било причина за отстраняване на нито един от
подалите оферта кандидати, както жалбоподателят е посочил във възражението си
срещу откривавнето на производство за налагане на ФК. Недопуснатите до участие
кандидати са отстранени, заради неизпълнение на други условия, а не за неизпълнение
на условието по Раздел III.2.2) Икономически и финансови възможности/ Минимални
изисквания към кандидатите в обявлението за ОП, публикувано в Агенция за
обществени поръчки.
По делото не е спорно, че спрямо прогнозната стойноскт на всяка от трите обособени позиции, изискването за определен размер на собствени средства на участниците в нито един от случаите не надхвърля 50 % от стойността на поръчката. Както бе посочено по-горе, по обособена позиция 1 изискваните собствени финансови средства са 47 % от прогнозната стойност на поръчката, по Обособена позиция 2 - 46%, по Обособена позиция 3 – 46 %. Затова съдът намира за необосновано и за непочиващо на законови критерии становището на РУО, че определеният от възложитела на ОП резмер на размерът на собствените средства на потенциалните участници, е бил прекомерен.
В оспореното решение РУО не е посочил и коя норма от съюзното право е нарушена с въведеното изискване за наличие на собствени средства в границите 40 % - 50 % от прогнозната стойност на обявената обществена поръчка.
Неправилно в мотивите на оспореното решение е цитирана схемата на плащане по обявената поръчка. Видно от Документацията за участие, т.1.8 „Схема на плащане” (л.176 от делото), предвиденото в размер на 40 % от стойността на договора авансово плащане, е платимо в 15 дневен срок, но не от подписване на договора между възложител и изпълнител, а след съставянето на „Протокол за откриване на строителна площадка и предоставяне на строителна линия и ниво”. Това показва, че изискването за разполагаемост със собствени средства гарантира безпроблемното започване на изпълнението на възложените СМР и е свързано с необходимостта изпълнителят да не е прекалено зависим от момента на авансовото и на междинното плащане.
Поради това съдът приема за неправилен изводът на РУО за ограничителния характер на сочения критерий, тъй като същият е е относим пряко към изпълнението на предмета на поръчката.
В случая, с поставеното изискване, е защитен общественият интерес. За възложителя, Община к., малка и сравнително слаба икономически община, не е без значение дали изпълнителят доказва финансова обезпеченост и стабилност. Предвид характера и естеството на обществената поръчка, за възложителя е от значение осигуряването на гаранции за финансовата стабилност на изпълнителя и че същият няма да застраши или провали изпълнението на обществената поръчка, поради липсата на достатъчно собствени средства.
С оглед на изложеното, макар решението да е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при издаването му са допуснати съществени процесуални нарушения, ограничаващи правото на защита на жалбоподателя и същото е в противорение с материалния закон- чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013. Същото следва да се отмени на основанията по чл.146, т. 3 и т.4 от АПК.
При този изход на делото е основателно искането на жалбоподателя за присъждане на разноски, направено на основание чл.143, ал.1 от АПК.
На Община к. следва да се присъдят извършените разноски, своевременно поискани по представен списък на разноските в размер на 8 700 лева, от които държавна такса от 1700 лева по платенжно нареждане на л.1618, и 7000 лева - платено по банкова сметка *** правна защита и съдействие серия Д, № 039409, заплатено по банкова сметка, *** № 930002953074/24.09.21г., л.1625,1626 от делото.
Възражението за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение е неоснователно с оглед фактическата и правната сложност на делото и поради обстоятелството, че уговореното адвокатско възнаграждение е определено в минималния размер по чл.8, ал.1, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възвнаграждения.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 1 и, ал. 2 от АПК съдът
Административен съд –Добрич, трети състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община к. РЕШЕНИЕ за налагане на финансова корекция № 01-0800/3491 от 31.05.2021г., издадено от изпълнителния директор на ДФ “З” с което е наложена ФК на Община к. в размер на 391 165,78 лева, представляващ 25 % от стойността на изплатената финансова помощ по Договор № 08/322/00891 за отпускане на финансова помощ по мярка 322 “Развитие и обновяване на селата“ от ПРСР за периода 2007-2013г., подкрепена от ЕЗФРСР.
ОСЪЖДА ДФ “З”–София, да заплати на Община к. сумата от 8 700 ( осем хиляди и седемстотин) лева - разноски по делото за държавна такса и адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба в 14 /четиринадесет/ дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд на РБ.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: